TSDJ Manizales - AP2010-80113-01-A

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Sistema Acusatorio: 2010-80113-01

ALBEIRO DE JESUS VASQUES CORREA

CARLOS ARTURO VASQUEZ ARIAS

ESTUPEFACIENTES Confirma auto República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISION PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 020 de la fecha. H: 10 a.m.

Manizales, enero veintiocho de dos mil once.

ASUNTO:

1. El Juez Promiscuo del Circuito de Manzanares, Caldas, en audiencia de acusación negó la nulidad de lo actuado deprecada por la Defensa Técnica, quien de manera inmediata apeló y sustentó la decisión dentro del proceso penal adelantado en contra de los señores ALBEIRO DE JESUS VASQUEZ CORREA y CARLOS ARTURO VASQUEZ ARIAS, por el delito de TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, donde es ofendida la SALUBRIDAD PUBLICA. Procede en consecuencia la Sala, a tomar la decisión que en derecho corresponde.

2. ANTECEDENTES: 2.1. El dieciocho de septiembre de dos mil diez, el Juzgado Promiscuo Municipal de Pensilvanía, Caldas, en función de control de garantías, llevó a efecto audiencia de legalización de allanamiento, registro e incautación de elementos materiales Página 10 de 12

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ESTUPEFACIENTES Confirma auto República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal probatorios incautados, legalización de la captura de los acusados, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva. En esta audiencia, la Fiscalía Delegada para este asunto, imputó a los señores Albeiro de Jesús Vásquez Correa y Carlos Arturo Vásquez Arias el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes en la modalidad de conservación o venta, previsto y reprimido en el Código Penal, artículo 376, inciso segundo; cargos que los imputados no aceptaron1. 2.2. El quince de octubre del año pasado, la Fiscalía Delegada para este asunto presentó ante el Juez Promiscuo del Circuito de Manzanares, Caldas, escrito de acusación en contra de los señores Albeiro Vásquez Correa y Carlos Arturo Vásquez Arias por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes en las modalidades de conservación y venta, previsto en el Código Penal, artículo 376, inciso segundo. 2.3. Después de varios aplazamientos, el once de enero del presente calendario, se realizó la audiencia de acusación; en ésta, la Defensa peticionó la nulidad de la imputación que se hizo a sus prohijados, respecto al verbo rector “venta”, porque la Fiscalía no cuenta con piso legal para mantener esa imputación, toda vez que a sus prohijados nunca los sorprendieron en flagrancia, no hay testigos presenciales de los hechos, no hubo un

seguimiento legal a sus pupilos, sino que sólo existe un informante y una gramera que no es suficiente para endilgarle a 1 Folio 10, frente, cuaderno principal. Página 10 de 12

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ESTUPEFACIENTES Confirma auto República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal los acusados el verbo rector de venta. Señaló el Defensor, que hubo vulneración del artículo 457 del Código de Procedimiento Penal porque estima que el Ente investigador infló la imputación y en tal forma, quebranta el derecho de defensa de sus defendidos quienes aceptan la conducta en la modalidad de conservación pero no de venta, lo que impide acogerse a los beneficios que brinda la ley. 2.4. Frente a la solicitud de nulidad deprecada por la Defensa, el Juez de conocimiento precisó que no había lugar a ella, para lo cual trajo a colación las decisiones de segunda instancia proferidas dentro de esta misma actuación por el Juez Promiscuo del Circuito de Pensilvania. Además, señaló que la Fiscalía en el juicio deberá demostrar que efectivamente en este asunto se dieron los verbos rectores de conservación y venta, y que en esa misma etapa el Defensor podrá contrainterrogar los testigos de la Fiscalía, a efectos de controvertir el verbo rector: venta que le fue imputado a los procesados. 2.5. Contra esta decisión, el Defensor interpuso el recurso de apelación, insistiendo que dentro del expediente no hay prueba

que demuestre que sus prohijados incurrieron en la conducta de venta de estupefacientes y que dentro de las pruebas señaladas por la Fiscalía a practicar en el Juicio, no existe ninguna relacionada con el informante que dio a conocer que sus pupilos se dedicaban a la comercialización de sustancias ilegales, por lo que es imposible la demostración de ese verbo rector del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, cuya imputación le está vulnerando el derecho a la defensa a sus prohijados pues Página 10 de 12

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ESTUPEFACIENTES Confirma auto República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal han estado dispuestos a aceptar cargos pero solo por conservación, impidiendo obtener los beneficios que consagra la ley.

CONSIDERACIONES:

1. La Fiscal Delegada procedió en el caso de autos, a imputarle a los acusados el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en las modalidades de conservar y vender, ya que los rudimentos probatorios dan cuenta de que un informante le comunicó a la fuerza pública que en el lugar de residencia de los señores Vásquez Correa y Vásquez Arias se comercializaba estupefacientes y porque en el momento de realizar allanamiento a dicho lugar encontraron cierta cantidad de estupefacientes, dinero en pequeñas denominaciones y una gramera. Imputación que la Defensa no comparte por considerar que de los elementos materiales probatorios descubiertos previo a

la audiencia de acusación, no se demuestra fehacientemente la conducta punible de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de venta, por lo que en la audiencia de acusación, amparado en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, solicitó al Juez de conocimiento decretara la nulidad a partir de la audiencia de formulación de imputación, para que los cargos sólo se formulen por el mencionado delito pero en la modalidad de conservación. En vista de que el Juez negó tal petición, procedió a apelarla para que esta Sala accediera a sus pretensiones; sin Página 10 de 12

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ESTUPEFACIENTES Confirma auto República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal embargo, un análisis detenido del asunto lleva a la Sala a anunciar desde ya que no se equivocó el Juez de Instancia cuando negó la nulidad de la imputación, por lo que la decisión de primera instancia se confirmará en su totalidad. En efecto, parece que la Defensa olvidó que la Fiscalía dentro de las facultades que le otorga el artículo 250 de la Constitución Nacional y la Ley 906 de 2004, tiene la titularidad de la acción penal para indagar e investigar hechos relevantes jurídicamente e igualmente, de acuerdo al modelo de sistema acusatorio implementado en el Código de Procedimiento Penal, tiene la potestad, de acuerdo con lo que se desprenda de los elementos materiales probatorios, de escoger el delito que ha de

imputar y acusar. Y bajo esa atribución que le otorga al Ente Investigador la Norma Superior y la ley, la imputación que no puede ser objeto de discusión en la etapa previa al juicio oral público y contradictorio, ni por el juez por no tener éste control judicial sobre ella, ni por las partes, porque ello equivale a desconocer el rol del Fiscal y a anticipar la discusión en torno a la tipicidad de la conducta imputada a los acusados, pues esa tarea, la de la tipicidad de la conducta, insístase, es de exclusiva competencia de la Fiscalía, quien es el que escoge que conducta punible imputa a los procesados, para que, a partir de allí, se desarrolle el juicio, donde el Ente acusador tendrá la labor de presentar prueba que sustente la imputación o acusación, y la contraparte tendrá la oportunidad de controvertir la imputación hecha en la acusación, situación que sólo puede darse en la audiencia del juicio, luego de Página 10 de 12

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ESTUPEFACIENTES Confirma auto República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal haberse practicado la prueba con la que cada una de las partes procuró demostrar su teoría del caso. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ha señalado con clareza necesaria que la imputación realizada por la Fiscalía no puede ser objeto de control por el Juez, ni de

controversia por la defensa, antes de la realización de la audiencia de juicio oral. Así, subrayó esa Alta Corporación lo siguiente: “Luego de precisar los hechos jurídicamente relevantes en el escrito de acusación, la Fiscalía ha delineado el único camino que puede recorrer en el juicio, ya que el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 le advierte al juez que no puede condenar por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los que no se ha solicitado condena, con lo que es de la responsabilidad exclusiva de la Fiscalía, tanto la definición de los hechos materia del juicio, como la tipificación del delito, según se advierte del artículo 443 ibídem. “Así las cosas, si la tipificación de la conducta punible con fundamento en unos hechos jurídicamente relevantes, es una atribución de la Fiscalía, sin que dicho acto de parte tenga control judicial –ni oficiosa, ni de manera rogada-; la tipificación que hace la Fiscalía la compromete de manera precisa con su tarea en el juicio, por lo que en su condición de parte tiene una enorme responsabilidad, que surge, de manera formal, al confeccionar el escrito de acusación, específicamente al consignar en él los hechos jurídicamente relevantes. “Por lo antero, so pretexto de no compartir la adecuación de los hechos con el nomen iuris que provisionalmente presenta la Fiscalía en la acusación para efectos de definir competencia y marcar los derroteros procesales del juicio, no puede la defensa, ni nadie, discutir en la audiencia de formulación de acusación que esos hechos corresponden a otra adecuación típica, y anticipar de manera

improcedente el debate en torno de la tipicidad, propio del juicio, a un momento en que no se cuenta con los elementos de convicción necesarios para decidir. “La acusación es un acto de parte, de la Fiscalía, y por tanto el escoger qué delito se ha configurado con los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación supone precisar el escenario normativo en que habrá de Página 10 de 12

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ESTUPEFACIENTES Confirma auto República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal desarrollarse el juicio, el cual se promueve por excitación exclusiva de la Fiscalía General de la Nación a través de la radicación del escrito de acusación (razón por la que el único autorizado para tipificar la conducta punible es la Fiscalía, de acuerdo con lo planteado por el artículo 443); acto que como se dijo no tiene control judicial, y en cambio sí sustenta todo el andamiaje de la dinámica y la lógica argumentativa y probatoria que se debatirá en el juicio. “Razonar de otra manera sería permitir o autorizar la discusión propia del juicio, en momentos procesales inoportunos, supondría patrocinar la anticipación de la discusión de la tipicidad, lo cual nos coloría en la senda de la disputa del ejercicio de la acción penal por parte del Juez a la Fiscalía: como cuando la Fiscalía presenta acusación por peculado, que siendo de la competencia del juez penal del circuito, la defensa pudiera discutir en la audiencia de formulación de acusación

que se trata en cambio de un abuso de confianza, propio del marco competencial del juez penal municipal, y por supuesto con unas exigencias normativas diferentes y una punibilidad también distinta; o unas lesiones personales en lugar de la tentativa de homicidio por la cual se ha acusado; todo lo cual será materia de análisis, discusión y prueba en la vista pública, y allí, con fundamento en la posición procesal exitosa, se producirá como consecuencia, la absolución o la condena. “Permitir que el juez intervenga en la definición del nomen iuris de la acusación, sería autorizar que el juez no solo interfiera en el ejercicio de la acción penal que como sujeto soberano ostenta la Fiscalía General de la Nación, lo cual desdibujaría en manera grave la imparcialidad del juez; sino que además equivaldría a señalar que el juez dirige la actividad de la Fiscalía porque le marca el derrotero que debe seguir en el juicio; lo cual daría al traste con la principal característica del principio acusatorio propio de la reforma que nuestro país ha querido implementar, como es la diferenciación de funciones entre la Fiscalía (función requirente), y el juez (función jurisdiccional), en el proceso penal. “Si las armas incautadas son de uso privativo de las fuerzas militares, o, en cambio, son de defensa personal, es algo que habrá de ser materia de debate en el juicio, y los efectos de esa controversia tendrán eventualmente, de haber condena incidencia en la pena, Y claro, la competencia, en uno o en otro caso variaría; razón por demás para llamar la atención sobre la gran responsabilidad que el sistema procesal colocó exclusivamente en manos de la Fiscalía General

. de la Nación”2 2 Sala de Casación Penal, proceso No. 2994 de julio 15 de 2008. Página 10 de 12

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ESTUPEFACIENTES Confirma auto República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así que, la nulidad solicitada por el Defensor en este caso no puede prosperar, ya que con ella lo que se busca es que a través del Juez de conocimiento se compela a la Fiscal que lleva el asunto para que varíe la tipicidad de la conducta en cuanto a uno de los verbos rectores: venta, o a que se discuta tal tipificación, cuando ello no es posible en este estadio procesal, porque, como se ha señalado en precedencia, la Fiscalía es autónoma en escoger el delito que considere debe imputársele a los procesados, sin que en ello pueda intervenir el juez de manera oficiosa o por petición de la Defensa. Por ende, si la Fiscalía formuló cargos a los procesados por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de conservación y venta, significa que ésta tiene la carga de demostrarlo en el juicio y por ende, los acusados, tendrán la oportunidad en esa etapa de defenderse de ellos, no antes como lo pretende la defensa, porque ello sería anticipar una controversia que está destinada única y exclusivamente para el juicio. Esa imputación de cargos, de manera alguna lesionó los derechos de los procesados, porque desde el momento mismo que se produjo la misma, éstos han tenido la oportunidad de estar

asistidos y asesorados de un abogado, y de allanarse a ellos e incluso de adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo en torno a dicha conducta y a los beneficios que podría acarrear un allanamiento, tal como lo manda el artículo 350 del Código de Procedimiento Penal: si no lo han hecho, no es porque la Fiscalía les esté vulnerando sus derechos fundamentales, sino porque los Página 10 de 12

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ESTUPEFACIENTES Confirma auto República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal enjuiciados no han tenido esa voluntad de hacerlo; además, porque éstos no pueden condicionar la tipificación de los hechos en que probablemente incurrieron a una conducta de menor entidad para allanarse a cargos. En conclusión, no es viable alegar nulidad de lo actuado con el argumento expuesto por la Defensa, conforme al cual, no está demostrado el verbo rector venta, porque se trata de un asunto que sólo es discutible en la audiencia de juicio oral, no antes, ni mucho menos con el argumento de que con tal imputación los está privando de la libertad de acogerse a los beneficios que otorga la ley, porque si en verdad hubieran querido allanarse a los cargos, bastaba con que lo hubieran hecho, en tanto que en estos casos la Ley consagra unas rebajas de pena sin importar el verbo rector en que se ubique. La Sala entonces, no advierte causal de nulidad de lo actuado, por lo que se confirmará la decisión confutada.

En razón y mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el auto a través del cual el Juez Promiscuo del Circuito de Manzanares, Caldas, negó la nulidad de lo actuado impetrado por el defensor dentro de la actuación penal adelantada en contra de los señores ALBEIRO DE JESUS VASQUEZ CORREA y CARLOS ARTURO VASQUEZ ARIAS, por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Página 10 de 12

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ESTUPEFACIENTES Confirma auto República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Notifíquese y cúmplase Los Magistrados

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

JOSE FERNANDO REYES

CUARTAS

HECTOR SALAS MEJIA

Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria