TSDJ Manizales - AP2009-00383-01 M

2“.Instancia No. 2009 00383 01

Procesado: Mauricio Antonio Gallego GonzÆlez Delito: Peculado por Apropiaci(cid:243)n Asunto: decide la apelaci(cid:243)n de auto

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 346 Manizales, Caldas, veintisØis (26) de octubre de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales (C) aprob(cid:243) el preacuerdo presentado por la Fiscal(cid:237)a y la defensa, en curso de la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n, dentro del proceso penal adelantado contra el Seæor MAURICIO ANTONIO GALLEGO GONZ`LEZ, por el delito de Peculado por

Apropiaci(cid:243)n. Contra esa determinaci(cid:243)n se alz(cid:243) la apoderada de la v(cid:237)ctima, mediante la interposici(cid:243)n del recurso de apelaci(cid:243)n. 1 2“.Instancia No. 2009 00383 01

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II. ANTECEDENTES F`CTICOS Y ACTUACIONES

RELEVANTES

1. La Fiscal(cid:237)a, en el escrito de acusaci(cid:243)n1, seæal(cid:243) que: “Con oficio del 6 de septiembre de 2006 suscrito por el seæor MAURICIO ANTONIO GALLEGO GONZ`LEZ como Jefe de prensa de la Universidad de Caldas, solicit(cid:243) al Vicerrector de Proyecci(cid:243)n Universitaria Dr. Fernando Cantor Amador, un avance por un valor de $800.000 con el fin de cubrir los gastos de la presentaci(cid:243)n de la universidad como instituci(cid:243)n de carÆcter presencial en el Magdalena Medio; dinero con lo que cubrir(cid:237)a el traslado de 8 periodistas de los principales medios de comunicaci(cid:243)n de la ciudad de Manizales al Municipio de la Dorada, durante los d(cid:237)as 8 y 9 de septiembre de ese aæo. En dicho escrito autoriz(cid:243) al seæor Camilo Giraldo Giraldo para recibir el avance. … Luego de realizada la actividad y para legalizar el avance, el seæor MAURICIO ANTONIO GALLEGO GONZ`LEZ present(cid:243) documentos que justificaron un gasto por valor de $738.000, habiendo realizado un reintegro por $62.000, para completar la suma de $800.000.

De acuerdo con lo establecido, se estableci(cid:243) que para justificar el mencionado desplazamiento, el seæor MAURICIO ANTONIO GALLEGO, incorpor(cid:243) documentos que no demostraron dicho costo, en el entendido que se incluyeron gastos de personas a quienes previamente la misma Universidad les hab(cid:237)a reconocido viÆticos

para el mismo evento –incluso al propio imputado—y estos de manera individual lo justificaron también…”

2. El cuatro (04) de febrero de 2014 se realiz(cid:243) la audiencia de formulaci(cid:243)n de la imputaci(cid:243)n --por el delito de Peculado por Apropiaci(cid:243)n art. 397 inc. 3 del C.P, con circunstancia de atenuaci(cid:243)n punitiva prevista en el art(cid:237)culo 401 del C.P--2. El imputado no se allan(cid:243) a los cargos. 1 Folio 238. 2 Folio 246. 2 2“.Instancia No. 2009 00383 01

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3. El veintisØis (26) de agosto de dos mil quince (2015) se realiz(cid:243) la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n3. Durante la misma se present(cid:243) un preacuerdo celebrado entre la Fiscal(cid:237)a y la unidad defensiva, con el fin de pretender la terminaci(cid:243)n anticipada del proceso.

El veintitrØs (23) de septiembre se llev(cid:243) a cabo la audiencia de verificaci(cid:243)n del preacuerdo4, dentro de Østa la Juez acept(cid:243) y declar(cid:243) la legalidad del acuerdo. Contra esa decisi(cid:243)n la Representante de la v(cid:237)ctima

interpuso recurso de apelaci(cid:243)n.

III. EL PREACUERDO El Seæor Gallego GonzÆlez fue imputado por el delito de Peculado por Apropiaci(cid:243)n --art. 397 (verbo rector apropiarse) inc. 3 del C.P-- con circunstancia de atenuaci(cid:243)n punitiva prevista en el art(cid:237)culo 401 del C.P.

Instalada la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n y, antes de llevar a cabo su objeto, la Fiscal(cid:237)a expres(cid:243) haber suscrito un preacuerdo con el acusado en los siguientes tØrminos: 3 Folio 248. 4 Folio 212. 3 2“.Instancia No. 2009 00383 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De acuerdo al art(cid:237)culo 350 inc. 2 del C.P.P. la Fiscal(cid:237)a optar(cid:237)a por tipificar la conducta de forma diversa con miras a disminuir la pena, y de esta manera atribuir(cid:237)a el punible de Peculado culposo --verbos rectores extrav(cid:237)en, pierdan o daæen-- Art. 400 del C.P. El procesado se allanar(cid:237)a a los cargos. Esgrimi(cid:243) el acusador que se hall(cid:243) posible la comisi(cid:243)n de una conducta culposa, que no dolosa.

La pena ademÆs se disminuir(cid:237)a a la mitad de acuerdo al art(cid:237)culo 401 del C.P. –si se realizare el reintegro antes de iniciarse la investigaci(cid:243)n-- esto es, que siendo la pena de diecisØis (16) meses para el peculado culposo, se disminuir(cid:237)a a ocho (08) meses de prisi(cid:243)n.

IV. LA DECISI(cid:211)N El juez aprob(cid:243) el preacuerdo presentado por las partes.

Primordialmente seæal(cid:243) que no es menester la citaci(cid:243)n de las v(cid:237)ctimas a la celebraci(cid:243)n de los preacuerdos; aunque en este caso obra prueba de que se cit(cid:243) a la diligencia a la v(cid:237)ctima -- – Universidad de Caldas—, mediante oficio que fue entregado en el consultorio jur(cid:237)dico de la entidad. 4 2“.Instancia No. 2009 00383 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Argument(cid:243), que una vez citado el Apoderado de la v(cid:237)ctima, su no presencia injustificada no es obstÆculo para la continuaci(cid:243)n de la audiencia de verificaci(cid:243)n de preacuerdo. Seæal(cid:243) que en el caso concreto se respet(cid:243) el principio de legalidad, no se vulner(cid:243) ninguna garant(cid:237)a fundamental de los

intervinientes ni de las partes, no se cre(cid:243) otro tipo penal y ademÆs se realiz(cid:243) la debida notificaci(cid:243)n a la Apoderada de la Universidad de Caldas, a quien le asiste la facultad de impugnar la sentencia proferida, cuando se emita. En apoyo de la postura adoptada, cit(cid:243) jurisprudencia de esta Colegiatura; y abarc(cid:243) el asunto de la discusi(cid:243)n que existe frente a la falta de enteramiento de la v(cid:237)ctima en eventos de suscripci(cid:243)n de un acuerdo. Finalmente resolvi(cid:243) impartir aprobaci(cid:243)n del preacuerdo celebrado entre la fiscal(cid:237)a y el seæor Mauricio Antonio Gallego GonzÆlez.

V. LA APELACI(cid:211)N

1. La Representante de la v(cid:237)ctima argument(cid:243) que no es cierto que la Universidad de Caldas haya sido debidamente notificada, pues, la citaci(cid:243)n se surti(cid:243) en el consultorio jur(cid:237)dico y all(cid:237) no opera ninguna de dependencia encargada de la

Representaci(cid:243)n Judicial de la Instituci(cid:243)n. 5 2“.Instancia No. 2009 00383 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Aclar(cid:243) que no comparte la postura del defensor y del juzgado acerca de la actuaci(cid:243)n de las v(cid:237)ctimas dentro del trÆmite

y que fueron ratificadas dentro de la decisi(cid:243)n emitida por la Juez. Para fundamentar su inconformidad se acogi(cid:243) a lo dicho por la Sala Penal en raz(cid:243)n de que, si bien es cierto, la v(cid:237)ctima no tiene Veto respecto del preacuerdo, la misma si debe ser o(cid:237)da dentro del trÆmite y estar enterada de Øste. Adujo que lo anterior se esgrime con el fin de solicitar la nulidad de la diligencia dentro de la cual se expuso el preacuerdo sin la presencia del representante de la Universidad de Caldas -- v(cid:237)ctima--, con el fin de que pueda ser escuchada respecto del consenso. Se refiri(cid:243) a que la legalidad que se le imparti(cid:243) a ese preacuerdo no se ajusta a los principios de legalidad que deben regir la actuaci(cid:243)n. Su raz(cid:243)n es que segœn los supuestos fÆcticos, existe una verdad irrefutable en lo referente a que el seæor Gallego en ejercicio de sus funciones, recibi(cid:243) un dinero para sufragar los viÆticos de un traslado a la Dorada (C), y que a la hora de soportar los gastos, de manera deliberada, entreg(cid:243) a la Universidad recibos que acreditaban expensas de personas a las que previamente se les hab(cid:237)a brindado viÆticos para el mismo fin. Se trata sin duda –desde su perspectiva—de una conducta 6 2“.Instancia No. 2009 00383 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal dolosa, que no culposa segœn lo pretende ahora determinar la Fiscal(cid:237)a. Se refiri(cid:243) a lo dicho por el Tribunal Superior en lo relacionado con los asuntos susceptibles de transacci(cid:243)n con el fin de indicar que si hay aspectos objetivamente evidenciados, no pueden ser objeto de negociaci(cid:243)n, tal como acaece en esta oportunidad. Adujo que las explicaciones ofrecidas por el fiscal al momento de sustentar la petici(cid:243)n, son deficitarias para demostrar que sobre el dolo puede existir algœn resquicio de duda. Procedi(cid:243) a ahondar en el art(cid:237)culo 401 del C.P. para fundamentar que el reintegro tampoco se hizo de la forma requerida, por cuanto la suma debi(cid:243) haberse restituido de forma indexada; y que no es cierto que la v(cid:237)ctima hubiera manifestado que el reintegro se efectu(cid:243) de forma cabal. Finalmente se apoy(cid:243) en una reflexi(cid:243)n jurisprudencial para argumentar que si la fiscal(cid:237)a hace expresa su pretensi(cid:243)n punitiva, la misma debe ser respetuosa del principio de legalidad, es decir, fijada dentro de los l(cid:237)mites legales para el tipo penal que corresponde segœn los derroteros plasmados en la acusaci(cid:243)n. No recurrentes 7 2“.Instancia No. 2009 00383 01

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2. La fiscal(cid:237)a manifest(cid:243) el rechazo ante el recurso interpuesto por la v(cid:237)ctima en virtud de que –segœn Øl-- no se allegaron argumentos s(cid:243)lidos para que sea revocada la decisi(cid:243)n anterior.

Adujo que para para que sea decretada una nulidad dentro de un acto procesal, se deben establecer los criterios o los principios que dieran lugar a la misma, --la trascendencia y la instrumentalidad de las normas--, pues sus causales son taxativas y la trascendencia debe ser real y cierta. Argument(cid:243) que el principio de convalidaci(cid:243)n es otro de los motivos fundados para no decretar una nulidad, teniendo en cuenta que la v(cid:237)ctima s(cid:237) pudo pronunciarse sobre el acuerdo, tras la emisi(cid:243)n de la decisi(cid:243)n. Acot(cid:243) que la v(cid:237)ctima fue citada para comparecer a la audiencia de acusaci(cid:243)n y la misma no compareci(cid:243), por lo que su ausencia no motivaba la no realizaci(cid:243)n de la misma y que mediante un oficio, la Fiscal(cid:237)a enter(cid:243) del acuerdo –00609-- a la Universidad. Manifest(cid:243) que se pretende con el preacuerdo dar una terminaci(cid:243)n pronta al proceso y de tal manera propiciar la reparaci(cid:243)n integral de la v(cid:237)ctima. 8 2“.Instancia No. 2009 00383 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Arguy(cid:243) que no es cierto que la v(cid:237)ctima tenga la posibilidad de determinar la tipificaci(cid:243)n de la conducta, pues Østa no puede, con tan solo lo que desprenden los rudimentos de prueba, asegurar que la conducta no es dolosa sino culposa, pues el rol de estimar cual es el delito a acusar, es œnicamente de la fiscal(cid:237)a. Finalmente hizo menci(cid:243)n al tema del reintegro y fundament(cid:243) su concepto en el art(cid:237)culo 349 del C.P.P en el cual no se alude que el reintegro del dinero deba ser indexado o reparado con intereses.

3. El Ministerio Pœblico manifest(cid:243) que no interpuso el recurso con anterioridad porque el Despacho consider(cid:243) que se hab(cid:237)a notificado correctamente a la v(cid:237)ctima, empero, manifest(cid:243) que hay una evidente violaci(cid:243)n al debido proceso.

4. El defensor adujo que no comparte la postura de la representante de la v(cid:237)ctima y que se acoge al art(cid:237)culo 10 del C.P.P. en el cual se establece que las actuaciones se realizarÆn respetando los derechos fundamentales de los intervinientes y se tendrÆ la intenci(cid:243)n de lograr la eficacia de la justicia y, ademÆs

prevalecerÆ el derecho sustancial. Adicion(cid:243) que dentro del trÆmite judicial se respet(cid:243) y se garantiz(cid:243) la intervenci(cid:243)n de la v(cid:237)ctima, puesto que la misma tuvo la oportunidad de alzar el recurso de apelaci(cid:243)n. 9 2“.Instancia No. 2009 00383 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Relacion(cid:243) Jurisprudencia de la Corte Constitucional para fundamentar que la facultad de acusaci(cid:243)n es œnicamente de la fiscal(cid:237)a y la misma no puede ser censurada por ninguna de las partes y por lo tanto la v(cid:237)ctima no puede intervenir en la tasaci(cid:243)n de la pena dada al seæor Mauricio Antonio Gallego.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jur(cid:237)dico

1. De conformidad con la controversia surtida en primera instancia, y atendiendo las argumentaciones de la recurrente, debe definirse si la suscripci(cid:243)n del preacuerdo requiere, para su validez, necesariamente la intervenci(cid:243)n de la v(cid:237)ctima; y si su no presencia invalida como tal el acto de la negociaci(cid:243)n, o la decisi(cid:243)n de aprobaci(cid:243)n del mismo.

2. Para resolver lo anterior la Sala precisa referirse (i) a la facultad y a la obligatoriedad de intervenci(cid:243)n de las v(cid:237)ctimas en la

elaboraci(cid:243)n y aprobaci(cid:243)n de un preacuerdo (ii) Caso concreto. El rol de las v(cid:237)ctimas en la aplicaci(cid:243)n de las figuras propias de la justicia consensuada 10 2“.Instancia No. 2009 00383 01

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3. El art(cid:237)culo 348 y siguientes del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal regla lo relacionado con los “PREACUERDOS Y

NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCAL˝A Y EL IMPUTADO O

ACUSADO”5.

En principio, y de los mismos tØrminos del pliego normativo citado se denota que el legislador dispuso que esa clase de actuaciones, concernir(cid:237)an exclusivamente a las partes en el proceso penal, esto es a la Fiscal(cid:237)a –dueæa de la acci(cid:243)n penal—y a la defensa, entiØndase procesado y su defensor.

4. En sentencia C-516 de 2007, La Corte Constitucional analiz(cid:243) si se trataba de una omisi(cid:243)n legislativa, de (cid:237)ndole inconstitucional.

En la citada providencia, y frente a la anunciada omisi(cid:243)n, se consider(cid:243): “… (i) Las normas mencionadas, en efecto, excluyen a la víctima de los actores

procesales que pueden intervenir en los preacuerdos y negociaciones6 . No se contempla un deber del Fiscal de consultar previamente a la v(cid:237)ctima sobre la proposici(cid:243)n de un preacuerdo; tampoco un deber de comunicaci(cid:243)n a la v(cid:237)ctima de la existencia del preacuerdo una vez se logre; ni se le faculta para intervenir en la negociaci(cid:243)n; no se prevØ un mecanismo de intervenci(cid:243)n oral o escrita de la v(cid:237)ctima ante el juez competente al momento en que el acuerdo es sometido a su aprobaci(cid:243)n; 5 T(cid:204)TULO II. 6 Si bien la Corte Constitucional en la sentencia C-209 de 2007, condicion(cid:243) la exequibilidad del art(cid:237)culo 289 al entendido de que la v(cid:237)ctima tambiØn puede estar presente en la audiencia de formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n, y del art(cid:237)culo 339 en el entendido que la v(cid:237)ctima tambiØn puede intervenir en la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n para efectuar observaciones al escrito de acusaci(cid:243)n o manifestarse sobre las posibles causales de incompetencia, recusaciones, impedimentos o nulidades, ello no garantiza que pueda intervenir en los acuerdos o negociaciones que se puedan efectuar en esos momentos procesales. 11 2“.Instancia No. 2009 00383 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal al condicionar la aprobaci(cid:243)n del acuerdo por parte del juez de conocimiento a la preservaci(cid:243)n de las garant(cid:237)as fundamentales, no se hace expl(cid:237)cita la extensi(cid:243)n de ese control a la satisfacci(cid:243)n de los derechos de las v(cid:237)ctimas. (ii) No se observa una raz(cid:243)n objetiva y suficiente que justifique la exclusi(cid:243)n de la v(cid:237)ctima de la facultad de intervenci(cid:243)n en los preacuerdos y las negociaciones, como quiera que se trata de actuaciones que se desarrollan en una fase previa al juicio oral, justamente con el prop(cid:243)sito de evitar esa etapa mediante una sentencia anticipada que debe ser, en lo posible, satisfactoria para todos los actores involucrados en el conflicto. La garant(cid:237)a de intervenci(cid:243)n de la v(cid:237)ctima en la fase de negociaci(cid:243)n no tiene entonces la potencialidad de alterar los rasgos estructurales del sistema adversarial, ni modifica la calidad de la v(cid:237)ctima como interviniente especialmente protegido. Con la intervenci(cid:243)n de la v(cid:237)ctima en esta fase no se auspicia una acusaci(cid:243)n privada paralela a la del fiscal, dado que el acuerdo se basa en el consenso, el cual debe ser construido tomando en cuenta el punto de vista de la v(cid:237)ctima. Si bien es cierto que la Constituci(cid:243)n radic(cid:243) en la Fiscal(cid:237)a la titularidad de la acci(cid:243)n

penal, y que la ley le asigna un cierto nivel de discrecionalidad, propiciar la fijaci(cid:243)n de una posici(cid:243)n por parte de la v(cid:237)ctima frente a los preacuerdos y las negociaciones no afecta la autonom(cid:237)a del Fiscal para investigar y acusar, ni lo desplaza en el ejercicio de las facultades que le son propias. Por el contrario, la intervenci(cid:243)n de la v(cid:237)ctima provee a la justicia de informaci(cid:243)n valiosa para determinar si la pena propuesta es aceptable o no en el mejor interØs de la sociedad y de la administraci(cid:243)n de justicia. La inclusi(cid:243)n del punto de vista de la v(cid:237)ctima resulta tambiØn valiosa para rectificar informaci(cid:243)n aportada por la defensa y por la fiscal(cid:237)a que puede conducir a evitar una sentencia injusta que no se adecue a la verdad de los hechos y su gravedad. (iii) Esta omisi(cid:243)n genera una desigualdad injustificada entre los distintos actores del proceso penal, que deja en manifiesta desprotecci(cid:243)n los derechos de las v(cid:237)ctimas. (iv) La omisi(cid:243)n implica a su vez un incumplimiento por parte del legislador del deber de configurar una intervenci(cid:243)n efectiva de la v(cid:237)ctima en el proceso penal que le impide asegurar el derecho a la verdad, a la justicia y a la reparaci(cid:243)n integral. Reitera la Corte que el propio código reconoce el derecho de las víctimas “a ser oídas”, y a “que se consideren sus intereses al adoptar una decisi(cid:243)n discrecional sobre el ejercicio de la

persecución del injusto” (Art. 11 d) y f) la Ley 906 de 2004)…”

15. Se corrobor(cid:243) que efectivamente el plexo normativo precitado no contemplaba alguna clase de intervenci(cid:243)n de la v(cid:237)ctima cuando se trataba de la suscripci(cid:243)n de acuerdos en el marco de la terminaci(cid:243)n anticipada de los procesos. 12 2“.Instancia No. 2009 00383 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Esa situaci(cid:243)n, conforme lo consider(cid:243) la citada corporaci(cid:243)n, a mÆs de contrariar algunas disposiciones generales de la ley procedimental penal vigente –Ley 906 de 2004--, result(cid:243) opuesta a la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de Colombia, esencialmente en lo que concierne al derecho a la igualdad de los actores del proceso penal.

16. Lo anterior, porque no se garantizaba esa efectiva y pregonada injerencia de las v(cid:237)ctimas en la actuaci(cid:243)n penal, de cara a la realizaci(cid:243)n de los postulados de verdad, justicia y reparaci(cid:243)n.

Por lo referido, la mÆxima guardiana de la constituci(cid:243)n, reflexion(cid:243) la manera de conjurar esta omisi(cid:243)n del legislador, y afirm(cid:243) que: “Si bien la víctima no cuenta con un poder de veto de los preacuerdos celebrado

entre la Fiscal(cid:237)a y el imputado, debe ser o(cid:237)da (Art. 11.d) por el Fiscal y por el juez que controla la legalidad del acuerdo. Ello con el prop(cid:243)sito de lograr una mejor aproximaci(cid:243)n a los hechos, a sus circunstancias y a la magnitud del agravio, que permita incorporar en el acuerdo, en cuanto sea posible, el interØs manifestado por la v(cid:237)ctima. Celebrado el acuerdo la v(cid:237)ctima debe ser informada del mismo a fin de que pueda estructurar una intervenci(cid:243)n ante el juez de conocimiento cuando el preacuerdo sea sometido a su aprobaci(cid:243)n. En la valoraci(cid:243)n del acuerdo con miras a su aprobaci(cid:243)n el juez velarÆ por que el mismo no desconozca o quebrante garant(cid:237)as fundamentales tanto del imputado o acusado como de la v(cid:237)ctima. (Art. 351, inciso 4(cid:176)). As(cid:237) mismo, preservada la intervenci(cid:243)n de la v(cid:237)ctima en los tØrminos de esta sentencia, aœn retiene la potestad de aceptar las reparaciones efectivas que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, o rehusarlas y acudir a otras v(cid:237)as judiciales (Art.351. inciso 6(cid:176)); as(cid:237) mismo conserva la potestad de impugnar la sentencia proferida de manera anticipada (Arts. 20 y 176), y promover, en su oportunidad, el incidente de reparaci(cid:243)n integral (Art. 102). (Negrita de esta Sala)

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Procesado: Mauricio Antonio Gallego GonzÆlez Delito: Peculado por Apropiaci(cid:243)n Asunto: decide la apelaci(cid:243)n de auto

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17. Finalmente la Corte Constitucional anunci(cid:243) el sentido de lo que se resolvería, indicando que: “… Por las razones expuestas, la Corte declararÆ la exequibilidad condicionada, por los cargos analizados, de los art(cid:237)culos 348, 350, 351 y 352 en el entendido que la v(cid:237)ctima tambiØn podrÆ intervenir en la celebraci(cid:243)n de acuerdos y preacuerdos entre la Fiscal(cid:237)a y el imputado o acusado, para lo cual deberÆ ser o(cid:237)da e informada de su celebraci(cid:243)n por el fiscal, y o(cid:237)da por el juez encargado de aprobar el acuerdo, quien para su aprobaci(cid:243)n velarÆ por que el mismo no desconozca o quebrante garant(cid:237)as tanto del imputado o acusado, como de las v(cid:237)ctimas.” (La Sala aæade la negrita).

18. Bajo este entendido, se colige que las normas a que se hizo alusi(cid:243)n, y que consagran lo relacionado con las reglas establecidas para la elaboraci(cid:243)n de preacuerdos, fueron declaradas condicionalmente exequibles. As(cid:237) pues, son constitucionales, y se aplican siempre que para esa clase de

negociaciones, se tenga en cuenta la intervenci(cid:243)n de la v(cid:237)ctima. (cid:201)sta deberÆ ser informada del acuerdo suscrito, y deberÆ ser o(cid:237)da por el juez que tiene a su juicio el consenso a que se alleg(cid:243). Eso s(cid:237), ha de aclararse que su perspectiva no vincula, y su eventual oposici(cid:243)n al acuerdo no tiene vocaci(cid:243)n de frenar el aval 14 2“.Instancia No. 2009 00383 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que eventualmente le imparta el juez. Tampoco su inasistencia es (cid:243)bice para llevar adelante la legalizaci(cid:243)n del acuerdo Caso concreto

19. Es preciso recapitular brevemente las actuaciones surtidas en el presente proceso: (i) La audiencia de formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n se llev(cid:243) a cabo el cuatro (04) de febrero de dos mil quince (2015), (ii) El ocho (08) de mayo de dos mil quince (2015) se fij(cid:243) como fecha para llevar a cabo la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n el veintisØis (26) de agosto de dos mil quince (2015)7 (iii) La citaci(cid:243)n de la v(cid:237)ctima --a la diligencia convocada--

se surti(cid:243) en el consultorio jur(cid:237)dico "Daniel Restrepo Escobar”8 (iv) En la fecha citada se instal(cid:243) la audiencia de que trata el art(cid:237)culo 338 y siguientes de la Ley 906 de 2004 sin la v(cid:237)ctima –no asisti(cid:243)--, pero en su curso las partes presentaron un acuerdo9. En esa diligencia, se dispuso el d(cid:237)a veintitrØs (23) de septiembre de la misma data para realizar la audiencia en la que se adoptar(cid:237)a la decisi(cid:243)n. (v) la citaci(cid:243)n de la v(cid:237)ctima a la audiencia se llev(cid:243) a cabo por medio de un oficio10 dirigido a y entregado en el Consultorio Jurídico “Daniel Restrepo Escobar” de la Universidad de Caldas (vi) posteriormente se alleg(cid:243) al Despacho un documento mediante el cual el Rector de la citada instituci(cid:243)n 7 Folio 236. 8 Folio 247. 9 Folio 248. 10 Folio 259. 15 2“.Instancia No. 2009 00383 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal educativa le conced(cid:237)a poder para que se representara a la Universidad en la citada diligencia11. Posteriormente se alleg(cid:243) un documento en el que la Directora del Consultorio Jur(cid:237)dico de la Universidad, certific(cid:243) que

un estudiante adscrito, era apto para fungir como representante de ese instituto en este proceso. Finalmente (vii) en la fecha citada se instal(cid:243) la audiencia convocada12, con la presencia de la profesional del derecho a quien el rector de la Universidad, concedi(cid:243) poder de representaci(cid:243)n.

20. Tras la presentaci(cid:243)n de las partes e intervinientes presentes, la juez tom(cid:243) la palabra para emitir su decisi(cid:243)n en el sentido de aprobar el consenso suscrito por las partes.

La representante de las v(cid:237)ctimas se alz(cid:243) interponiendo recurso de apelaci(cid:243)n contra esa determinaci(cid:243)n, aduciendo: (i) que hab(cid:237)a razones jur(cid:237)dicas que fundaban su oposici(cid:243)n con los tØrminos del acuerdo (ii) que deb(cid:237)a decretarse nulidad de lo actuado, por no haber sido tenida en cuenta ni haber sido escuchada en la elaboraci(cid:243)n del pluricitado consenso.

21. Debe establecerse el acierto de la primera aseveraci(cid:243)n planteada por la apoderada de la v(cid:237)ctima; es decir, debe 11 Folio 260. 12 Folio 262. 16 2“.Instancia No. 2009 00383 01

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determinarse si efectivamente se conculcaron sus derechos fundamentales con el hecho de haberse suscrito un preacuerdo sin su presencia, y de no haber sido escuchada su perspectiva sobre el mismo, de manera antelada a su aprobaci(cid:243)n. Frente a la primera actuaci(cid:243)n, es decir, el hecho de haberse admitido la presentaci(cid:243)n del acuerdo, en ausencia de la apoderada de la v(cid:237)ctima; d(cid:237)gase que se ajust(cid:243) a la legalidad y no contrari(cid:243) disposiciones constitucionales; pues como se vio, no se condiciona la celebraci(cid:243)n del consenso ni su presentaci(cid:243)n a la presencia de Øste interviniente especial.

22. Ahora, en lo que compete a la segunda actuaci(cid:243)n, es decir, a aquella en la que se aprob(cid:243) el acuerdo en presencia de la v(cid:237)ctima, pero sin escucharla ni explicarle los tØrminos del mismo; ve la Sala una efectiva conculcaci(cid:243)n de derechos fundamentales.

Como se viera pÆrrafos atrÆs, y acorde con lo dispuesto por la Corte Constitucional, la v(cid:237)ctima tiene derecho a participar y a conceptuar sobre un eventual acuerdo que, en bœsqueda de la terminaci(cid:243)n anticipada de un proceso, presenten las partes.

23. Si bien no tiene posibilidad de veto en el mismo, s(cid:237) debe dÆrsele la opci(cid:243)n de conocerlo, y