TSDJ Manizales - AP2011 00660 03 D

No. 2011 00660 04

Procesado: Diego Franco Molina /o Delito: Contrato sin requisitos legales /o Asunto: Auto 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 151 Manizales, Caldas, diez (10) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

I. ASUNTO Se allega a la Sala con la finalidad de que se desate el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por uno de los defensores, en el proceso que se adelanta contra Diego Franco Molina, Orlando

Patiæo Silva, Mauricio Gallego Arango, Marleny Cardona Gallego, Leonardo Leal Garc(cid:237)a, y Luc(cid:237)a IdÆrraga IdÆrraga; por el delito Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros, contra la decisi(cid:243)n del Juez Primero Penal del Circuito de Manizales, de admitir, en escena de la audiencia de juicio oral, el reconocimiento como v(cid:237)ctimas de algunos particulares, segœn 1 No. 2011 00660 04

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal lo peticionara un profesional del derecho que ostent(cid:243) poder para el efecto.

II. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES

RELEVANTES

1. La Fiscal(cid:237)a refiri(cid:243) que por diversos medios, se dio a conocer que del establecimiento de comercio “Grœas Palmetto” conocido como “Ruta 30” ─con cuyos representantes, el entonces secretario de trÆnsito contrat(cid:243) la administraci(cid:243)n de grœas y veh(cid:237)culos inmovilizados─, habían desaparecido unos vehículos que se hallaban bajo custodia de las autoridades por inmovilizaciones de trÆnsito que efectuara la Polic(cid:237)a, y que se desconoc(cid:237)a su paradero.

Tras la indagaci(cid:243)n e investigaci(cid:243)n adelantada por la Fiscal(cid:237)a con fundamento en los hechos descritos, se vincul(cid:243) al proceso al señor DIEGO FRANCO MOLINA ─entonces Secretario de TrÆnsito─, LUCÍA IDÁRRAGA IDÁRRAGA ─representante legal de “Grúas Palmetto”─, ORLANDO PATIÑO SILVA ─entonces representante legal de la empresa Infotic, con quien se suscribi(cid:243) posteriormente un contrato similar al realizado con “Grœas Palmetto” y del que se especificó que no cumpli(cid:243) con los requisitos legales establecidos ─ y a MAURICIO 2 No. 2011 00660 04

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal GALLEGO ARANGO ─servidor pœblico de la Secretar(cid:237)a de TrÆnsito de

Manizales, encargado en esa Øpoca de los procesos de contrataci(cid:243)n de esa entidad─. As(cid:237) mismo, con fundamento en ellos se acus(cid:243) a MARLENNY CARDONA GALLEGO ─quien para la Øpoca de los hechos era servidora pœblica de la Secretar(cid:237)a de TrÆnsito, encargada de la Unidad TØcnica de la Secretar(cid:237)a de TrÆnsito y Transportes de este Municipio, con amplias facultades en la regulaci(cid:243)n y control en esa entidad─, a LEONARDO LEAL GARCÍA, ─interventor designado para la suscripci(cid:243)n del contrato realizado entre la Secretar(cid:237)a de TrÆnsito del Municipio de Manizales e INFOTIC─, y a JUAN CARLOS GUTI(cid:201)RREZ ARBEL`EZ, ─quien fung(cid:237)a para la Øpoca de los hechos como representante legal del Consorcio Servicio de TrÆnsito de Manizales─.

2. El trece (13) de marzo de dos mil trece (2013) se llev(cid:243) a cabo ante el Juez Primero Penal del Circuito de este Municipio, la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n1.

3. Los d(cid:237)as veintisØis (26) de septiembre2, seis (06)3 y siete (07)4 de diciembre de dos mil doce (2012), tuvo lugar la audiencia preparatoria de juicio oral. 1 Folio 163 del cuaderno 01. 2 Folio 182 del cuaderno 01. 3 Folio 207 del cuaderno 01.

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4. En sesiones del veintitrØs (23) al treinta (30) de agosto de dos mil trece (2013) 5, el siete (07) de abril de dos mil catorce (2014)6, del veintisiete (27) al treinta y uno (31) de octubre de dos mil catorce (2014)7, diecinueve (19) de agosto de dos mil quince (2015)8; y diecisiete (17) de agosto de 20169, se ha adelantado la audiencia de juicio oral.

III. LA PETICI(cid:211)N Estando convocadas las partes para proseguir con la audiencia de juicio oral, un abogado intervino para peticionarle al juez, el reconocimiento de algunos particulares como v(cid:237)ctimas en la actuaci(cid:243)n, y la posibilidad de representarlas en la misma.

Rememor(cid:243) los hechos que generaron la investigaci(cid:243)n, y adujo que exist(cid:237)a un proceso en otro juzgado con ocasi(cid:243)n de los mismos hechos, pero encaminado a la determinaci(cid:243)n de responsabilidad por la desaparici(cid:243)n de veh(cid:237)culos, carros y motos, 4 Folio 239 del cuaderno 01. 5 Fls 306 y ss del cuaderno 1. 6 Fl 377 del cuaderno original 2. 7 Folio 403 del cuaderno original 2 8 Folio 408 del cuaderno original 2.

9 Folio 530 4 No. 2011 00660 04

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de los parqueaderos de “Grœas Palmeto”, y que pertenecían a ciudadanos a quienes se les hab(cid:237)an inmovilizado los mismos, por orden de comparendo de trÆnsito, o por disposici(cid:243)n judicial. Ilustr(cid:243) que por los delitos Hurto calificado agravado y Receptaci(cid:243)n, ya se emiti(cid:243) sentido del fallo de carÆcter condenatorio en actuaci(cid:243)n que se surte ante otro despacho. Argument(cid:243) con extensi(cid:243)n sobre el rol de las v(cid:237)ctimas en el proceso, y seæal(cid:243) que los propietarios de los veh(cid:237)culos extraviados sufrieron un daæo real y concreto con las conductas punibles mencionadas, por lo que tienen derecho a ser reparadas. Adujo contar con el listado de las personas que ten(cid:237)an propiedad sobre los automotores que se extraviaron de “Grúas Palmetto”, y que por las razones referidas, estaban bajo el cuidado y vigilancia de la administraci(cid:243)n, es decir, de la Alcald(cid:237)a de Manizales y la Secretar(cid:237)a de TrÆnsito de Manizales. Relacion(cid:243) algunas personas que ten(cid:237)an veh(cid:237)culos en los mencionados parqueaderos, y mencion(cid:243) los datos de Østos.

Aquellos le dieron poder para que los representara como v(cid:237)ctimas en esta actuaci(cid:243)n. 5 No. 2011 00660 04

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Seæal(cid:243) que la legitimidad para intervenir en la actuaci(cid:243)n la sustenta en que: i) La inmovilizaci(cid:243)n de los veh(cid:237)culos por parte del municipio, tiene relaci(cid:243)n con los propietarios; ii) quienes los retuvieron eran servidores adscritos al municipio; iii) el municipio de Manizales ten(cid:237)a custodia sobre los rodantes; y iv) los funcionarios incumplieron con los fines del estado. Conceptu(cid:243) que desde el derecho humanitario, es v(cid:237)ctima toda persona que sufra un daæo por concepto del delito; y que para el particular, las que representa sufrieron perjuicios, de ah(cid:237) que tengan derecho a participar y a estar representadas en el proceso. Rememor(cid:243) diferentes sentencias de constitucionalidad, y normas de la carta superior, para enfatizar en su petici(cid:243)n de dejar intervenir a sus poderdantes como v(cid:237)ctimas en el proceso.

IV. LA DECISI(cid:211)N Relacion(cid:243) los poderes que adjunt(cid:243) el solicitante; y reiter(cid:243) que el reconocimiento de las v(cid:237)ctimas puede darse en cualquier estadio del proceso, incluso la audiencia de juicio oral, con las

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal posibilidades de ejercer como tales, segœn el momento procesal de que se trate. Con esas advertencias adujo que –pese a los reparos de los defensores-- se deb(cid:237)a permitir la intervenci(cid:243)n de las v(cid:237)ctimas, tal como se deprecara en estrados, porque pese a que los punibles protejan el bien administraci(cid:243)n pœblica, s(cid:237) puede reconocerse esa calidad a particulares en casos como los mencionados. Evoc(cid:243) algunas sentencias de la CSJ y de la Corte Constitucional, para seæalar lo procedente de que en este punto se reconozca la calidad de esos intervinientes especiales, mas aclar(cid:243) que no podrÆ aportar pruebas y que en un eventual incidente, deb(cid:237)an acreditar el daæo.

V. LA IMPUGNACI(cid:211)N Y LOS NO RECURRENTES

1. El defensor de Diego Franco Molina y Mauricio Gallego – quien a la postre se opuso a la petici(cid:243)n—insisti(cid:243) en que desde el escrito de acusaci(cid:243)n se defini(cid:243) que lo relacionado con la pØrdida de los veh(cid:237)culos, se tramitaba en una investigaci(cid:243)n diferente, por eso consider(cid:243) que en lo que a estos delitos concierne, los solicitantes, no son v(cid:237)ctimas.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Aæadi(cid:243) que no deben admitirse, pero no por la etapa que se estÆ surtiendo, sino porque se desquiciar(cid:237)a el procedimiento, y se violar(cid:237)a el derecho de defensa, porque en momento alguno se ha establecido que sus prohijados hayan tenido alguna relaci(cid:243)n con la desaparici(cid:243)n de los mencionados rodantes. Anot(cid:243) finalmente que tampoco se alleg(cid:243) la documentaci(cid:243)n en el sentido de acreditar que esas personas eran las propietarias de los carros y motos en menci(cid:243)n. No recurrentes

1. El peticionario insisti(cid:243) en que la jurisprudencia constitucional apoya su postulaci(cid:243)n, en el punto relacionado con el momento procesal en que se pretende el reconocimiento de las v(cid:237)ctimas, siendo insistente en que tienen derecho a participar en el proceso.

Esgrimi(cid:243) que si bien no se ha demostrado esa legitimaci(cid:243)n en la causa, la buena fe se presume, y adicionalmente consta en un documento que Luc(cid:237)a IdÆrraga alleg(cid:243) a la secretar(cid:237)a de TrÆnsito, consta esta informaci(cid:243)n. 8 No. 2011 00660 04

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2. El agente del Ministerio Pœblico se refiri(cid:243) a los derechos de las v(cid:237)ctimas, y dijo que estas personas s(cid:237) pod(cid:237)an fungir como tales en la actuaci(cid:243)n; que pueden participar; y que no necesariamente tienen un interØs de (cid:237)ndole monetario.

Solicit(cid:243) confirmar la decisi(cid:243)n.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. A esta Sala corresponde conocer y decidir el asunto puesto a consideraci(cid:243)n, de conformidad con lo establecido en el art. 34-2 del C. de P.P Problema jur(cid:237)dico

2. Sabiendo la discusi(cid:243)n zanjada en primera instancia; considerando las razones de la decisi(cid:243)n; y puntualmente las motivaciones del disenso; la Sala deberÆ establecer si las personas que dicen ostentar un derecho real sobre los inmuebles que desaparecieron del Parqueadero “Ruta 30” de “Grœas Palmetto”, en el marco de los acontecimientos narrados con

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal anterioridad, tienen potestad de ser reconocidas con v(cid:237)ctimas en la presente actuaci(cid:243)n. Sea lo primero rememorar que aunque en un inicio y tras las intervenciones que en las partes e intervinientes gener(cid:243) la

petici(cid:243)n --elevada en el sentido de reconocer a algunas personas como v(cid:237)ctimas en el proceso, en escena de la audiencia de juicio oral—sobre aspectos como la etapa en la que se elevaba la misma y el prop(cid:243)sito concreto de elevarla en este estadio procesal. El recurrente centr(cid:243) su inconformidad, en el hecho de que existiendo un proceso por el delito de Hurto y otros, cuyo fundamento es que algunos veh(cid:237)culos --motocicletas y carros--, que estaban en el parqueadero “Ruta 30”, se desaparecieron, se concluyan v(cid:237)ctimas tambiØn de esta causa penal.

3. Conceptœese que los punibles que se investigan en el proceso que se estudia, atentan contra el bien jur(cid:237)dico de la administraci(cid:243)n pœblica. En congruencia con la conceptuaci(cid:243)n de la Sala penal de la CSJ, es posible que con esa conducta se cause un daæo a un particular, y en esa medida, Øste podrÆ ser reconocido como v(cid:237)ctima en el proceso penal respectivo.

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4. As(cid:237) se ha considerado10: “De acuerdo con lo decantado por la Corporaci(cid:243)n, en los punibles contra la administraci(cid:243)n pœblica y de justicia la v(cid:237)ctima es el conglomerado social en su

conjunto por tratarse de tipos penales que sancionan el mal uso de la funci(cid:243)n y del cargo, por manera que el juicio de reproche se circunscribe a determinar si con la conducta atribuida al funcionario se afect(cid:243) la credibilidad e integridad de la administraci(cid:243)n y el funcionamiento del sistema jur(cid:237)dico administrativo. En otras palabras, el comportamiento del sujeto activo se estudia en s(cid:237) mismo con independencia de los efectos respecto de terceras personas. (…) Con todo, si como consecuencia de uno de esos punibles resulta afectado un particular, adquiere la calidad de perjudicado, condici(cid:243)n que lo legitima para intervenir en el proceso siempre y cuando seæale un daæo real y concreto derivado del proceder investigado, situaci(cid:243)n que debe verificarse en cada caso...” (Negrita aæadida).

5. Sintet(cid:237)cese de lo anterior con la comisi(cid:243)n de delitos de la clase que se investiga, pudiera llegar a afectarse un particular, que por ese hecho queda facultado para intervenir en la actuaci(cid:243)n penal. Esa posibilidad se condiciona a la acreditaci(cid:243)n de un daæo real y concreto, que se haya sufrido como consecuencia de la nombrada conducta delictual.

Adicionalmente, anot(cid:243) la mÆxima colegiatura penal:

10 Proceso 40414. M.P. MAR˝A DEL ROSARIO GONZ`LEZ MU(cid:209)OZ..

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “AdemÆs, al emitir la Ley 906 de 2004 el legislador colombiano opt(cid:243) por el tØrmino v(cid:237)ctima para referirse a todas las personas naturales o jur(cid:237)dicas que individual o colectivamente han sufrido algœn daæo como consecuencia del injusto, dentro de las cuales, obviamente, se encuentran los perjudicados en tanto tambiØn han padecido un menoscabo derivado del delito. De esta manera, en la actual sistemÆtica procesal penal, respecto de la intervenci(cid:243)n en el proceso penal, dicha locuci(cid:243)n hace referencia tanto a las v(cid:237)ctimas directas (sujeto pasivo del delito) como a los perjudicados o v(cid:237)ctimas indirectas del punible11.”

6. Efectivamente tiene la potestad de ser reconocida como v(cid:237)ctima en una actuaci(cid:243)n de esta jaez, la persona que de forma directa o indirecta haya sufrido daæos, con la comisi(cid:243)n de la conducta que reprocha el derecho penal.

Establecido lo anterior, lo preciso es preguntarse en el caso puntual: ¿quiØnes se proclaman v(cid:237)ctimas, pueden ser reconocidas como tales en el presente proceso, en congruencia con las anotaciones que preceden?

7. Es preciso recapitular que los hechos gØnesis de esta actuaci(cid:243)n, se suscriben grosso modo, al reproche de la manera en que la Secretar(cid:237)a de TrÆnsito de Manizales, bajo la titularidad

de Diego Franco Molina, en el aæo 2008, condujo la contrataci(cid:243)n de la empresa que prestar(cid:237)a el servicio de patios y grœas en la ciudad de esa localidad, para el aæo 2008 y siguientes. 11 En tal sentido, ver el prove(cid:237)do del 6 de julio de 2011, Rad. No. 36513. 12 No. 2011 00660 04

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sabido es –segœn la recapitulaci(cid:243)n fÆctica efectuada por la Fiscal(cid:237)a— que quien fue contratada de forma verbal, para la materializaci(cid:243)n de las citadas actividades, procedi(cid:243) a vender la empresa y los parqueaderos en que se hallaban los rodantes –entre motos y carros—que hab(cid:237)an sido inmovilizados por la autoridad de trÆnsito o sustra(cid:237)dos de la tenencia por orden de autoridad judicial; y en la materializaci(cid:243)n de aquella disposici(cid:243)n, desaparecieron la mayor(cid:237)a de esos veh(cid:237)culos. Como se tuvo por cierto en primera instancia, de forma paralela a la presente actuaci(cid:243)n, se adelanta una investigaci(cid:243)n penal por delitos contra el patrimonio econ(cid:243)mico --y otros-- precisamente de esos ciudadanos que, por alguna de las circunstancias descritas, ten(cid:237)an sus veh(cid:237)culos en el predio ya referenciado; y en ese, segœn lo reconociera el mismo abogado

peticionario, fueron reconocidos como v(cid:237)ctimas.

8. En ese contexto fÆctico y probatorio, disiente la Sala de la decisi(cid:243)n tomada por el a quo, en tanto bajo consideraciones como la procedencia de ese reconocimiento en la etapa del juicio oral, y la posibilidad de fungir como v(cid:237)ctimas en el proceso, asinti(cid:243) la petici(cid:243)n del abogado que la elev(cid:243).

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal A priori podr(cid:237)a concluirse evidente el menoscabo que sufrieron presuntamente los peticionarios, con ocasi(cid:243)n de las actuaciones que finalmente afectaron, entre otros, al bien jur(cid:237)dico administraci(cid:243)n de justicia; y posiblemente --dir(cid:237)a la Sala-- en otras circunstancias que ocurri(cid:243) de esta manera. Sin embargo, habiendo establecido, incluso por quien se dirigi(cid:243) al Estado con la pretensi(cid:243)n ya conocida, que estas personas actœan como v(cid:237)ctimas en el otro proceso que cursa por la desaparici(cid:243)n de los rodantes; se nubla la posibilidad de que tambiØn en Øste, se les dØ tal connotaci(cid:243)n.

9. Y obsØrvese que pese a lo sucedÆneo de los hechos que se juzgan en una y otra causa, en este caso resultan escindibles

de cara a la conclusi(cid:243)n a la que busca llegarse en cuanto a la legitimidad para tener el rol de v(cid:237)ctimas en cada una.

Y se pregunta la Sala: si en el proceso surtido por los punibles contra el patrimonio econ(cid:243)mico y otros, que se adelantan por cuerda separada, precisamente se centra en establecer responsabilidad por el extrav(cid:237)o de los automotores ¿por quØ deben ser aceptados los propietarios de Østos, como v(cid:237)ctimas en la actuaci(cid:243)n que juzga delitos contra la administraci(cid:243)n pœblica?

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal No se acredit(cid:243) el daæo real, conciso, sufrido con ocasi(cid:243)n de las conductas que expl(cid:237)citamente se juzgan en este proceso; y aprecia esta Sala que toda la participaci(cid:243)n, el ejercicio de derecho por parte de estos particulares, y una eventual pretensi(cid:243)n reparadora, debe limitarse a la actuaci(cid:243)n en la que se juzgan justamente las acciones que atentaron contra los derechos de los particulares sobre sus carros y motocicletas.

10. En el hipotØtico caso en que por ejemplo, todos los delitos hubieran seguido la misma l(cid:237)nea investigativa y procesal, ser(cid:237)a palmario que tendr(cid:237)an derecho a participar desde la citada calidad de interviniente especial; pero se establece que en este

caso --o por lo menos solo resulta as(cid:237) evidenciado-- el daæo provino, no de las acciones que atentaron contra el plurimencionado bien jur(cid:237)dico –administraci(cid:243)n pœblica-- sino de aquellas que entre otras, afectaron el de patrimonio econ(cid:243)mico. Y en este punto no tiene eco en esta Sala, la apreciaci(cid:243)n del peticionario en cuanto a que como el Estado ten(cid:237)a la custodia de los automotores y motocicletas, s(cid:237) exist(cid:237)a legitimidad en la actuaci(cid:243)n, porque de la manera que se motiv(cid:243), las particularidades del caso, indican que es otro el escenario en que las citadas v(cid:237)ctimas pueden hacer prevalecer sus derechos. 15 No. 2011 00660 04

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11. A tono con las premisas que anteceden, la Sala revocarÆ el prove(cid:237)do de primer grado, y en su lugar negarÆ la petici(cid:243)n de reconocimiento de calidad de v(cid:237)ctimas de algunos particulares para la presente actuaci(cid:243)n.  Por lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, Sala de Decisi(cid:243)n Penal, (i) REVOCA el prove(cid:237)do de primer grado y en su lugar (ii) NIEGA la petici(cid:243)n de reconocimiento de particulares como v(cid:237)ctimas en la presente

actuaci(cid:243)n. Contra esta decisi(cid:243)n no proceden recursos. Vuelva lo actuado al despacho de origen, para que prosiga con lo de su cargo.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE,

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

Yanet Licet Ocampo Vallejo Secretaria 17