TSDJ Manizales - AP2010-80028-01 J

2“. Instancia No.2010-80028-02

Procesado: Jaime Asdrœbal Arias Castaæo Delito: Homicidio-otro Asunto: Resuelve apelaci(cid:243)n de auto

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 0088 Manizales, Caldas, seis (06) de marzo de dos mil doce (2012)

I. ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre el recurso interpuesto por el defensor del seæor JJAAIIMMEE AASSDDRR(cid:218)(cid:218)BBAALL AARRIIAASS CCAASSTTAA(cid:209)(cid:209)OO en contra de la decisi(cid:243)n proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pensilvania, Caldas, el quince (15) de febrero de dos mil doce (2012), mediante la cual se deneg(cid:243) la declaratoria de nulidad de la actuaci(cid:243)n.

II. ANTECEDENTES Segœn el escrito de acusaci(cid:243)n, los hechos que motivan el

presente proceso son los siguientes: 1 2“. Instancia No.2010-80028-02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Mediante reporte radial a la estación de policía de Bolivia Caldas, se da a

conocer que en horas de la madrugada del primero de noviembre de 2010, hab(cid:237)an ingresado al centro asistencial de salud el cuerpo sin vida de una persona, a quien se identifico (sic) como EDELSI JARAMILLO ARISTIZABAL, quien presentaba heridas en la regi(cid:243)n frontal y supramamaria causadas al parecer por proyectil disparado con arma de fuego, los hechos ocurrieron en el caser(cid:237)o de la vereda la Soledad (sic), jurisdicci(cid:243)n de Bolivia Caldas, en el establecimiento de raz(cid:243)n social “LUNA MORENA”, hechos en los cuales también resulto (sic) lesionado con arma de fuego el seæor ROBINSON MARIN GOMEZ. Para el d(cid:237)a posterior (sic) a los hechos, el seæor NORBERTO DE JES(cid:218)S ARIAS ARIAS, sale de su casa a eso de las tres de la tarde, no sin antes echarse su revolver (sic) calibre 38 con capacidad para cinco cartuchos al cinto, se dirigi(cid:243) a la cantina de la seæora ALEIDA LOPEZ como a las diez de la noche entra a la discoteca “LUNA MORENA”, administrada por OLGIBER, conocido como “MIRUS” y se sentó en una mesa ubicada en medio del baño y la pista de baile, al rato llegaron los seæores VIDAL OCAMPO y JAVIER ARIAS, con quien departi(cid:243) unos tragos, como las once de la noche en el establecimiento se jugo (sic) bingo el cual se lo gano (sic) el seæor JAIME ASDRUBAL ARIAS, faltando cinco minutos para las doce de la noche, se armo (sic) un tropel en la discoteca, en la mesa

donde se encontraba JAIME ASDRUBAL ARIAS, EDELSI JARAMILLO, ROBINSON MARIN y el seæor ORLANDO CORRALES. Empezaron a quebrar botellas, de un momento a otro JAIME ASDRUBAL ARIAS se acerc(cid:243) al seæor NORBERTO DE JESUS ARIAS y le comento (sic) que estaba herido, sin pensar el seæor NORBERTO ARIAS, desenfundo (sic) su arma de fuego revolver (sic) e hizo dos disparos al aire, la gente empez(cid:243) a correr hacia fuera de la discoteca y el seæor JAIME ASDRUBAL ARIAS, se abalanzo (sic) encima del seæor NORBERTO ARIAS y lo despojo (sic) del arma de fuego que accionaba, se fue hacia la puerta en donde estaba parado el seæor EDELSI JARAMILLO, y le hizo un tiro en el pecho y otro en la cabeza, salio (sic) corriendo a perseguir al seæor ROBINSON MARIN GOMEZ, a quien tambiØn le propino (sic) un tiro en la ingle y le sigui(cid:243) (sic) martillando el arma pero no lo impacto (sic) mas dado que al arma se le hab(cid:237)a acabado la munici(cid:243)n. DespuØs de esto el seæor JAIME ARIAS despareci(cid:243) al salir huyendo hacia la vereda la Soledad Baja”. (Cfr. fls. 1 y 2, cuaderno principal). El diecisiete (17) de mayo de dos mil once (2011) el Juzgado Promiscuo Municipal expidi(cid:243) orden de captura en contra del seæor JAIME ASDR(cid:218)BAL ARIAS.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El veinticuatro (24) mayo de dos mil once (2011), en el mismo Juzgado, se celebr(cid:243) audiencia preliminar que tuvo por objeto la legalizaci(cid:243)n de la captura del seæor ARIAS CASTA(cid:209)O a quien se le formularon cargos por los delitos de homicidio (Art. 103 del C.P) y tentativa (Art. 103 y 27 ejusdem) y se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad. Los d(cid:237)as once (11) y veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011), se realizaron audiencias de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n y preparatoria del juicio oral, el cual tuvo lugar el ocho (8) de septiembre de esa misma anualidad. El veintiocho (28) de septiembre de dos mil once (2011) se celebr(cid:243) audiencia que ten(cid:237)a por objeto leer sentencia, cuyo sentido se hab(cid:237)a anunciado (condenatorio) en contra del seæor JAIME ASDR(cid:218)BAL CASTA(cid:209)O por los delitos de homicidio y tentativa de homicidio. Instalada tal diligencia, el abanderado de la unidad de defensa solicit(cid:243) la nulidad de la actuaci(cid:243)n, argumentando deficiencias en la defensa tØcnica de su representado.

Finalizado el debate que surgi(cid:243) a partir de esa petici(cid:243)n, el seæor Juez indic(cid:243) que dar(cid:237)a lectura a la sentencia y se pronunciar(cid:237)a en punto de la nulidad. 3 2“. Instancia No.2010-80028-02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El dieciocho (18) de enero de dos mil doce (2012) tuvo lugar audiencia de lectura de providencia mediante la cual esta Sala anul(cid:243) la actuaci(cid:243)n surtida a partir de dicho momento procesal.

III. DECISI(cid:211)N DE PRIMERA INSTANCIA El seæor Juez, entendiendo que la solicitud de nulidad se basaba en el hecho de que el defensor no hubiera solicitado la incorporaci(cid:243)n de algœn documento que le sirviera para refrescar la memoria del seæor SILVIO `NGEL L(cid:211)PEZ HERRERA y en tal virtud seæal(cid:243) que no pod(cid:237)a acceder a la solicitud por lo siguiente: “Hay tres razones principales; la segunda porque una vez se produjo el juicio, se termin(cid:243) y se emiti(cid:243) el sentido del fallo al juez de primera instancia no le es posible declarar la nulidad de lo actuado una vez se ha pronunciado el fallo en ese lapso.

Han (sic) habido diversas discusiones sobre efectivamente si se puede pronunciar

entre el fallo y la lectura de sentencia. Tanto el Tribunal, pues como hay una incoherencia entre el Tribunal y lo que manifiesta la Corte, respecto de lo que puede manifestar el Juez el d(cid:237)a del sentido del fallo y lo que manifiesta despuØs en lectura de sentencia en cuanto a la concordancia, mientras que la Corte Suprema de Justicia en algunas ocasiones ha dicho que s(cid:237) puede haber una incoherencia entre las dos y declarar una nulidad el mismo Juez, el Tribunal, por su parte, dice que el Juez no puede declarar esa nulidad, no puede declarar nulidades y por lo tanto debe sostenerse lo que dijo en el fallo y lo que hace en lectura de sentencia, pues por esa raz(cid:243)n y manifestando de acuerdo con lo que ha dicho el Tribunal, este funcionario no podr(cid:237)a efectivamente declarar nulidad de lo actuado porque ya dijo el sentido del fallo. 4 2“. Instancia No.2010-80028-02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Pero el Despacho tiene otra segunda raz(cid:243)n para no acceder a la solicitud y tiene que ver con el hecho de que efectivamente pues la prueba o, no la prueba, sino la informaci(cid:243)n, la entrevista o la declaraci(cid:243)n que diera el ciudadano SILVIO `NGEL L(cid:211)PEZ para refrescar memoria, lo que necesitaba la defensa, el Despacho considera que efectivamente si hubiera sido dentro del mismo juicio tampoco hubiera podido declarar la nulidad, porque, como se dijo, en la audiencia

preparatoria debi(cid:243) pedirse y ya en la etapa del juicio no podr(cid:237)a declararse una nulidad para devolverse a la preparatoria por algo que efectivamente debi(cid:243) haberse hecho en la preparatoria; entonces el Despacho no habr(cid:237)a podido acceder, partiendo de ese hecho, porque efectivamente pues se debe solicitar en la audiencia preparatoria para practicar en el juicio este escrito para que se haga refrescar memoria. Pero hay una tercera circunstancia por la cual no puede el Despacho decretar la nulidad y es que efectivamente la nulidad que se podr(cid:237)a alegar es la que se manifest(cid:243) que es la que establec(cid:237)an en el 457 del C.P.P que tiene que ver con la falta de defensa tØcnica o la falta de defensa y resulta que el Despacho no la avizora; es decir, el abogado defendi(cid:243) efectivamente a su cliente, lo defendi(cid:243) como pudo hacerlo, con todos los medios que pudo hacerlo durante el juicio, es decir, no dej(cid:243) a su cliente a la deriva, no desatendi(cid:243) a su cliente en ningœn momento, as(cid:237) que la nulidad por falta de defensa tØcnica no la podr(cid:237)a decretar porque no estÆ desatendido el cliente, lo que pasa es que bien la defensa pudo no haber utilizado el escrito en la audiencia y haber interrogado mÆs a SILVIO `NGEL L(cid:211)PEZ respecto de las circunstancias que Øl quisiera que estableciera o puntualizar mÆs sobre ese asunto.

El Despacho encuentra que para que se declare la nulidad por falta de defensa tØcnica, tiene que ser, o sea, el fallo de la defensa tiene que ser muy protuberante y en este caso la defensa ha actuado y ha realizado su papel en debida forma, no encuentra pues por esa raz(cid:243)n y por esa raz(cid:243)n el Despacho no declararÆ la nulidad”.

IV. IMPUGNACI(cid:211)N “Yo asumo que el gestor malicioso o torcido del hecho generante de nulidad no puede plantearlo, mas tal no es mi caso ya que me topo con ella a pesar de mi esmero por sacar avante esta causa cuyo eje temÆtico es del extremo de donde parti(cid:243) la gØnesis de la tragedia cuya localizaci(cid:243)n fue mi idea fija desde que aceptØ el poder, tanto que es impensable que yo se lo escondiera al seæor Juez, el destinatario natural de mis afanes, por convencerlo de lo explicable de la conducta de JAIME ASDR(cid:218)BAL en el discreto Ængulo de provocado grave e injustamente por sus gratuitos oponentes, aunque sin dejar de mencionar lo viable

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de ampararlo juiciosamente con la eximente de la defensa justa en todas sus excepciones y extensiones. Yo hab(cid:237)a acotado como el investigador oficial LUIS ALBERTO VALENCIA DAZA

fue quien primero que oy(cid:243) de labios de don LUIS `NGEL, de don SILVIO `NGEL L(cid:211)PEZ HERRERA el seæalamiento conciso y preciso de c(cid:243)mo el occiso EDELSI JARAMILLO ARISTIZ`BAL hab(cid:237)a sido quien primero hab(cid:237)a roto, hab(cid:237)a impactado la botella en la cabeza, en la cara, en la faz, en el rostro de JAIME ASDR(cid:218)BAL haciØndole manar profusa sangre. Resulta que el investigador oficial LUIS ALBERTO VALENCIA DAZA fue un testigo solicitado a escuchar su seæor(cid:237)a tanto por el seæor Fiscal como por m(cid:237) en la audiencia preparatoria y con Øl pues muy seguramente se habr(cid:237)an podido reproducir esas palabras de don SILVIO `NGEL que su seæor(cid:237)a ech(cid:243) de menos. Yo dije dentro de mi catÆlogo de pruebas que deseaba tanto interrogar como contra interrogar todos los testigos de la Fiscal(cid:237)a; quiere decir que estaba incluido don LUIS ALBERTO VALENCIA DAZA, el investigador oficial. Resulta que, ignoro la raz(cid:243)n, don LUIS ALBERTO VALENCIA DAZA es testigo, sin que se desistiera, al menos pues por parte de la defensa no se desisti(cid:243) de la aducci(cid:243)n de esa prueba, sin que eso ocurriera el testigo no asisti(cid:243) a la audiencia del juicio oral y fue imposible pues obtener de Øl el precioso testimonio que nos ten(cid:237)a reservado. Dec(cid:237)a en rØplica a mi recurso, a mi incidente de nulidad propuesto en la

correspondiente audiencia del d(cid:237)a de la lectura de la sentencia la Fiscal(cid:237)a que no pod(cid:237)a yo escudarme en el hecho de haber prÆcticamente omitido la solicitud de una prueba concreta para pretender que ahora se repitiera ese segmento de la actividad del juicio, pero y manifiesta el seæor Fiscal que pues a Øl le ha ocurrido que en algœn caso ha obviado solicitar una prÆctica de una prueba y sea cual sea el resultado pues no ha habido lugar a plantear esta clase de salida como aquØlla a la que yo he acudido, pues yo creo que debo responder a ese respecto que ese es su personal y muy respetable criterio, pues quien le pudo haber impedido que ofreciera una explicaci(cid:243)n abundante y suficiente de esa omisi(cid:243)n para conseguir una nulidad en su caso. Me parece a m(cid:237) que no puede ser un baremo el comportamiento de Øl frente a estos asuntos que se nos imponga a los demÆs profesionales del derecho, esa me parece pues que es una tesis de recambio que no se puede compartir de ninguna manera, ademÆs porque yo no alego cualquier clase de inadvertencia, sino una de mucho peso y suficientemente razonada. No he de repetirlo, porque se conoci(cid:243) suficientemente el criterio del seæor autor don ANTONIO V(cid:201)LEZ M. que plasmaba en Æmbito jur(cid:237)dico yo me permit(cid:237) leer. Ese es un criterio segœn el cual el cerebro nos puede jugar malas pasadas y la memoria como dice ARIST(cid:211)TELES que es una facultad que olvida, puede 6 2“. Instancia No.2010-80028-02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal redondearlas y si no hay obviamente mala fe o prop(cid:243)sito deliberado al respecto, yo creo que se debe sopesar como motivo de mucho calado para estimar una posici(cid:243)n tan seria como la m(cid:237)a que de ninguna manera es tra(cid:237)da de los cabellos, de ninguna manera es una posici(cid:243)n especulativa, sino que es una posici(cid:243)n consolidada, no es que la traigo aqu(cid:237) como un subterfugio de œltima hora, de ninguna manera; es en una actitud de absoluta seriedad y consagraci(cid:243)n a m(cid:237) profesi(cid:243)n y a mis deberes con JAIME que me valgo de ese punto de vista. He sido auto cr(cid:237)tico y me he censurado con acritud, pero yo cuento con una tesis de lo que sucedi(cid:243) y la expuse extensamente en mi alegato dirigido a su seæor(cid:237)a. No es pues una avivatada, no es pues un afÆn de salirme por la tangente, sino que me parece a m(cid:237) que es una exposici(cid:243)n seria, una exposici(cid:243)n veraz, una exposici(cid:243)n autØntica, genuina de lo que es una contingencia humana que bien puede ocurrir y que de ninguna manera puede estar nadie libre de esto y como tengo que reiterar para m(cid:237) fuera muy c(cid:243)modo callarla para comodidad m(cid:237)a, para

simplemente, para aparentar, para un excesivo culto al quØ dirÆn, el respeto humano, pero yo no puedo hacer eso, porque eso sacrifica los derechos de JAIME ASDR(cid:218)BAL ARIAS CASTA(cid:209)O, obviamente me halaga que su seæor(cid:237)a reconozca que mi defensa obr(cid:243) con enjundia y con enjundia obr(cid:243), obviamente, pero esta voz de inconformidad m(cid:237)a y de afÆn de perfeccionismo no es simplemente una cuesti(cid:243)n de vanidad personal, de ninguna manera, sino de lo que se trata es de salvaguardar de la mejor manera posible los derechos de JAIME ASDR(cid:218)BAL, porque, lo reitero, al fin y al cabo yo tengo que ser consciente de eso; quien purga prisi(cid:243)n es Øl, quien sufre las consecuencias de una tarea que indudablemente si hubiera estado aqu(cid:237) VALENCIA DAZA, por ejemplo, si hubiera acompaæado el valor a don SILVIO `NGEL L(cid:211)PEZ HERRERA, pues indudablemente hubiera arrojado otros frutos. Es que no olvidemos que don SILVIO `NGEL L(cid:211)PEZ HERRERA no padeci(cid:243) de la memoria en la audiencia del juicio oral de septiembre del aæo dos mil once (2011), padeci(cid:243) fue indudablemente del valor civil y del coraje, lo que le falt(cid:243) fue eso y se explic(cid:243) suficientemente por quØ; es un humano sentimiento el del temor. (cid:201)l ten(cid:237)a frente as(cid:237) a los parientes de don EDELSI JARAMILLO ARISTIZ`BAL, Øl

se tiene que cruzar con ellos todos los d(cid:237)as en La Soledad y entonces procur(cid:243) quedar bien con todo el mundo y pas(cid:243) de haber sido enfÆtico y claro en manifestar, como conoc(cid:237)a el seæor Fiscal, en manifestar a LUIS ALBERTO VALENCIA y en manifestar en la corregidur(cid:237)a de Bolivia que quien primero abri(cid:243) fuegos, pero en materia de atropellos y en materia de ataque f(cid:237)sico, armado, fue EDELSI JARAMILLO respecto de JAIME ASDR(cid:218)BAL ARIAS CASTA(cid:209)O; entonces en la audiencia del juicio oral, para quedar bien con todos, vino y concedi(cid:243) un lÆnguido empate, para salirse de la mejor manera y entonces se rebusc(cid:243) la peregrina especie de que los dos, tanto EDELSI, como JAIME ASDR(cid:218)BAL, se hab(cid:237)an golpeado con simultaneidad, eso nada mas Seæor(cid:237)a ya resulta bastante incre(cid:237)ble, pero como yo puntualicØ ese mismo d(cid:237)a de mis alegaciones seæor Juez. 7 2“. Instancia No.2010-80028-02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Si algœn asomo de duda quedaba sobre lo que hab(cid:237)a ocurrido, porque usted lleg(cid:243) al a conclusi(cid:243)n de que EDELSI no hab(cid:237)a movido mano, no hab(cid:237)a movido paja

contra JAIME ASDR(cid:218)BAL, vino a, eso vino a dirimirlo y vino a despejar toda inc(cid:243)gnita el seæor ROBINSON MAR˝N G(cid:211)MEZ cuando nos dijo que Øl hab(cid:237)a sido quien hab(cid:237)a propinado en el rostro a JAIME ASDR(cid:218)BAL ARIAS CASTA(cid:209)O esas heridas contundentes, ante la circunstancia de ver a su cuæado EDELSI agredido gratuitamente por JAIME ASDR(cid:218)BAL, eso no es as(cid:237); cuando SILVIO `NGEL que estaba entre el occiso y sujeto activo del homicidio se par(cid:243) para irse, ya los dos estaban manando sangre, tanto EDELSI como JAIME ASDR(cid:218)BAL y ROBINSON estaba un sitial mÆs adelante, de manera pues que cuando lleg(cid:243) al sitio, lleg(cid:243) simplemente fue a sumarse a la agresi(cid:243)n de EDELSI, eso no es cierto que cuando ROBINSON se avoc(cid:243) sobre JAIME ASDR(cid:218)BAL, JAIME ASDR(cid:218)BAL estaba intacto, tan y no es as(cid:237), porque Øl reconoce que despic(cid:243) la botella y JAVIER SALAZAR lo refuerza si la botella estaba despicada, entonces con una botella despicada, no pudo recibir JAIME ASDR(cid:218)BAL en el rostro los golpes de origen contundente a que aluden los dictÆmenes mØdico legales. No me comportØ como fantasma procesal, de ser as(cid:237) no capitalizar(cid:237)amos la

excelente noticia de la absoluci(cid:243)n de ARIAS CASTA(cid:209)O por la tentativa de homicidio en ROBINSON MAR˝N G(cid:211)MEZ en respuesta a la convicci(cid:243)n con que fui abanderado de la variante del N.N juicioso por defensa justa que el justo Juez comparti(cid:243) porcentualmente con repercusi(cid:243)n tan saludable para m(cid:237) cliente como la de que la muerte de EDELSI se explica, sino de la misma guisa, por grave e injusta provocaci(cid:243)n que Øl irrog(cid:243) a ARIAS CASTA(cid:209)O. De otra manera, si JAIME ASDR(cid:218)BAL elimin(cid:243) a EDELSI antojadizamente, fue ROBINSON MAR˝N G(cid:211)MEZ quien enfrent(cid:243) a aquØl en despliegue de ira o de defensa justa objetiva y tal no puede ser el colof(cid:243)n acÆ; No, porque EDELSI y ROBINSON se labraron su destino de sangre y obligaron a JAIME ASDR(cid:218)BAL a antagonizar con ellos. Este es un mea culpa esbozado con franqueza y sinceridad. No enfila bater(cid:237)as contra ninguno de los sujetos procesales; contiene un honrado panorama de la raz(cid:243)n de ser de la intervenci(cid:243)n. Cito apenas, sin afÆn de mortificar al seæor Juez, como es su opini(cid:243)n, al tratadista NESTOR ORLANDO NOVOA VEL`SQUEZ que conforme el principio de la necesidad de la prueba toda decisi(cid:243)n judicial debe

fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas al proceso, es decir, en la necesidad de que los hechos sobre los cuales debe estructurarse la decisi(cid:243)n se hallen acreditados como pruebas suministradas por el funcionario judicial, el procesado, su defensor, la parte civil, el tercero incidental, en f(cid:237)n, por los sujetos procesales, sin que el funcionario, llÆmese Fiscal, Juez o Corporaci(cid:243)n, Corte Suprema y Tribunal, puede suplirlas con el conocimiento privado que tenga sobre ellos. No obsta de todos modos que el funcionario ordene la prÆctica de pruebas a partir del conocimiento personal que tenga sobre los sucesos; el parØntesis encierra yerro mecanogrÆfico. Nulidades en procedimiento Penal. Tomo II. PÆg. 1489. Biblioteca Jur(cid:237)dica Dique. 5“ edici(cid:243)n 2011. 8 2“. Instancia No.2010-80028-02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Aæado con comedimiento; desde la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n enfaticØ que le hab(cid:237)a propuesto a la Fiscal(cid:237)a adoptar soluciones alternativas a esta problemÆtica, sin contestaci(cid:243)n favorable. En audiencia preparatoria hubo reiteraci(cid:243)n al respecto, pero la memoria que es, ya dije antes, una facultad que olvida, me jug(cid:243) la mala pasada de que ya

hablØ y no atØ con mÆs guardas lo que parec(cid:237)a asegurado de antemano. Por eso fue que dije yo que inclusive Su Seæor(cid:237)a, claro que es mucho pedir de una persona tan avezada como usted, pudo haber introducido esa inquietud oficiosamente de averiguar, pues sabido por mi fatigante repicar al respecto, pudo haber agregado la inquietud al testigo renuente de c(cid:243)mo era que antes ten(cid:237)a tan establecido el orden de los botellazos que en el estricto primero golpea EDELSI JARAMILLO y la riposta corre a cargo de JAIME ASDR(cid:218)BAL, sobre quien se ceba ROBINSON MAR˝N G(cid:211)MEZ y entonces hacen de Øl un Nazareno. Seæor(cid:237)a, la nulidad invocada se informa de los principios de trasparencia, trascendencia, instrumentalidad, del de taxatividad, a la luz de los Arts. 29 de la Carta Magna y 457 de la Ley 906 de 2004. Es de aplicaci(cid:243)n residual o como rasero extremo sin otro remedio a la mano que ella, se gener(cid:243) no por mi incuria, ni negligencia, sino por involuntaria advertencia. Entonces tenga a bien Su Seæor(cid:237)a, el Honorable Tribunal declarar nulo lo actuado desde la audiencia preparatoria, inclusive, y reponer y hacer que se reponga desde allí”. Por œltimo se refiere a la supremac(cid:237)a de los derechos del procesado, por encima del principio de igualdad de armas y ello en atenci(cid:243)n de requerimiento inaudible de la Fiscal(cid:237)a.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jur(cid:237)dico

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1. Debe establecer la Sala si es factible que el profesional del derecho que ejerce la defensa del procesado, proponga la existencia de una causal de nulidad del proceso, derivada la misma de su propia gesti(cid:243)n probatoria.

Tal cuesti(cid:243)n obliga a la Sala a abordar los siguientes t(cid:243)picos: (i) el derecho de defensa y (ii) los principios de protecci(cid:243)n y trascendencia en materia de nulidades. El derecho de defensa como garant(cid:237)a fundamental

2. El derecho a la defensa tØcnica, hace parte de la estructura del debido proceso y materializa la racionalidad del Estado en su funci(cid:243)n punitiva, el cual no puede simplemente imponer la pena como fruto de la fuerza sino como ejercicio de la raz(cid:243)n.

Es por lo mismo que el Estado debe garantizar la igualdad de las armas, para que el debate procesal no sea apenas un encuentro en una liza, donde el resultado se sabe por anticipado, sino ante todo un ejercicio dialØctico pleno de racionalidad. Por ello ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “La constitucionalización del derecho a la defensa lo eleva a garantía material y efectiva, e impone a los funcionarios judiciales la obligaci(cid:243)n de velar por su

ejercicio, que no se limita a la designaci(cid:243)n sucedÆnea cuando el procesado no cuenta con un abogado de confianza, sino que se prolonga con la vigilancia de la 10 2“. Instancia No.2010-80028-02

Procesado: Jaime Asdrœbal Arias Castaæo Delito: Homicidio-otro Asunto: Resuelve apelaci(cid:243)n de auto

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal gesti(cid:243)n a fin de que la oposici(cid:243)n a la pretensi(cid:243)n punitiva del Estado se amolde a los parámetros de diligencia debida en pro de los intereses del incriminado”1. Del derecho de defensa en el nuevo sistema de procesamiento penal

3. Este Tribunal, con ponencia de quien ahora cumple igual encargo2, ha dicho antes, que desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, es posible decir que se ha producido en el ordenamiento procesal colombiano, una revoluci(cid:243)n paradigmÆtica3 en el sentido de que la forma comœn de discurrir del procesamiento penal entre nosotros, ha sufrido una seria alteraci(cid:243)n, si se compara lo determinado por el legislador en tal ordenamiento, con todos los modelos de juzgamiento que le han precedido.

Y ello acaso porque como bien se ha dicho, este modelo de tendencia adversarial4 ha relajado en alguna forma el principio de la investigaci(cid:243)n integral y, en todo caso, ha 1 CSJ, Rad. 26827, decisi(cid:243)n de 11 de julio de 2007. 2 Providencia del 26 de noviembre de 2007. Rdo: 2006-80007-02.

3 Sobre este giro –revoluci(cid:243)n paradigmÆtica--, cfr. Thomas Kuhn, La estructura de las revoluciones cient(cid:237)ficas, trad. de Agust(cid:237)n Cont(cid:237)n, MØxico, FCE, 1972. 4 Cfr. CSJ., sentencia de 11 de julio de 2007, rad. 26827, cuando se dijo: “En efecto, se trata de un principio adversarial modulado por cuanto en nuestro sistema de enjuiciamiento oral se reconoce la condici(cid:243)n de intervinientes a las v(cid:237)ctimas y al Ministerio Pœblico, y ademÆs porque el Juez no cumple un papel pasivo como si se tratara del Ærbitro de una contienda, sino que debe actuar pro activamente como garante de los derechos fundamentales cuando quiera que resulten amenazados o menguados, y debe procurar que el caso se resuelva sobre una base de verdad real y en un plano de justicia material”. Asimismo, Corte Suprema de Justicia. Sala Penal, sentencia de 30 de marzo de 2006. Radicaci(cid:243)n N(cid:176) 24468 11 2“. Instancia No.2010-80028-02

Procesado: Jaime Asdrœbal Arias Castaæo Delito: Homicidio-otro Asunto: Resuelve apelaci(cid:243)n de auto

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal acercado el modelo de juzgamiento al esquema de partes, pues, cada uno de los protagonistas del evento judicial, debe esmerarse de manera profunda, en demostrar su particular teor(cid:237)a, a la vista de los fundamentos probatorio-jur(cid:237)dicos,

producidos en el juicio. No se quiere decir con ello, ciertamente, que sea este un puro modelo acusatorio y que el juez sea apenas un Ærbitro imparcial que en poco o nada participa de la dinÆmica propuesta por los combatientes en la lid procesal; y esto porque, a pesar de algunas voces que se han escuchado reclamando una postura pasiva del juez, bien es cierto que en el modelo de Estado Constitucional, el juez no es apenas un asistente impasible al desarrollo del litigio, sino que de Øl se esperan compromisos en la construcci(cid:243)n de la verdad, misma que aunque limitada por las vicisitudes propias de ser una verdad hist(cid:243)rica o reconstruida, no puede aspirar a ser mÆs que una conclusi(cid:243)n argumentada de manera racional pero sin que jamás pueda demandarse el hallazgo de “certeza” en tØrminos cient(cid:237)ficos, por lo que apenas debe contentarse con una verdad realizada mÆs allÆ de toda duda. Todas estas cuestiones que van naciendo en la construcci(cid:243)n diaria de un sistema procedimental con ribetes particulares –como no podr(cid:237)a ser de otra manera5— no pueden 5 Sobre la ley importada y, en general, sobre la transmutaci(cid:243)n de las teor(cid:237)as trasplantadas en el derecho colombiano, cfr. Diego E. L(cid:243)pez Medina, Teor(cid:237)a impura del derecho. BogotÆ, Legis, 2004, p. 22 ss. 12 2“. Instancia No.2010-80028-02

Procesado: Jaime Asdrœbal Arias Castaæo

Delito: Homicidio-otro Asunto: Resuelve apelaci(cid:243)n de auto

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal olvidar la existencia de un modelo de sociedad y de una especial clase de ciudadanos, que responden a una concreta connotaci(cid:243)n de esta Patria. Y ello porque no se puede, so capa de tener que aceptar que estos modelos importados de procedimiento tienen una particular epistemolog(cid:237)a, desconocer que es a ciudadanos colombianos a quienes el mismo se aplicarÆ, y que son juristas colombianos los que lo operarÆn, por manera que tales realidades –a la manera de una autØntica «naturaleza de las cosas»-- se erigen en un dato bÆsico de anÆlisis por los falladores a la hora de tratar de realizar el valor “justicia” como fin protot(cid:237)pico y œltimo de su