TSDJ Manizales - AP2011-02501-01.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN ______________________________________________________

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garzón Orduña

Aprobado Acta Nº 1173 Manizales, cinco (5) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

1. Asunto Resuelve la Sala la alzada promovida por la Defensa, contra la decisión adoptada por el Juzgado Cuarto Penal de Circuito de esta ciudad, que dispuso no acceder a la solicitud de preclusión promovida por la Defensa dentro del proceso que se adelanta contra los señores Germán Octavio Isaza López y Leonardo Alberto Ariza Ramírez por el presunto delito de corrupción al sufragante.

2. Antecedentes procesales 2.1. Los hechos que dieron origen a la investigación están condensados en el escrito de acusación, según el cual, para las elecciones a realizarse en el año 2010, y puntualmente para los días 01 y 02 del mes de mayo de 2009, se realizaron varias reuniones entre otros municipios, en Filadelfia (Caldas), patrocinadas por la

Auto de Preclusión 2da. Instancia

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Acusados: Germán Octavio Isaza y Leonardo Alberto Ariza Delito: Corrupción al sufragante Decisión: Confirma negativa de preclusión

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Federación Nacional de Productores de Panela FEDEPANELA, con la participación del señor Pedro María Ramírez como candidato al Senado por el Partido Conservador Colombiano, convocadas por el

Presidente Departamental para la época, señor Germán Octavio Isaza López y Leonardo Alberto Ariza Ramírez, como Gerente Nacional de la Federación, en donde hubo ofrecimiento de recursos para mejoramiento y/o construcción de enramadas y entrega de trapiches individuales y comunitarios, y mieloductos, entre otras obras.1 2.2. El 24 de febrero de 2017 se celebró vista preliminar de formulación de imputación ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de garantías de Manizales, diligencia en la que la Fiscalía General de la Nación formuló cargos a Germán Octavio Isaza López y Leonardo Alberto Ariza Ramírez, como autores del punible denominado corrupción al sufragante, previsto en el artículo 390 del Código de las Penas.2 2.3. La Fiscalía radicó escrito de acusación, que correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Penal de Circuito de Manizales, donde se convocó y efectuó la audiencia de formulación el pasado 06 de junio. 2.4. Antes de la audiencia preparatoria, el Juzgado de Conocimiento a instancias del señor Defensor el 01 de agosto de la 1 Fls. 4-5 2 Fl. 9 2 Auto de Preclusión 2da. Instancia

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal presente anualidad tramitó la solicitud de preclusión, sustentada en la causal contenida en el numeral 1º del artículo 332 del C.P.P.3

3. Fundamentos de la preclusión solicitada 3.1. El señor Defensor de los acusados, solicitó se decretara la terminación prematura de la investigación, conforme a lo consagrado en el numeral 1 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, habida cuenta de la imposibilidad de continuar con la acción, en razón a que entendió que la acción penal se hallaba prescrita, por cuanto el tipo por el cual se formuló la acusación, consistente en corrupción al sufragante ubicado en el artículo 390 del Código Penal, ostenta una pena que oscila entre los 48 y 90 meses, y si bien en su inciso final, se indica que la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la conducta sea realizada por un servidor público, aludió que los procesados no ostentaban tal calidad para la época de los hechos juzgados, pues si bien eran directivos de FEDEPANELA, la misma se trata de una organización de carácter gremial y persona jurídica de derecho privado.

De modo que, en su parecer, estimó que solo se puede tomar la pena básica consagrada en el tipo, sin el aumento por la condición de servidores públicos atribuida a los acusados, y en consecuencia, los 90 meses que trata la pena máxima del punible endilgado, y que con base en el artículo 83 del Código Penal, cobijan el término de prescripción, permitían actuar a la Fiscalía hasta el 02 de noviembre 3 Fls. 32-33 3 Auto de Preclusión 2da. Instancia

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Acusados: Germán Octavio Isaza y Leonardo Alberto Ariza

Delito: Corrupción al sufragante Decisión: Confirma negativa de preclusión

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de 2016, y como apenas el 24 de febrero de 2017, se formuló la imputación, la acción se halla prescrita. Así mismo, que conforme al artículo 77 del Código de Procedimiento Penal, la acción penal se extingue por prescripción, por lo que se está en la imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal, y por ende se debe decretar la preclusión. 3.2. Por su parte, el Delegado de la Fiscalía se opuso a la prosperidad de la pretensión preclusiva, alegando que la acusación constituye la ley del proceso, la cual no es susceptible de control material por la Defensa ni por el Juez, y en este caso, se formuló acusación a los señores Isaza López y Ariza Ramírez por el delito de corrupción al sufragante con el aumento de pena en razón a su condición de servidores públicos, y que si bien el Defensor alegó que para la época de los hechos aquéllos no ostentaban tal calidad, ello concierne a una situación que deberá acreditar el ente requirente en el estadio correspondiente. Por tal motivo, atendiendo a que según los precisos términos de la acusación, la pena máxima del tipo debía aumentarse en la mitad, por la condición de servidores públicos de los procesados, es que la acción penal aún no se encuentra prescrita, y por lo tanto, la formulación de imputación efectuada el 24 de febrero de 2017 se hizo dentro del plazo permitido, por lo que rogó desaprobar la preclusión

solicitada. 4 Auto de Preclusión 2da. Instancia

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4. Decisión impugnada El Cognoscente, argumentó que en un sistema penal acusatorio, están debidamente desligadas la función de acusación y juzgamiento y que efectivamente la acusación es la ley del proceso, y en este caso la Fiscalía acusó a los procesados por su condición de servidores públicos al momento de los hechos, sin que pueda el juzgador ejercer control material sobre la acusación.

Consideró además, que según el parágrafo del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, durante la fase de juicio solo pueden invocarse las causales consagradas en los numerales 1 y 3 de dicha norma, pero resulta que materialmente lo que pretende el Defensor es situarse en otra causal, la dispuesta en el numeral 4 de dicha norma, consistente en la atipicidad parcial del hecho investigado, al discutir por fuera de juicio que los acusados carecen de la condición de servidores públicos, lo cual no puede ser atendido en este estanco procesal. Entendió por tanto, que a partir de las condiciones de la acusación, sabiendo que se atribuyó la conducta a los procesados como servidores públicos, lo que altera los límites mínimo y máximo de la pena, la pena máxima dispuesta en la infracción, consistente en 90 meses, se debe aumentar la mitad, en este caso 45 meses, lo cual

conlleva a que al momento de la imputación, la acción penal no estaba prescrita, interrumpiéndose este fenómeno, por lo que no puede 5 Auto de Preclusión 2da. Instancia

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal declararse la existencia de la causal objetiva, debiendo negarse la preclusión invocada.

5. Razones del disenso El señor Defensor exteriorizó su desacuerdo con lo decidido por el a quo, argumentando que no es conveniente desgastarse en un juicio oral, cuando el delito ya prescribió, que si bien el señor Juez determinó que no podía entrar a debatir lo establecido en la acusación, consistente en que los procesados eran servidores públicos, manifestó que no se trataba de un debate, sino que se fundamenta en las pruebas que tiene el señor Fiscal.

Nuevamente arguyó que FEDEPANELA es una organización de carácter gremial y persona jurídica de derecho privado, por lo que, establecido queda que los acusados no estaban vinculados como servidores públicos, de ahí entonces, que no puede tenerse en cuenta esa circunstancia como modificadora de la pena, debiendo tomarse en cuenta solo el monto de 90 meses, el cual para la fecha del acto de comunicación había transcurrido, por lo que, la acción penal estaba extinguida por prescripción, pidiendo así reversar la decisión del A quo y disponer la preclusión de la investigación.

6 Auto de Preclusión 2da. Instancia

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6. Consideraciones 6.1. Acorde con la norma penal adjetiva –numeral 2 del canon 34 del C.P.Py atendiendo el origen de la determinación recurrida, se da por sentada la habilitación de esta Corporación para asumir el estudio del asunto en sede de segunda instancia, en el marco de la providencia emitida y los reparos formulados por el impugnante. 6.2. En orden a la resolución de la controversia planteada, se ofrece menester recordar, como en otras ocasiones lo ha hecho la Corporación, que la preclusión de la investigación es una figura procesal encaminada a la culminación prematura de la actuación penal, ante la ausencia de mérito para sostener una acusación.

De accederse a ella, se derivan efectos jurisdiccionales de gran trascendencia, como es cesar la persecución penal contra el imputado o acusado respecto de los hechos objeto de investigación o juzgamiento, secuela jurídica que demanda del Juez de conocimiento examinar con celo y sensatez su procedencia, toda vez que dirime el fondo del conflicto y hace tránsito a cosa juzgada. La normatividad procesal actual, consagra dos oportunidades para activar este mecanismo, una de ellas por medio del Fiscal durante la indagación e investigación, hasta antes de presentarse el escrito de acusación, con sustento en cualquiera de las 7 causales

contenidas en el artículo 332 del C.P.P. La segunda, implementada en la fase de juzgamiento, tanto por la Fiscalía como por la Defensa y 7 Auto de Preclusión 2da. Instancia

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el Ministerio Público, con exclusividad en las causales 1 y 3 del citado normativo, esto es, la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal o la inexistencia del hecho investigado. Sobre la naturaleza de estas dos causales, ha ilustrado la Corte Constitucional –Sentencia C-920-07que, “En las mencionadas hipótesis se considera innecesaria la continuación del juicio, puesto que la situación sobreviviente tiene la virtualidad de sustraer íntegramente la materia sobre la cual habría de recaer el debate. En la discusión que se surtió en el curso de las intervenciones en este proceso, surgió la tesis que es sostenida por algún sector de la doctrina y la jurisprudencia especializada, en el sentido que lo que caracteriza estas causales, admisibles durante el juzgamiento, es su naturaleza objetiva, cuya constatación no demandaría juicios, valoraciones o interpretaciones ponderadas…” Precisó, sin embargo, la Alta Corporación, que: “… no es en realidad la naturaleza objetiva o no de las causales de preclusión lo que determina su aptitud para ser invocadas en la fase de enjuiciamiento. El rasgo determinante para el efecto,

radica en que se trata de causales que no imponen un pronunciamiento sobre el asunto de fondo, ni sobre la responsabilidad del procesado, aunque efectivamente como lo ha señalado la Corte, y lo admite la Procuraduría, no sean siempre de fácil constatación empírica, y eventualmente generen controversia sobre su efectiva estructuración”. Surge patente además, a la luz de la Jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia,4 que la causal primera debatida en el sub examine, hace referencia a “… los eventos donde concurre alguno 4 C.S.J. Sala de Casación Penal. Rad. 45138. M.P. Eugenio Fernández Carlier. 22-04-15 8 Auto de Preclusión 2da. Instancia

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de los supuestos fácticos de extinción de la acción, pues son ellos los que impiden el ejercicio de la potestad punitiva del Estado”5, valga decir, aquellos previstos en los artículos 77 de la Ley 906 de 2004 y 82 de la Ley 599 de 2000, en tanto establecen las circunstancias que dan lugar a la extinción de la acción penal, suscitando la imposibilidad de su inicio o continuación. Rememórese entonces el tenor literal de los aludidos cánones normativos: Artículo 77.6 Extinción. La acción penal se extingue por muerte del imputado o acusado,

prescripción, aplicación del principio de oportunidad, amnistía, oblación, caducidad de la querella, desistimiento, y en los demás casos contemplados por la ley. Artículo 82.7 Extinción de la acción penal. Son causales de extinción de la acción penal:

1. La muerte del procesado.

2. El desistimiento.

3. La amnistía propia.

4. La prescripción.

5. La oblación.

6. El pago en los casos previstos en la ley.

7. La indemnización integral en los casos previstos en la ley.

8. La retractación en los casos previstos en la ley.

9. Las demás que consagre la ley. 5 CSJ AP, 17 oct 2012, rad. 39.679. 6 Ley 906 de 2004 7 Ley 599 de 2000

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En cuanto a la prescripción de la acción penal, se advierte que en los asuntos regidos por la Ley 906 del 2004, el periodo previo a que se formule la imputación, equivale al máximo previsto para el tipo penal, sin que pueda ser inferior a 5 años, ni superior a 20, a tono con lo dispuesto en el canon 83 de la Ley 599 de 2000. Así las cosas, se tiene que la sub examine actuación se adelanta en contra de los señores Germán Octavio Isaza López y Leonardo Alberto Ariza Ramírez por el delito de corrupción al sufragante,

hipótesis delictual que aparece descrita en el artículo 390 del Código Penal con una pena de prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses. Igualmente, como quiera que la conducta fue presuntamente cometida por quienes detentaban la condición de servidores públicos, y así se estructuró la acusación, la pena anterior debe ser aumentada de una tercera parte a la mitad, acorde con lo dispuesto en el inciso final del citado artículo 390, quedando los guarismos entre sesenta y cuatro (64) y ciento treinta y cinco (135) meses, por lo que este último, corresponde al término de la prescripción, luego de hacerse las operaciones aritméticas correspondientes. Tal motivación encuentra respaldo además, en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia8: “… Ahora bien, en materia penal el fenómeno prescriptivo de la acción tiene lugar en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de la libertad prevista para el delito imputado, 8 Cfr. AP3954-2017, Radicación No. 48725, del veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017). 10 Auto de Preclusión 2da. Instancia

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal tenidas en cuenta las circunstancias sustanciales modificadoras de la punibilidad concurrentes, sin que en ningún caso pueda ser inferior de cinco años o superior de veinte,

salvo las excepciones que la propia normatividad establece (Artículo 83 de la Ley 599 de 2000). (Resaltado fuera de texto). Así entonces, se hace patente que al momento de formularse por parte de Fiscalía la imputación, no había operado el fenómeno jurídico de la prescripción como lo alegó la defensa, pues la fecha de los hechos en los cuales presuntamente ocurrió el punible enrostrado, corresponde a los días 1 y 2 de mayo de 2009, y la mencionada audiencia preliminar se llevó a cabo el 24 de febrero de 2017, estando dentro de los 135 meses con que contaba la Fiscalía para activar la interrupción de la acción penal. Y, si bien el señor Defensor trató de centrar su esfuerzo argumentativo para determinar que los señores Germán Octavio Isaza López y Leonardo Alberto Ariza Ramírez, eran huérfanos de la calidad de servidores públicos para la época de los acontecimientos, para lo cual se sirvió como sustento de los estatutos de la organización a la que pertenecían, debe quedar claro que ello constituye un aspecto más propio del juicio oral, en el que los tópicos de la acusación pueden ser desvirtuados debidamente por la contraparte, y no un asunto de una solicitud de preclusión por prescripción en etapa de juzgamiento, que como se estableció se caracteriza por su naturaleza objetiva, cuya constatación no demandaría juicios, valoraciones o interpretaciones ponderadas. Lo anterior por cuanto, como lo antepuso el señor Fiscal y lo acogió el a quo, un tal proceder implicaría ejercer un control a los

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal precisos términos en que el ente requirente formuló la acusación, pues es allí donde se presenta la calificación jurídica de los hechos jurídicamente relevantes, que se debe tener como referente y determinante para la punibilidad, y en consecuencia, también para la contabilización de los términos de prescripción de la acción penal. Tal situación, obedece a una sólida posición debidamente decantada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que ha sido reiterada en sentencia SP8666-2017, Radicación N° 47.630, del catorce (14) de junio de dos mil diecisiete (2017), en la cual se cita otra determinación de dicha Corporación que reza: “En la sentencia del 15 de julio de 2008 (rad. 29.994)9 se clarificó que sólo el fiscal está autorizado para adecuar circunstanciadamente los hechos en el tipo penal: La acusación es un acto de parte, de la Fiscalía, y por tanto el escoger qué delito se ha configurado con los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación supone precisar el escenario normativo en que habrá de desarrollarse el juicio, el cual se promueve por excitación exclusiva de la Fiscalía General de la Nación a través de la radicación del escrito de acusación (razón por la que el único autorizado

para tipificar la conducta punible es la Fiscalía, de acuerdo con lo planteado por el artículo 443); acto que como se dijo no tiene control judicial, y en cambio sí sustenta todo el andamiaje de la dinámica y la lógica argumentativa y probatoria que se debatirá en el juicio.”. Repárese cómo el señor Defensor, lo que hizo fue anteponer su particular forma en que debían adecuarse los hechos investigados, y con base en esa perspectiva calcular la prescripción, situación inadmisible conforme a lo argumentado. 9 Tesis reiterada, entre otras, en AP 14.08.2013, rad. 41.375 y SP 16.07.2014, rad. 40.871. 12 Auto de Preclusión 2da. Instancia

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Tales razones, como arriba se anunciara, tornan imperiosa la confirmación de la providencia confutada, mediante la cual se denegó la preclusión demandada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de Decisiónadministrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley, R e s u e l v e: PRIMERO: Confirmar el auto recurrido que negó la preclusión de la investigación reclamada por la Defensa.

SEGUNDO: Devolver las diligencias al Juzgado de origen para los fines pertinentes.

Notifíquese y Cúmplase, Dennys Marina Garzón Orduña

Gloria Ligia Castaño Duque Gloria Inés Gutiérrez Aristizábal Secretaria. 13 Auto de Preclusión 2da. Instancia

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