TSDJ Manizales - AP2009 01371 01 C

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente Héctor Salas Mejía Aprobado Acta No. 097 Manizales, nueve de marzo de dos mil doce.

1. Asunto Resuelve la Sala la impugnación presentada por la Fiscalía Genera de la Nación, contra la decisión del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales que negó la solicitud de preclusión.

2. Antecedentes procesales La actuación tiene génesis en la denuncia presentada el 01 de junio del año 2009 por la señora Liliana María Aguirre, donde puso de presente que en la fecha al momento de llegar a trabajar a las 07:00 am, observó que en las 04 cajas donde se ubican los transductores se encontraban vacías y la ausencia de $20.000 en la caja menor, que los 07 elementos hurtados tienen un costo de $13.000.000 cada uno, por tanto dio aviso a la terapeuta respiratoria y al jefe de personal.

2 Argumentación Oral

Radicado: No 2009-01371-01

Indiciada: En averiguación Decisión: confirma

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En el informe ejecutivo de la Fiscalía, constan las entrevistas recepcionadas a las señoras Gloría Zulima González Lotero, Olga Lucy González y Luz Stella Ramírez López, y a los señores Álvaro Serna Alvaran, Jorge Duvan Pérez y Jhonny Alberto Giraldo Salazar, además de la toma del fragmento de huella levantado y el

respectivo cotejo con previa adquiesencia del citado personal.

3. Fundamentos de la preclusión solicitada Adelantada la indagación correspondiente, la Fiscalía Quince Seccional –Unidad de delitos contra la fe pública, el patrimonio económico y otros, ante el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento solicitó la preclusión de la investigación con basamento en la causal 1º del artículo 332 del C.P.P, esto es, imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal.

Luego de hacer un recuento pormenorizado del programa metodológico elaborado y desarrollado por el Cuerpo Técnico de Investigación en el proceso penal origen de esta investigación, no se pudo establecer la individualización e identificación de la responsabilidad frente a persona determinada. Destaca el solicitante que no es posible recolectar nuevos elementos materiales probatorios y evidencia física, debido a que la personalidad jurídica de la Clínica Manizales S.A. ( ) resultó ofendida 3 Argumentación Oral

Radicado: No 2009-01371-01

Indiciada: En averiguación Decisión: confirma

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal intervenida por Superintendencia Nacional de Salud y por tanto ordenó su liquidación1, y que en el momento es la IPS Caprecom de Manizales la encarga de prestar los servicios de salud. Por tanto, solicita la preclusión de la investigación de conformidad con la citada norma y la destrucción de los elementos materiales probatorios y evidencia física que reposan en cadena de custodia. A su turno el Ministerio Público coadyuvó la petición de la Fiscalía.

4. Decisión impugnada El Juzgado Séptimo Penal del circuito de la ciudad, el pasado veintitrés de febrero de dos mil doce, mediante auto interlocutorio.

N° 0052, negó la solicitud de preclusión elevada por la Fiscalía, toda vez que si acepta lo pretendido el archivo de la investigación sería definitivo, es decir, hace transito a cosa juzgada; por tanto lo viable en el presente asunto sería el archivo de las diligencias de conformidad con el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal.

5. Impugnación 1 En la Resolución No. 002016 del 11 de agosto del 2011 de la Superintendencia Nacional de Salud 2 Folios 76 - 82

4 Argumentación Oral

Radicado: No 2009-01371-01

Indiciada: En averiguación Decisión: confirma

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Inconforme con la decisión adoptada por el A-quo, la Fiscalía General de la Nación, interpuso recurso de apelación manifestando que el sustento legal en que se apoyó la providencia radica en una sentencia del año 2005 de la Corte Suprema de Justicia, donde establece la diferencia entre las figuras jurídicas de preclusión y archivo, no obstante refiere que en un nuevo pronunciamiento señaló que el archivo es un mecanismo excepcional en cabeza del ente acusador, por tanto reitera su solicitud de preclusión toda vez que se desplegó todos medios y herramientas necesarias para establecer una identificación e individualización de los presuntos responsables, sin tener un resultado positivo. Argumenta que su pretensión es conducente, toda vez que en el presente asunto se realizó un juicio de valor con los elementos

materiales probatorios y evidencia física que reposa en el expediente, lo que conlleva al cierre total de las diligencias, y no supeditar el trámite al archivo y a un nuevo elemento probatorio que conduzca a una identificación e individualización de los posibles sujetos activos del tipo penal, el cual reitera es imposible recaudarlo, en la medida en que el denunciante desapareció de la vida jurídica, es decir, la Clínica Manizales S.A., además que el cotejo de dactiloscopia del fragmento recuperado y del personal de vigilancia y seguridad del centro de salud resultó ser negativo.

5. Consideraciones para resolver

5 Argumentación Oral

Radicado: No 2009-01371-01

Indiciada: En averiguación Decisión: confirma

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La Fiscalía a través de su Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de esta Ciudad, solicitó la preclusión de la investigación de conformidad con el numeral 1° del artículo 332 del C.P.P. de las investigaciones que adelantaba con el fin de identificar e individualizar a los presuntos responsables del presente asunto, situación que hasta el momento no ha resultado posible. De entrada esta Corporación advierte que el auto objeto de impugnación por la Fiscalía General de la Nación será confirmado en su totalidad, toda vez que se comparte todos los argumentos expuestos y considerados por el A-quo en cuanto negó la solicitud de preclusión que elevó el ente acusador. Pues bien, el artículo 79 ejusdem, establece la figura jurídica de archivo de las diligencias y que al tenor dispone:

ARTÍCULO 79. ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS. <Artículo

CONDICIONALMENTE exequible> Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal3. Por tanto, al consagrar la Corte Constitucional que lo relacionado como “motivos o circunstancias fácticas que permitan su 3 Artículo declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1154-05 de 15 de noviembre de 2005, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, 'en el entendido que la expresión motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delitó, corresponde a tipicidad objetiva y la decisión del fiscal deberá ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público para el ejercicio de sus derechos y funciones' 6 Argumentación Oral

Radicado: No 2009-01371-01

Indiciada: En averiguación Decisión: confirma

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal caracterización como delito” corresponde a la tipicidad objetiva, esto es, el ente acusador debe verificar que se configure los elementos objetivos del tipo penal y de conformidad con el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia4, y que fuera citado por el juez de primer grado, es clara en cuanto lo siguiente:

5. Algunos supuestos en los que la Fiscalía puede aplicar el artículo 79 de

la Ley 906 de 2004. (…) 5.1. En cuanto a los sujetos: 5.1.1. Cuando luego de adelantadas las averiguaciones resulta imposible encontrar o establecer el sujeto activo de la acción; (…) Además establece las posibles diferencias entre la figura jurídica de preclusión y el archivo, las cuales son las siguientes:

7. Algunas diferencias entre la orden de archivo de las diligencias y la preclusión de la investigación.

Por vía apenas ilustrativa, y en la línea de lo que ha sido expuesto, las siguientes son algunas de las diferencias que de asaz se pueden observar entre las instituciones señaladas: 7.1. El archivo de las diligencias aparece contenido en una orden; la preclusión de la investigación en un auto; 7.2. El fiscal es quien ordena el archivo de las diligencias; solamente los jueces pueden disponer la preclusión de la investigación; 7.3. La orden de archivo de las diligencias sólo puede ocurrir antes de que un asunto llegue a la imputación; la preclusión de la investigación puede ser declarada por el juez antes o después de la imputación; 4 Ref.- Exp. No. 11-001-02-30-015-2007-0019. Aprobado Acta No. 022. Julio cinco (5) de dos mil siete (2007). Corte Suprema de Justicia. M.P. Yesid Ramírez Bastidas 7 Argumentación Oral

Radicado: No 2009-01371-01

Indiciada: En averiguación Decisión: confirma

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 7.4. El archivo de las diligencias es una decisión -ordenque debe constar

por escrito y carece de mayores formalidades; en audiencia pública, y con el cumplimiento de unas formalidades legales, el juez puede decretar la preclusión de la investigación; 7.5. La orden de archivo carece de recursos pero puede ser controvertida ante el juez de garantías; la preclusión de la investigación está sometida a los recursos ordinarios –reposición y apelaciónasí como a la acción de revisión; 7.6. La orden de archivo por regla general no produce efectos de cosa juzgada; la preclusión de la investigación, una vez ejecutoriada la providencia que la decreta, en todos los casos hace tránsito a cosa juzgada; 7.7. La orden de archivo se debe comunicar por un medio eficaz a los interesados, especialmente a las víctimas y al Ministerio Público; la preclusión de la investigación se notifica a todas las partes e intervinientes en la audiencia pública dispuesta para el efecto; 7.8. Los motivos que pueden generar la orden de archivo son limitados y no hacen parte de los mismos las causales de preclusión de la investigación; las causales de preclusión de la investigación se extienden hasta los motivos de archivo de las diligencias; 7.9. La orden de archivo puede ser revocada directamente por el fiscal que la profirió; el auto de preclusión de la investigación no puede ser revocado por el juez que tomó la decisión. De los anteriores planteamientos, se colige que el sub examine, encuadra en la figura jurídica de archivo de las diligencias y no en la que pregona la Fiscalía, es decir, en precluir la investigación, toda vez que con la primera se garantiza el principio de legalidad, debido proceso, seguridad jurídica, los derechos de las

víctimas a la verdad, justicia y la reparación, entre otros; por tanto al aceptar la tesis solicitada, ésta una vez ejecutoriada la providencia que la decreta hace a tránsito a cosa juzgada, impidiendo con ello la reapertura de la investigación ante la presencia de un nuevo 8 Argumentación Oral

Radicado: No 2009-01371-01

Indiciada: En averiguación Decisión: confirma

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal elemento material probatorio y evidencia física que conduzca a la identificación e individualización de los sujetos activos de la conducta punible descrita. Partiendo de esta diferencia, sobre las cuales los intervinientes crean el conflicto, es de elemental conocimiento que su basamento se finca en lo primigenio de toda investigación como es la existencia de la persona de carne y hueso contra la cual se adelanta la misma, indiferente que se haga comparecer, o, al extremo, vigorice la declaración de ausente o en contumacia, pero siempre ha de estar individualizado o identificado, pues al adolecer el averiguatorio de un alguien, imposibilita cualquier actuación distinta al archivo, para beneficio como la preclusión por esta situación, según el asunto, habida cuenta que contra nadie o un N.N, no es posible definir un proceso, menos aún en vigencia de la acción penal, como lo implica su archivo, pues puede aparecer la prueba que se echa de menos y, de ser posible, continuar con el mismo, en aras de la verdad y la justicia. Si en el sub judice no se ha establecido bien la identificación o individualización de persona que contra el cual se construya la investigación, mal podrá concebirse que la preclusión es la solución

viable, pues, ello es más que diciente que cae en el vacío de la realidad frente a un sujeto, y ello no es posible hacerlo, toda vez que tal como lo pregona la Fiscalía, la de precluir contra NN, sin fuerza demostrativa, por ahora, aún en vigencia de la acción penal. 9 Argumentación Oral

Radicado: No 2009-01371-01

Indiciada: En averiguación Decisión: confirma

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Conocido entonces la filosofía de cada figura y sus consecuencias, necesario es de todas formas para una u otra, de la existencia del destinatario de la Ley Penal, y ante su ausencia en la presente investigación, no queda más que concluir que la decisión es la del archivo de las diligencias por cuanto queda aún pendiente la vigencia de la investigación para que por lo menos antes de que por el transcurso del tiempo fuerce la preclusión de la acción penal que en este momento se echa de menos, pues de no esperar por lo menos, a tal, ello implica no solamente el cierre definitivo o la cosa juzgada sino que ésta será a favor de nadie, o mejor de NN; por ello debe aun esperar la Fiscalía hasta el descubrimiento de lo que hace falta o haya necesidad de concluir por otra razón, como se dijo, a través del archivo por cuanto no la aparta de obtener alguna probanza que le enrumbe hacia persona conocida o conocible como presunta responsable, mientras perdure la situación en este estado procesal. En esas condiciones se confirmará la decisión del Juez A quo. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de Decisiónadministrando justicia en nombre de la Republica

y por autoridad de la ley, R e s u e l v e: 1. confirmar el auto que por vía de apelación se ha revisado. 10 Argumentación Oral

Radicado: No 2009-01371-01

Indiciada: En averiguación Decisión: confirma

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

2. Devolver las diligencias al juzgado de origen para los fines pertinentes.

Notifíquese y Cúmplase Gloria Ligia Castaño Duque Héctor Salas Mejía Antonio Toro Ruiz Mónica Johana Giraldo Castañeda Secretaria