TSDJ Manizales - AP2011-80020-01 W

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Wilson Darío Castro Moncada Secuestro Simple en concurso con Fabricación, Tráfico y Porte de Armas Confirma improbación de preacuerdo República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No.026 de la fecha. Hora: 5:30 p.m.

Manizales, Enero veintiséis (26) de dos mil doce (2012).

1. ASUNTO: El Juez Único Penal del Circuito de Anserma, Caldas, en audiencia llevada a cabo el 17 de noviembre de 2011, decidió improbar el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el acusado WILSON DARÍO CASTRO MONCADA, vinculado a la investigación por los delitos de SECUESTRO SIMPLE y FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES, donde aparecen como víctimas el señor JUAN

ALBERTO GIRALDO ARROYAVE y la SEGURIDAD PÚBLICA.

Notificada la decisión en estrados, la Defensa interpuso el recurso de apelación, en tanto que la Fiscalía y el Apoderado de Víctimas no recurrieron lo decidido. La actuación se halla en este Tribunal a fin de desatar la alzada.

2. HECHOS: El día 3 de mayo de 2011, siendo aproximadamente las 4:35 de la tarde, fue secuestrado el señor JUAN ALBERTO GIRALDO Página 2 de 23

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Wilson Darío Castro Moncada Secuestro Simple en concurso con Fabricación, Tráfico y Porte de Armas Confirma improbación de preacuerdo República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ARROYAVE en inmediaciones de su finca la Gaviota, por la carretera que conduce a la vereda la Esmeralda, cuando se disponía a recoger, en su vehículo marca Toyota, a unos trabajadores. Fue en esta vía donde la víctima se encontró de frente con una mata de plátano totalmente atravesada en la carretera, circunstancia que lo obligó a bajarse del vehículo para retirarla de allí. Al hacer esto, tres hombres salieron de sus escondites y, armados con revólveres y pistolas, lo obligaron a subir esposado en la parte de atrás de su propio vehículo. Dos de los hombres iban encapuchados. Emprendida la marcha a alta velocidad, el vehículo se encunetó accidentalmente, haciendo imposible continuar el camino, por lo que la víctima fue abandonada en su camioneta, mientras sus captores se marcharon. Antes de que esto sucediera, la víctima alcanzó a reconocer al aquí encartado como uno de los tres hombres que lo retuvieron ilegalmente.

3. ACTUACION PROCESAL: 3.1. El 17 de mayo de 2011, mediante audiencia preliminar el Juzgado 1° Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Manizales autorizó la búsqueda selectiva en base de datos de los abonados celulares suministrados por la Fiscalía y Página 3 de 23

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Wilson Darío Castro Moncada Secuestro Simple en concurso con Fabricación, Tráfico y Porte de Armas Confirma improbación de preacuerdo República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ordenó la captura del señor WILSON DARÍO CASTRO MONCADA.1 3.2. El 21 de mayo siguiente, el Juzgado 1° Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Villamaría impartió legalidad a la captura, la formulación de imputación y la imposición de medida de aseguramiento contra el señor CASTRO

MONCADA.

El Funcionario Judicial declaró legal la aprehensión del acusado imponiéndole la medida de aseguramiento de detención intramural, en tanto que la Fiscalía le imputó cargos como autor material por los punibles de Secuestro Simple y Fabricación, Tráfico o Porte de Armas de fuego, cargos que el imputado no aceptó.2 3.3. El 1° de junio de 2011 la Defensa del señor CASTRO MONCADA elevó solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento, la cual fue negada por el Juzgado 6° Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Manizales. 3.4. Mediante audiencia del 2 de junio de 2011, el Juzgado 1° Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Manizales impartió legalidad a los resultados obtenidos en la búsqueda selectiva en base de datos a los abonados celulares aportados por la Fiscalía en audiencia anterior, autorizando una 1 Ver folio 2 del Cuaderno Principal. 2 Ver folio 8 del Cuaderno Principal. Página 4 de 23

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Wilson Darío Castro Moncada Secuestro Simple en concurso con Fabricación, Tráfico y Porte de Armas Confirma improbación de preacuerdo República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal nueva búsqueda en otros que dicha Agencia Fiscal dio a conocer para el efecto. 3.5. El 7 de septiembre de 2011 se realizó la audiencia de Formulación de Acusación ante el Juzgado Único Penal del Circuito de Anserma, Caldas, en la cual la Fiscalía acusó formalmente al señor WILSON DARÍO CASTRO MONCADA por la comisión del concurso sucesivo heterogéneo de Secuestro Simple y Fabricación, Tráfico o Porte de Armas de Fuego.3 3.6. El 6 de octubre de 2011 fue presentado el escrito de Preacuerdo, firmado por la Unidad de Defensa, la Fiscalía, la Víctima y su apoderado, fijándose como fecha para su verificación el 17 de noviembre de 2011. El preacuerdo señalaba que el señor WILSON DARÍO CASTRO MONCADA habría de ser condenado por los delitos de Secuestro Simple en concurso con Fabricación, Tráfico y Porte de Armas. La tasación de la pena prevista en el preacuerdo era del siguiente tenor: se aplicaría la pena mínima para el secuestro simple, es decir, 16 años de prisión, quantum al que habría de sumarse dos años por el concurso con el Porte de Armas, quedando en un total de 18 años de prisión. Teniendo en cuenta que la víctima no estuvo retenida por más de 15 días, se le aplicaría la rebaja contemplada en el

artículo 171 del Código Penal, quedando la pena en un total de 9 3 Folios 44 y 47, frente. Página 5 de 23

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Wilson Darío Castro Moncada Secuestro Simple en concurso con Fabricación, Tráfico y Porte de Armas Confirma improbación de preacuerdo República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal años de prisión. Y, por la etapa procesal en que aceptó los cargos el imputado, se haría acreedor a la rebaja de una tercera parte de su pena, quedando la pena a imponer en 6 años de prisión y multa de 266,66 s.m.l.m.v. 3.7. En la decisión del 17 de noviembre de 2011, el Juzgado Único Penal del Circuito de Anserma, Caldas, improbó el preacuerdo al considerar que no le era aplicable al procesado, bajo ningún concepto, la diminuente punitiva contemplada en el artículo 171 del Código Penal, por cuanto la condición de su aplicación es que quien haya sido secuestrado sea a la postre liberado dentro de los siguientes 15 días a la fecha de su plagio, de manera voluntaria, considerando el a quo que la liberación de que fue objeto el señor JUAN ALBERTO GIRALDO ARROYAVE no constituyó un acto voluntario, siendo más bien resultado del accidente que se produjo cuando la camioneta en la que huían quedó “encunetada” a un costado de la carretera. Este hecho, según aduce el Juez en la providencia recurrida, podría llegar a entenderse como desarrollo de la facultad de la Fiscalía, contemplada en el artículo 352 del CPP, de

efectuar cambios en la imputación favorables al procesado. Pero si así se entiende, no habría sustento entonces para que también se le concediera la rebaja de la tercera parte por allanarse a cargos luego de la Acusación y antes del Juicio.4 4 Ver folios 85 a 95, específicamente el folio 88 del Cuaderno Principal. Página 6 de 23

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Wilson Darío Castro Moncada Secuestro Simple en concurso con Fabricación, Tráfico y Porte de Armas Confirma improbación de preacuerdo República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.8. Luego de recordar la Defensa las características y alcances de los preacuerdos, así como las ritualidades que deben respetar y los aspectos que los Jueces de Conocimiento han de estudiar para decidir su aprobación o improbación, sostiene que en el presente caso ha habido una disparidad de criterios entre quienes suscriben el preacuerdo, que son el procesado WILSON DARÍO CASTRO MONCADA, la representante de la Fiscalía y la Víctima, frente al señor Juez, puesto que aquellos consideraron a la hora de suscribir el preacuerdo que la liberación del señor JUAN ALBERTO GIRALDO ARROYAVE sí fue voluntaria, por cuanto a pesar de que el vehículo en que se movilizaban se ‘encunetó’ a un lado del camino, y les fue imposible sacarlo de donde estaba para reanudar la marcha, la decisión de dejarlo allí donde estaba, sin custodia, para que él mismo saliera del vehículo

y buscara ayuda fue mediada por la voluntad de los captores y no fruto del infortunio. Apuntaló este planteamiento la Defensa en el hecho de que los captores de JUAN ALBERTO GIRALDO ARROYAVE iban armados, era de noche y el sector por donde transitaban es despoblado, por lo que perfectamente pudieron haberlo llevado caminando “monte adentro”. Siendo esto así, argumentó que sí se dan los presupuestos básicos para el reconocimiento de la diminuente establecidos en el artículo 171 del C.P., máxime cuando la víctima también suscribió el preacuerdo, lo que indica que está conforme con la descripción de los hechos tal como quedaron en el escrito Página 7 de 23

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Wilson Darío Castro Moncada Secuestro Simple en concurso con Fabricación, Tráfico y Porte de Armas Confirma improbación de preacuerdo República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal contentivo del acuerdo que fuera improbado por el Juez. Por favorabilidad, la interpretación del Juez debió haber sido que la liberación fue voluntaria. Finalizó su intervención afirmando que la improbación afectaría gravemente los intereses de su prohijado, pues en lugar de alivianar la carga que habrá de llevar sobre sus hombros se le ha aumentado. 3.9. En su intervención, la Fiscalía recordó las eventualidades que rodearon su intervención en el preacuerdo y resaltó el hecho de que la circunstancia atenuante de punibilidad no fue reconocida desde un principio en la imputación, no por lo manifestado por el Juez de Instancia en el sentido de que se la

hubiera reservado para una posterior negociación con el imputado, sino porque no había sido advertida todavía, siendo esto absolutamente normal dentro de los trámites penales corrientes, pudiendo percatarse de la existencia de esta situación luego de la propuesta de la defensa a la hora de suscribir el preacuerdo. Respecto a lo decidido, no interpuso recurso, aceptando lo argüido por el Juez. 3.10. Por último, el Apoderado de la Víctima efectuó algunas correcciones a lo manifestado en su intervención por el defensor, advirtiendo que eran las 5:30 de la tarde cuando su representado fue dejado en libertad, negando así que fuera noche cerrada, como lo sostuvo la Defensa. También advirtió que su representado seguía esposado al bajarse del vehículo, contrario a Página 8 de 23

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Wilson Darío Castro Moncada Secuestro Simple en concurso con Fabricación, Tráfico y Porte de Armas Confirma improbación de preacuerdo República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal lo afirmado por la Defensa, lo que demuestra que la intención de sus captores no fue liberarlo voluntariamente, sino que se vieron obligados a hacerlo así, por el accidente del vehículo. Finalizó afirmando que a la Fiscalía le quedaron faltando varios delitos por imputar, aspecto que tendría que ser retomado más adelante cuando el proceso siga su curso.

4. CONSIDERACIONES 4.1. Preacuerdos y negociaciones La Ley 906 de 2004 instituyó los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado con el fin

de humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado o acusado en la definición de su caso.5 Estos preacuerdos o acuerdos establecidos en el Código de Procedimiento Penal pueden presentarse en varios momentos: i) Desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación; en esta etapa podrá el imputado: 5 Articulo 348 del Código de Procedimiento Penal. Página 9 de 23

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Wilson Darío Castro Moncada Secuestro Simple en concurso con Fabricación, Tráfico y Porte de Armas Confirma improbación de preacuerdo República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (a) aceptar los cargos imputados por determinado delito, lo que comporta una rebaja de hasta de un cincuenta por ciento de la pena, siempre y cuando no haya sido capturado en flagrancia porque en estos casos y a partir de la vigencia de la Ley 1453 de junio 24 de 2011, artículo 57, parágrafo, sólo procede una rebaja de una cuarta parte de la pena6; (b) aceptar los cargos por un delito con pena menor a cambio de que el fiscal elimine de la acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico o, tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena; (c) llegar a un preacuerdo con el Fiscal sobre los hechos

imputados y sus consecuencias, y si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo7. ii) También proceden los preacuerdos una vez presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, de acuerdo con las modalidades señaladas en precedencia, pero en esta etapa, la pena se reducirá hasta en una tercera parte, tal como lo manda el artículo 352 del Código de Procedimiento Penal8, excepto para quienes sean aprehendidos en situación de flagrancia a partir de la vigencia de la ley 1453 de 6 Dispone la citada norma: “Parágrafo. La persona que incurra en las causales anteriores sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004” 7 Artículos 350 y 351 del C. P. P. 8 Reza la citada disposición: “Presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, el fiscal y el acusado podrán realizar preacuerdos en los términos previstos en el artículo anterior. Cuando los preacuerdos se realizaren en este ámbito procesal, la pena imponible se reducirá en una tercera parte”. Página 10 de 23

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Sala Penal 2011, quienes sólo obtendrán una rebaja de una cuarta parte de los beneficios aludidos. Por manera que si bien el Fiscal delegado para determinado asunto tiene la potestad de preacordar con el imputado o acusado, tal preacuerdo debe regirse por el principio de legalidad.

Verbigracia: no puede negociar con el imputado o acusado un Homicidio Agravado por un Homicidio Simple, a sabiendas de que está demostrada claramente la circunstancia de agravación, ni puede degradar un Homicidio Doloso a Culposo o Preterintencional con el fin de llegar a un acuerdo con el imputado o acusado, sin que se cuente con elementos materiales o evidencia que lo respalde, como tampoco puede reconocer circunstancias de atenuación cuando no existen, porque en tales casos, se vulnera el principio de legalidad, garantía fundamental que debe prevalecer en estos acuerdos o negociaciones. “Es claro, entonces, que cuando el numeral acusado refiere a que el fiscal podrá adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo —preacuerdos desde la audiencia de formulación de imputación— en el que el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal «tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena», no se refiere a la facultad del fiscal de crear nuevos tipos penales, pues tratándose de una norma relativa a la posibilidad de celebrar preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado, la facultad del fiscal en el

nuevo esquema procesal penal está referida a una labor de adecuación típica, según la cual, se otorga al fiscal un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación que resulte menos gravosa; pero de otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso. En efecto, en relación con la posibilidad de celebrar preacuerdos entre el fiscal y el imputado, aquél no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso. Por lo que, aún mediando una negociación entre el fiscal y el imputado, en la alegación conclusiva debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los hechos que correspondan a la descripción que previamente ha Página 11 de 23

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Wilson Darío Castro Moncada Secuestro Simple en concurso con Fabricación, Tráfico y Porte de Armas Confirma improbación de preacuerdo República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal realizado el legislador en el Código Penal. La Corte reafirma que la facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la pena es una simple labor de adecuación y no de construcción del tipo penal por el mismo. Las normas positivas deben consagrar previamente las conductas punibles y concretar igualmente las sanciones que serán objeto de aplicación por el fiscal. Por ende, se cumple a cabalidad con el principio de legalidad penal cuando se interpreta en

correspondencia con el de tipicidad plena o taxatividad en la medida que la labor, en este asunto del fiscal, se limita a verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción previamente establecida por el legislador o en una relacionada de pena menor”.9 En síntesis concluyó la Corte Constitucional, que si bien el Fiscal tiene facultad de celebrar preacuerdos con el imputado o acusado, tal facultad está limitada por el principio de legalidad, esto es, debe someter el preacuerdo a las circunstancias fácticas y jurídicas que arroje la actuación, con el fin de que el preacuerdo no se torne improcedente por hallarse al margen de la ley. 4.2. Obligaciones y facultades del Juez que evalúa los preacuerdos y allanamiento a cargos De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia10, la competencia del juez de conocimiento, en tratándose justicia consensuada o premial, radica en realizar una verificación no sólo formal de los términos de los acuerdos, sino que debe efectuar un análisis integral que permita establecer a ciencia cierta lo que la realidad procesal enseña, en aras de lograr el respeto a las prerrogativas fundamentales que deben regir en esta materia, con el fin de llegar a una justicia material 9 Corte Constitucional, Sentencia C-1260 de 2005. Negrilla y subrayado de la Sala. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de abril de 2011, radicación N° 34.489. Página 12 de 23

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Secuestro Simple en concurso con Fabricación, Tráfico y Porte de Armas Confirma improbación de preacuerdo República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal frente al hecho delictuoso cometido. Así lo ha puntualizado esa Alta Corporación: “… Ningún procedimiento penal con fundamento en el respeto de la dignidad humana y orientado a la búsqueda de un orden justo, como lo sería el de todo Estado Social y Democrático de Derecho que se precie de serlo, podría condenar a una persona bajo el presupuesto de una verdad meramente formal, sustentada tan sólo en el consenso que tanto el organismo acusador como el procesado manifiesten ante el juez de conocimiento, sin que este último tenga la posibilidad de verificar que no se hayan afectado derechos y garantías fundamentales.”11 Para ello, el Código de Procedimiento Penal en sus artículos 131 y 368, imponen la obligación al Juez de control de garantías y al juez de conocimiento de efectuar una verificación de legalidad de cara a la renuncia del imputado a la garantía de guardar silencio y a un juicio oral, cuando acepta su responsabilidad frente a la comisión del delito, dirigida a establecer si ésta fue una determinación libre, espontánea, consciente, voluntaria, informada y asistida por un defensor. Pero además debe el juez constatar que lo pactado no conculca garantías fundamentales y en todo caso, que se está preservando el principio de legalidad. Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “No sobra recordar cómo la Corte Constitucional se ha ocupado de este asunto, y es así que ha manifestado que: “El ámbito y naturaleza del control que ejerce el juez de

conocimiento está determinado por los principios que rigen su actuación dentro del proceso penal como son el respeto por los derechos fundamentales de quienes intervienen en la actuación y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia (art.10); el imperativo de hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger, especialmente, a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de octubre de 2008, radicación No. 29979. Página 13 de 23

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Wilson Darío Castro Moncada Secuestro Simple en concurso con Fabricación, Tráfico y Porte de Armas Confirma improbación de preacuerdo República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal debilidad manifiesta (art. 4), así como el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia (art. 5)”12. “Con fundamento en los razonamientos precedentes, surge nítido que el acto de aprobación del preacuerdo es el mecanismo a través del cual se garantiza que la emisión de fallo (al que se acoge el procesado en busca de los beneficios que le otorga la justicia premial), no sea la consecuencia de vicios de garantía, de juicio o de estructura. “Por lo tanto, como la jurisprudencia de esta Corporación lo ha fijado, el examen de los términos del preacuerdo no se limita a la revisión de los requisitos meramente

formales, sino que incluye el control de legalidad de lo acordado; es decir, que su función es la de constatar si lo pactado entre el acusador y el imputado o procesado no desconoce garantías fundamentales, o bien si aquello sobre lo que recae es en verdad susceptible de consenso.”13 En esta misma providencia, puntualizó esa Alta Corporación: “De manera concordante con lo anterior, es necesario precisar que en lo referente a las facultades del juez de conocimiento al estudiar el preacuerdo suscrito entre el imputado o acusado con la Fiscalía, esta Corporación tiene dicho que: “en materia de preacuerdos y negociaciones la competencia del superior jerárquico es bastante limitada, pues no atañe directamente a discusiones probatorias sobre la participación y responsabilidad de los acusados, sino en general a la legalidad de los términos del acuerdo, a la dosificación de la pena imponible y a los mecanismos sustitutivos de su ejecución”14 [subraya por fuera del original]. “Y ha señalado, además, que: “en materia de preacuerdos y negociaciones la jurisprudencia de la Sala viene enseñando que [las facultades del funcionario judicial] no se refieren únicamente a la cantidad de pena imponible, sino a los hechos imputados y sus consecuencias, acuerdos que obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten garantías fundamentales. […] los preacuerdos y negociaciones celebrados entre la fiscalía y el imputado –también ha precisado la Cortedeben regirse por los principios de lealtad y buena fe, por lo que todo aquello que constituya su objeto que no viole garantías fundamentales o se encuentre al

12 Corte Constitucional, sentencia C-516 de 2007, citada por la Sala en la sentencia del 27 de octubre de 2008, rad. 29979. Postura similar había sido expuesta en la sentencia C-591 de 2005, y así mismo había sido anticipada en la C-425 de 1996, referida al Código de Procedimiento Penal de 1991. 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de abril de 2011, radicación N° 34.489. 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 29 de abril de 2008, radicación No. 29530 Página 14 de 23

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Wilson Darío Castro Moncada Secuestro Simple en concurso con Fabricación, Tráfico y Porte de Armas Confirma improbación de preacuerdo República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal margen de la ley ha de ser incorporado de manera integral al acta correspondiente…”15.” Como viene de verse, recalca esta Magistratura que la facultad del juez de conocimiento al momento de verificar la legalidad del preacuerdo no se agota con el examen del aspecto formal del mismo, teniendo la competencia específica de ahondar en él y verificar que se cumplan y respeten las garantías de las partes, siendo un aspecto de trascendental importancia a examinar, que los hechos materia de investigación se adecúen taxativamente a la tipicidad que impone el Código Penal, posición ésta última que se acomoda a la postura de la jurisprudencia nacional:

“El descuido, que no puede ser enmendado en casación por respeto al artículo 31 de la Constitución Política, también debe ser cargado a los jueces, pues tratándose de su función de controlar la legalidad de los actos de allanamiento, su labor no puede ser la de simples observadores. Equivocadamente algunos juzgadores han entendido que esa tarea se limita a verificar que la aceptación del imputado sea libre, voluntaria y con la debida asistencia de su defensor, cuando por mandato legal se les impone el deber de velar por el respeto irrestricto a las garantías fundamentales (artículos 6° y 351, inciso 4°, del Código de Procedimiento Penal), dentro de las cuales, a no dudarlo, se encuentran las de la legalidad de los delitos y de las penas y de tipicidad estricta, principios protegidos como derechos constitucionales fundamentales por el artículo 29 de la Carta Política. “En el evento que ahora estudia la Corte no hubo acuerdo que permitiera la degradación de algún comportamiento, pero incluso en tales supuestos es deber de la Fiscalía (y de los jueces en el control que ejercen) fundamentar en la formulación de la imputación o de la acusación, según sea del caso, probatoria y jurídicamente las razones para optar por una conducta punible y no por otra. “Y se hace esta aseveración porque la “justicia consensual, premial, pactada”, no puede ser adoptada a cualquier precio, dejando de lado la legislación sustantiva, que en modo alguno fue derogada por la Ley 906 del 2004. “Como es elemental, deben ser explicados con claridad los criterios que, como en este evento, conducen a tipificar la conducta lejos de la realidad, con el

15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 3 de octubre de 2007, radicación No. 28381 Página 15 de 23

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Wilson Darío Castro Moncada Secuestro Simple en concurso con Fabricación, Tráfico y Porte de Armas Confirma improbación de preacuerdo República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal consiguiente mensaje de impunidad, al menos parcial, todo lo cual va en desmedro del nuevo esquema y olvida el mandato del artículo 348.2 del estatuto procesal, de acuerdo con el cual los mecanismos implementados deben conducir a “aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento”.16 4.3. Caso concreto: 4.3.1. Como ya se advirtió en el acápite pertinente, en esta oportunidad la Fiscalía llegó a un preacuerdo con el acusado, luego de haber formulado la Acusación contra el señor WILSON DARÍO CASTRO MONCADA, mediante el cual éste se comprometía a aceptar los cargos por Secuestro Simple y Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego, con la condición de que la tasación de su pena partiera del mínimo para el Secuestro Simple (esto es, 16 años), el cual se vería aumentado en dos años más por el concurso con el Porte de Armas (hasta aquí, 18 años), pero recibiendo la rebaja de hasta la mitad de la pena en virtud del reconocimiento de la circunstancia diminuente de la pena contenida en el artículo 171 del Código Penal, que contempla esta rebaja cuando los captores dejan voluntariamente

en libertad al secuestrado antes de que hayan transcurrido 15 días desde el momento de su secuestro (rebajándose entonces a 9 años), guarismo al cual habría de rebajarse la tercera parte a que tendría derecho por aceptar cargos luego de la acusación y antes de comenzar el Juicio Oral. 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 19 de octubre de 2006, radicación No. 25724 Página 16 de 23

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Wilson Darío Castro Moncada Secuestro Simple en concurso con Fabricación, Tráfico y Porte de Armas Confirma improbación de preacuerdo República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así, la pena a imponer al señor WILSON DARÍO CASTRO MONCADA sería de 6 años de prisión, y multa de 266,66 s.m.l.m.v. 4.3.2. Pues bien, un examen detenido de la situación de hecho planteada en este asunto, a partir de los elementos materiales probatorios y evidencia física con que cuenta el Ente Investigador, le permite a la Sala concluir que no se equivocó el Juez de Instancia cuando consideró en la providencia apelada que los términos del preacuerdo vulneran el principio de legalidad. En efecto, dos fueron las glosas formuladas por el Juez de primera instancia a la negociación realizada entre la Fiscalía y el imputado: i) Se reconoció una diminuente punitiva que no consulta la realidad de