TSDJ Manizales - AP2010-81681-01AN

2“.Instancia No. 2010-81681-01

Procesado: Anderson Stiven Monsalve C(cid:243)rdoba Delito: Actos sexual violento agravado Asunto: Decide apelaci(cid:243)n de auto

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 0048 Manizales, Caldas, diez (10) de febrero de dos mil doce (2012)

I. ASUNTO Se decide el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el defensor del seæor AANNDDEERRSSOONN SSTTIIVVEENN MMOONNSSAALLVVEE en contra de la providencia emitida por el seæor Juez Penal del Circuito de Puerto BoyacÆ, BoyacÆ, en audiencia realizada el diecisiete (17) de enero de dos mil doce (2012), mediante la cual no se acept(cid:243) la prÆctica de unas pruebas.

II. HECHOS

1. Segœn el escrito de acusaci(cid:243)n son los siguientes: “El 13 de diciembre de 2010 siendo aproximadamente las 19:30 horas, la menor M. E.

B. C., nacida el 10 de noviembre de 2004, se encontraba en la cra 1 11-09 de la ciudad, dentro del local comercial del señor Gustavo García “tienda García”, ya que allí acud(cid:237)a con frecuencia para ayudarle al propietario ha (sic) hacer aseo a cambio de unas 1 2“.Instancia No. 2010-81681-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal monedas, al terminar de barrer se fue al baæo a orinar, el cual queda en la misma residencia que funciona como inquilinato, cuando esta (sic) en ese lugar aprovecho (sic) la situaci(cid:243)n el seæor Anderson Stiven Monsalve Córdoba y le dijo a la menor “vamos a Culiar”, entonces por la fuerza le refregó el pene en la cola y le tapo (sic) la boca, le cruzo (sic) las piernas, la niæa para defenderse le mordi(cid:243) la mano, entonces Øl con una aguja se la puso en actitud amenazante y luego de terminar de tocarla la niæa sale llorando del baæo” (Cfr. fl. 14 –fte).

III. ACTUACI(cid:211)N PROCESAL

1. El siete (7) de septiembre de dos mil once (2011) ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Puerto BoyacÆ, BoyacÆ, se realiz(cid:243) audiencia preliminar durante la cual se legaliz(cid:243) la captura del seæor ANDERSON STIVEN MONSALVE a quien se le formularon cargos por el delito de acto sexual violento agravado

(Arts. 206 y 211 num. 4 del C.P); se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. El diecisiete (17) de enero de dos mil doce se inici(cid:243) la audiencia preparatoria.

III. LA DECISI(cid:211)N IMPUGNADA El seæor Juez de instancia consider(cid:243) que los testimonios solicitados por la defensa respecto del testimonio de SANDY 2 2“.Instancia No. 2010-81681-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal MILENA COSSIO lo admiti(cid:243) siempre y cuando se refiera al tema anunciado por la defensa: aspectos de la vida familiar y personal de la v(cid:237)ctima, no sobre los temas abordados por el Fiscal, los testimonios de SILVIA C(cid:211)RDOBA y ASTRID JOHANA MONSALVE, los estim(cid:243) procedentes por cuanto la defensa indic(cid:243) que Østas personas tuvieron contacto con la menor momentos despuØs de ocurridos los hechos. En cuanto a los testimonios de LUZ MELANIA y GLORIA MACHADO seæal(cid:243) que el Art. 357 del C.P.P prescribe que las pruebas han de referirse a los hechos investigados, luego, no es factible demostrar el comportamiento del procesado, por cuanto ello no hace parte de la mecÆnica del juicio el cual tiene como fin establecer la ocurrencia de los hechos, sin que interese si el procesado es buena o mala persona, caracter(cid:237)sticas de la conducta que tendrÆn importancia de cara a la emisi(cid:243)n de una sentencia condenatoria el defensor se pronuncie sobre las condiciones personales del procesado. En cuanto a los demÆs testigos solicitados por la defensa que

coinciden con los de la Fiscal(cid:237)a, anot(cid:243) que el defensor no seæal(cid:243) el tema concreto sobre el cual versarÆn esas declaraciones, acotando que la jurisprudencia y la doctrina, en principio, no aceptan las pruebas comunes, procediendo a la lectura de providencia proferida al respecto por esta Corporaci(cid:243)n. 3 2“.Instancia No. 2010-81681-01

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IV. LA APELACI(cid:211)N

1. Considera la opugnaci(cid:243)n, que la decisi(cid:243)n atenta contra el derecho de defensa; dice que a pesar de la claridad de la providencia citada por el Juez, no se tuvo en cuenta que los testigos solicitados por el Fiscal serÆn de acreditaci(cid:243)n para introducir prueba documental; su objetivo es decir si los documentos que les exhibirÆn, fueron realizados por ellos, no se tratarÆ de un interrogatorio abierto.

De acuerdo con esa finalidad, el contra interrogatorio que realice serÆ muy limitado, raz(cid:243)n por la cual su pretensi(cid:243)n es formularles preguntas que no hacen parte de esa acreditaci(cid:243)n y que hacen parte de la investigaci(cid:243)n. El representante de la Fiscal(cid:237)a

2. Reitera que el defensor se limita a decir que va a tratar temas que la Fiscal(cid:237)a no va a abordar, resaltando que en el caso

del testimonio de la madre de la menor s(cid:237) cumpli(cid:243) con la carga de indicar cuÆl ser(cid:237)a el tema del interrogatorio. El representante de la v(cid:237)ctima 4 2“.Instancia No. 2010-81681-01

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3. Se uni(cid:243) al pedimento de la Fiscal(cid:237)a.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De acuerdo con los planteamientos expuestos por los sujetos procesales durante el debate de la decisi(cid:243)n objeto de revisi(cid:243)n, es preciso abordar los siguientes t(cid:243)picos: (i) comunidad de la prueba y (ii) los principios de conducencia y pertinencia de la prueba.

La Prueba en materia penal

2. Se ha definido la prueba, como el medio que produce un conocimiento cierto o muy probable, de hechos y circunstancias relacionadas con el delito, espec(cid:237)ficamente en cuanto a la existencia del mismo y la responsabilidad penal de una persona en su comisi(cid:243)n.

Dentro del proceso penal, cada parte pretende reconstruir los hechos, de tal manera que coincida con la teor(cid:237)a del caso que se presente en el juicio oral, o de manera tal que le permita controvertir los hechos imputados, lo cual se logra a travØs de la aducci(cid:243)n de pruebas contundentes, que sean lo suficientemente 5 2“.Instancia No. 2010-81681-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fuertes como para generar convicci(cid:243)n en el Juez, quien es la persona que, en definitiva, las valorarÆ y sopesarÆ, para adjudicarles el valor suasorio que corresponda.

3. Bien se sabe ademÆs que los hechos y circunstancias relacionados con el delito podrÆn ser probados por cualquier medio legal de prueba; siempre que se refieran, directa o indirectamente al objeto de la averiguaci(cid:243)n y sean œtiles para el descubrimiento de la verdad.

Comunidad de la prueba

4. En aplicaci(cid:243)n al derecho de contradicci(cid:243)n, las partes tienen "derecho a conocer y controvertir las pruebas, as(cid:237) como a intervenir en su formaci(cid:243)n, tanto las que sean producidas o incorporadas en el juicio oral y en el incidente de reparaci(cid:243)n integral, como las que se practiquen en forma anticipada", segœn lo indica el art(cid:237)culo 15 de la Ley 906 de 2004 y que estÆ en concordancia con lo previsto en el art(cid:237)culo 29 de la Constituci(cid:243)n.

Ahora bien, en el proceso penal, una vez son descubiertos los elementos materiales probatorios y evidencia f(cid:237)sica por una de las partes, puede la otra, siempre que sea con la finalidad de 6 2“.Instancia No. 2010-81681-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal demostrar circunstancias diferentes, solicitar al Juez de conocimiento, decrete en su favor, la prÆctica de una o varias de las pruebas solicitadas por la contraparte. Lo anterior en aplicaci(cid:243)n del principio de comunidad de la prueba, analizado por la Corte Suprema de Justicia, dentro del proceso radicado bajo el No 28656 del 28 de noviembre de 2007, M.P JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA. All(cid:237) se dijo: “…De ah(cid:237) que una vez que las partes han descubierto los elementos materiales probatorios con los que cuentan para sustentar su pretensi(cid:243)n, tal transparencia o publicidad de las “armas” que cada una esgrimirá, permite al adversario explorar y tener contacto con esos elementos de convicci(cid:243)n, obviamente en aras de su contradicci(cid:243)n, e incluso sin que nada se oponga a que gracias a ese conocimiento, una vez llegado el momento de concretar o solicitar los medios de prueba, una parte opte por solicitar un elemento probatorio descubierto por la otra, para emplearlo desde otra perspectiva y en beneficio de sus propios intereses. Lo anterior tambiØn encuentra explicaci(cid:243)n en otro principio de teor(cid:237)a general de la prueba, conocido como “comunidad de la prueba”1, y que aplicado a la sistemÆtica procesal de la Ley 906 de 2004, se traduce en que descubierto un elemento de

conocimiento, la parte que as(cid:237) lo introduce al debate no puede reclamar exclusividad frente al mismo con la pretensi(cid:243)n de que su contradictor renuncie o se abstenga de emplearlo en su beneficio; as(cid:237) mismo aquØl apotegma implica que una vez producida la prueba dentro del juicio oral con observancia de sus formalidades y respeto de las garant(cid:237)as de las partes e intervinientes, la prueba pertenece al proceso, y su resultado perjudica o favorece a cualquiera de ellas con prescindencia de quien haya sido su oferente…” (Sublíneas agregadas). La anterior postura se reitera en pronunciamiento del 25 de agosto de 2010, en radicado 34392, con ponencia del Magistrado Sigifredo Espinosa PØrez: 1 Jauchen, Eduardo M. Ob. Cit. PÆg. 37. 7 2“.Instancia No. 2010-81681-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Entonces, si estimaba que por fuera de la teor(cid:237)a del caso de la Fiscal(cid:237)a, buscada soportar con el testimonio en menci(cid:243)n, el declarante conoc(cid:237)a algunos hechos que favoreciesen a la defensa, bastaba a esa parte con solicitar la atestaci(cid:243)n jurada durante el juicio oral en calidad de prueba directa suya –desde luego, verificando su objeto espec(cid:237)fico, distinto al del ente investigador y referenciando su conducencia y

pertinencia”. En ese orden de ideas, la defensa puede solicitar la prueba que ha descubierto la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n para que obre como prueba comœn y sea tratada como tal al momento de la prÆctica de la misma en la respectiva audiencia de juicio oral, siempre y cuando se acredite su conducencia y pertinencia, las cuales nacen de la posibilidad de ofrecer una visi(cid:243)n distinta del caso. Esto ya es un t(cid:243)pico a seis (6) aæos de vigencia del SAP. A continuaci(cid:243)n entonces se revisarÆ si el censor acredit(cid:243), en relaci(cid:243)n con los testimonios solicitados por la Fiscal(cid:237)a, por Øl tambiØn pretendidos, los requisitos mencionados. Principios rectores en materia probatoria

5. A pesar de los trascendentales cambios que se produjeron en punto del proceso de acopio y prÆctica de las pruebas, en el proceso penal se mantuvieron los principios que de vieja data han inspirado no s(cid:243)lo el ejercicio probatorio, sino la forma c(cid:243)mo las partes lo estimulan. 8 2“.Instancia No. 2010-81681-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Es as(cid:237) como para la solicitud y decreto de las pruebas, aœn subsisten los requisitos de pertinencia y conducencia de la prueba, de los cuales se ha dicho que2:

“A. LA CONDUCENCIA.

Es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho. Supone que no exista una norma legal que proh(cid:237)ba el empleo del medio para demostrar un hecho determinado, el sistema de la prueba legal, de otra parte, supone que el medio que se emplea, para demostrar el hecho, estÆ consagrado en la ley. La conducencia es una comparaci(cid:243)n entre el medio probatorio y la ley, a fin de saber, si el hecho se puede demostrar en el proceso, con el empleo de ese medio probatorio.

B. LA PERTINENCIA Es la adecuaci(cid:243)n entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y los hechos que son tema de la prueba en Øste. En otras palabras, es la relaci(cid:243)n de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso. As(cid:237), como en nuestra vida diaria, al estar conversando con una persona sobre un determinado tema, consideramos bienvenidos a los que quieren hablar sobre el mismo y predicamos la impertinencia de quienes introducen conversaciones sobre otros temas, exactamente lo mismo sucede en el proceso”.

Sobre el particular la jurisprudencia colombiana ha expresado3: “…la conducencia se predica de la prueba y la pertinencia de los hechos materia del proceso, pero ninguna serÆ conducente si no es apta para llevarnos a la verdad sobre los hechos objeto del procesamiento, que a su vez son los œnicos pertinentes. Son dos caracteres inseparables, porque si la prueba nos gu(cid:237)a a establecer hechos completamente ajenos al proceso, no s(cid:243)lo es impertinente sino que tambiØn resulta inconducente, pues se ha separado drÆsticamente del œnico objeto seæalado en el

2 PARRA Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio. Ediciones Librer(cid:237)a El Profesional, DØcima primera edici(cid:243)n 2000, p. 109. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, junio 30 de 1998. Mg. Pte. Dr. JORGE AN˝BAL G(cid:211)MEZ GALLEGO. Publicada en Jurisprudencia Penal primer semestre de 1998. Editora jur(cid:237)dica de Colombia, pÆg. 671. 9 2“.Instancia No. 2010-81681-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal proceso como plan de acci(cid:243)n. La conducencia s(cid:243)lo puede apreciarse a travØs de una relación de la prueba con los hechos (pertinencia)”. Principio de pertinencia de la prueba: “Con fundamento en este principio, son inadmisibles en juicio las pruebas que no sirvan en absoluto para acreditar los hechos controvertidos en el proceso administrativo (art(cid:237)culo 398 CPC). La pertinencia, en criterio de la doctrina -CABRERAdebe ser entendida como “la congruencia que debe existir entre el objeto fáctico de la prueba promovida y los hechos alegados y controvertidos”4[9]. De tal forma, que una prueba serÆ impertinente cuando no guarde relaci(cid:243)n alguna con los hechos controvertidos. Sin embargo, como bien lo seæala la norma, es necesario que esa impertinencia sea

manifiesta para poder acarrear la inadmisi(cid:243)n de la prueba. Ello, en opini(cid:243)n del referido autor, tiene por finalidad permitir la prueba de los hechos indiciarios los cuales si bien no tienen una vinculaci(cid:243)n directa con los hechos litigiosos, una vez incorporados a los autos si pueden mostrar dicha vinculaci(cid:243)n. (..) La impertinencia de las respectivas pruebas es un motivo general de inadmisi(cid:243)n. (cid:201)sta ocurre: a) cuando los hechos objeto de tales pruebas son posteriores o sobrevenidos; o b) cuando se estima que no tienen conexi(cid:243)n ni relaci(cid:243)n con los hechos controvertidos. En otras palabras, este motivo de inadmisibilidad no estÆ referido a la ilegalidad ni a la inconducencia de las pruebas, sino a la vinculaci(cid:243)n o conexi(cid:243)n de los hechos que se pretenden probar con los medios probatorios propuestos. Sobre la impertinencia como causa de inadmisi(cid:243)n de las pruebas se ha pronunciado la jurisprudencia en numerosas ocasiones. As(cid:237), en sentencia de fecha 5 de diciembre de 19855[3] la Corte Suprema de Justicia expres(cid:243): “La impertinencia como causal de inadmisibilidad de las pruebas promovidas en todo proceso supone la falta de relaci(cid:243)n entre la promovida y los hechos que se discuten. Particularmente en lo que respecta a las que hayan de evacuarse en el exterior bajo el rØgimen previsto en el art(cid:237)culo 283 del C(cid:243)digo de Procedimiento Civil, la pertinencia

requiere que dichas pruebas recaigan, tal como reza el texto legal ‘sobre hechos esenciales a la calificación del derecho de las partes”. La relaci(cid:243)n entre el hecho o circunstancia que se quiere acreditar, con el elemento de prueba que se pretende utilizar para ello, se conoce como pertinencia de la prueba.)… Y, no se admitirÆn las pruebas que no conducen a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o las que hayan sido obtenidas en forma ilegal para determinar responsabilidad. Se rechazarÆn las legalmente prohibidas o ineficaces, las 10 2“.Instancia No. 2010-81681-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente supØrfluas, art. 250”. Y en mÆs reciente oportunidad resumi(cid:243) el tema as(cid:237): “En suma, es claro que de acuerdo con la normatividad adjetiva en cita, para conseguir la admisi(cid:243)n de las pruebas solicitadas, Østas deben ser conducentes, pertinentes y no superfluas o inœtiles. La conducencia supone que la prÆctica de la prueba solicitada es permitida por la ley como elemento demostrativo en relaci(cid:243)n con la causal de revisi(cid:243)n invocada. La pertinencia apunta a que el medio probatorio se refiera directa o indirectamente a los hechos y circunstancias relativas al objeto cuya demostraci(cid:243)n se

pretende, es decir, que resulte apto y apropiado para acreditar un t(cid:243)pico de interØs al trÆmite, y la no superfluidad se orienta a que la prueba sea œtil, en cuanto acredite un aspecto aœn no comprobado en la actuaci(cid:243)n”6. Por su parte la Corte Constitucional ha expuesto que7: “El juicio sobre la conducencia de las pruebas solicitadas, reœne elementos evaluativos y tØcnicos, pero tambiØn racionales. El juez debe sopesar la aptitud del medio de prueba invocado en relaci(cid:243)n con los hechos objeto de verificaci(cid:243)n y con la responsabilidad que pueda deducirse al inculpado, prestando especial atenci(cid:243)n a aquellas peticiones que pudieran encubrir estrategias dilatorias. Por otra parte, estÆ en la obligaci(cid:243)n de garantizar la efectividad del derecho de defensa del acusado, decretando y practicando las pruebas que puedan tener alguna relaci(cid:243)n sustancial con los hechos investigados. La Corte se pronunci(cid:243) anteriormente sobre los efectos constitucionales de la omisi(cid:243)n en decretar una prueba objetivamente conducente para el esclarecimiento de los hechos”.

5. Dichos postulados se encuentran ademÆs expresamente consagrados en el catÆlogo adjetivo penal de la siguiente manera: 6 Providencia del 28 de abril de 2010. Rdo. 32407. M.P: Mar(cid:237)a del Rosario GonzÆlez de Lemos. 7 T-006 de 1995. 11 2“.Instancia No. 2010-81681-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ART˝CULO 357. SOLICITUDES PROBATORIAS. <Art(cid:237)culo CONDICIONALMENTE exequible> Durante la audiencia el juez darÆ la palabra a la Fiscal(cid:237)a y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensi(cid:243)n. El juez decretarÆ la prÆctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusaci(cid:243)n que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este c(cid:243)digo. Las partes pueden probar sus pretensiones a travØs de los medios l(cid:237)citos que libremente decidan para que sean debidamente aducidos al proceso. Excepcionalmente, agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si el Ministerio Pœblico tuviere conocimiento de la existencia de una prueba no pedida por stas que pudiere tener esencial influencia en los resultados del juicio, solicitarÆ su prÆctica. ART˝CULO 375. PERTINENCIA. El elemento material probatorio, la evidencia f(cid:237)sica y el medio de prueba deberÆn referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisi(cid:243)n de la conducta delictiva y sus consecuencias, as(cid:237) como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. TambiØn es pertinente cuando s(cid:243)lo sirve para hacer mÆs probable o menos probable

uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito. El caso concreto

6. Precisado el marco, normativo, doctrinal y jurisprudencial que ha de soportar nuestra decisi(cid:243)n, debe la Sala aterrizarlo al caso de autos, con el fin de establecer si, con raz(cid:243)n, el seæor Juez a quo, deb(cid:237)a negar los testimonios ahora cuestionados. 12 2“.Instancia No. 2010-81681-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Pues bien, debe decirse que en punto de los testimonios que ser(cid:237)an comunes, el recurrente inform(cid:243) que Østos serÆn usados por el Fiscal para acreditar prueba documental. Ha de acotarse ademÆs que es el objeto de prueba el que determina la procedencia de decretar y practicar un elemento con vocaci(cid:243)n suasoria, de tal suerte que si aquØl nada tiene que ver con los hechos o las circunstancias que le son consustanciales, la prueba pierde relevancia y debe ser rechazada su prÆctica.

7. En el caso objeto de examen, el defensor fundamenta su solicitud en la calidad de testigos de acreditaci(cid:243)n que para Øl ostentan los testigos solicitados por la Fiscal(cid:237)a.

Circunscribe entonces el interrogatorio del representante de

ese (cid:243)rgano al necesario para lograr la aducci(cid:243)n de la prueba documental que aquØllos elaboraron y en tal virtud estima que ello excluir(cid:237)a otras temÆticas que pudieran serle de interØs. Pues bien, d(cid:237)gase de entrada que como regla general para la justificaci(cid:243)n de una prueba comœn, se precisa la manifestaci(cid:243)n del sujeto procesal interesado en Østa en el sentido de contar con serios elementos de juicio que le permitan inferir que el testigo posee informaci(cid:243)n diversa a la que muy seguramente su contraparte dejarÆ en evidencia en el juicio, ejemplos sobre los cuales el a quo fue prolijo, pues con acierto cit(cid:243) providencia de esta 13 2“.Instancia No. 2010-81681-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Corporaci(cid:243)n en la cual se hace alusi(cid:243)n a eventos que tornan cierta la necesidad de permitir la prÆctica de una prueba con las connotaciones seæaladas. Como se dijo, esa es la regla general, pero no la œnica excusa de una petici(cid:243)n probatoria como la de marras, pues lo cierto es que el devenir procesal y probatorio al depender del arbitrio de los sujetos procesales en ocasiones se presenta aleatorio, de tal suerte que sean admisibles reparos y supuestos como el expuesto por el recurrente, sin embargo, esa posibilidad de efectuar elucubraciones

en punto de las expectativas y comportamientos procesales de la contraparte y demÆs intervinientes, no torna per se, exitosa la pretensi(cid:243)n.

8. CentrÆndonos en el estudio de los considerandos arg(cid:252)idos por el defensor, la Sala habrÆ de acompaæarlos en tanto los mismos responden a una probabilidad procesal de la cual, en aras de salvaguardar los derechos de defensa y contradicci(cid:243)n, debe protegerse a la unidad de defensa. Veamos: Estima el defensor que los testigos solicitados por el representante de la Fiscal(cid:237)a tendrÆn como tarea la de acreditar la autenticidad de unos documentos y como consecuencia de ello introducirlos al haz probatorio.Para la Sala esa conducta probatoria por parte del sujeto procesal interesado en la prÆctica de tales pruebas, se itera, es factible. 14 2“.Instancia No. 2010-81681-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal PiØnsese en que el seæor Fiscal se limite a efectuar las preguntas que el defensor resalt(cid:243): si se trata de la firma que el declarante utiliza en todos sus actos pœblicos y privados y si hay ratificaci(cid:243)n en lo consignado en el documento respectivo, etc. En ese orden, si el Fiscal pasa por alto ambientar al testigo, efectuar una antesala de su informe o simplemente no solicita su

explicaci(cid:243)n o ampliaci(cid:243)n, el defensor no tendr(cid:237)a la oportunidad de refutar los procedimientos, menos aœn de indagar si el testigo se ocup(cid:243) de la recolecci(cid:243)n de otro tipo de informaci(cid:243)n que hubiera arrojado resultados para Øl œtiles. Un cuestionario con tales caracter(cid:237)sticas y dirigido solo a cumplir las formalidades necesarias para incorporar al proceso una prueba documental, indefectiblemente limita los t(cid:243)picos que pueden tratarse en el contra interrogatorio y por ende las prerrogativas mencionadas supra. A todas luces se percibe que el objeto de dichas pruebas como propias, no es otro que demostrar a partir de indagaciones espec(cid:237)ficas, complementarias e incluso contrarias a las que formule la Fiscal(cid:237)a que los hechos no tuvieron ocurrencia o que no hay tanto vigor probatorio en las pruebas que habrÆ de aducir quien acusa. Y ha de recordarse que la pertinencia no descansa œnicamente sobre la relaci(cid:243)n entre el facttum y el medio probatorio 15 2“.Instancia No. 2010-81681-01

Procesado: Anderson Stiven Monsalve C(cid:243)rdoba Delito: Actos sexual violento agravado Asunto: Decide apelaci(cid:243)n de auto

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sino sobre aspectos contextuales, como bien se colige de la siguiente norma: ART˝CULO 375. PERTINENCIA. El elemento material probatorio, la evidencia f(cid:237)sica y el medio de prueba deberÆn referirse, directa o indirectamente, a los hechos o

circunstancias relativos a la comisi(cid:243)n de la conducta delictiva y sus consecuencias, as(cid:237) como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. TambiØn es pertinente cuando s(cid:243)lo sirve para hacer mÆs probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito. (Subraya la Sala).

9. Ahora bien, si el desarrollo de dichos testimonios enseæa que de ellos no es factible derivar teor(cid:237)a adversa o que se estÆn repitiendo temÆticas tratadas en el interrogatorio y contra interrogatorio primigenio, es asunto propio de la dinÆmica probatoria de la cual habrÆ de ser abanderado el director del proceso, quien facultado por la ley procesal, es el encargado de atender las objeciones que al respecto plantee el opositor de la defensa. Debe tenerse presente ademÆs que aœn existiendo dudas sobre la pertinencia de dichas pruebas, es lo correcto optar por su decreto. En este punto la doctrina nos ilustra que: “Sin embargo, como la pertinencia puede ser inmediata o mediata con el tema de la prueba, cuando exista duda sobre ella, es decir, que no sea tan manifiesta, se puede decretar y diferir, digamos as(cid:237), su definitivo pronunciamiento, una vez se dicte la sentencia o no en el auto que falla el incidente, ya que la decisi(cid:243)n inicial sobre la pertinencia no ata al juez”8. 8 PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. DØcima Quinta Edici(cid:243)n. BogotÆ. 2006. PÆg. 154.

16 2“.Instancia No. 2010-81681-01

Procesado: Anderson Stiven Monsalve C(cid:243)rdoba Delito: Actos sexual violento agravado Asunto: Decide apelaci(cid:243)n de auto

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10. Lo dicho en precedencia, no sobra reiterarlo, apunta a establecer que no es desestimable la eventualidad expresada por la defensa, esto es, que el Fiscal use las declaraciones por Øl pedidas como medios de acreditaci(cid:243)n de prueba documental, tambiØn apunta a que las pruebas tendrÆn lugar solo en la medida que tal evento tenga lugar, en consecuencia, si el Fiscal no s(cid:243)lo se limita a introducir informes, entrevistas y pericias, sino que formula amplios interrogatorios, de aquØllos que permiten a la defensa ahondar en los t(cid:243)picos que le interesan, el juez una vez advierta que la defensa es reiterativa, inconducente y ademÆs