TSDJ Manizales - AP2011-80485-01 A

2ª. Instancia No.2011-80485-01

Procesado: Ancízar de Jesús Marín Jaramillo Delito: Concierto para delinquir y otros Asunto: decide apelación nulidad

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 0015 Manizales, Caldas, veinticuatro (24) de enero de dos mil doce (2012)

I. ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación que interpusiera el defensor del señor AANNCCÍÍZZAARR DDEE JJEESSÚÚSS MMAARRÍÍNN JJAARRAAMMIILLLLOO, contra la decisión proferida por el Juez Penal del Circuito de Puerto Boyacá, Boyacá, el nueve (9) de diciembre de dos mil once (2011), mediante la cual no se declaró la nulidad de los actuado dentro del proceso adelantado en contra del mencionado por los delitos de concierto para delinquir, hurto agravado y falsedad en documento público.

II. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Según se desprende del escrito de acusación: “Manifiesta el denunciante, Mayor, HECTOR WILLIAM MURILLO SANCHEZ, ejecutivo y Segundo Comandante Ejercito (sic) Nacional BARBULA, que la Agencia Logística de las

Fuerzas Militares-Ejercito (sic) Nacional, suscribió un Contrato Interadministrativo, No. 081 de fecha 29-01-2010, con el representante legal de la Estación de Servicio de Puerto Serviez, señor, JESUS ANTONIO ZAPATA y administrada por el señor, JAMES HERNANDO CASTILLO, por un valor de $14.650.000 mensuales, en el cual la Estación de Servicio de Servicio se compromete a suministrar combustible; ACPM o gasolina a vehículos del batallón. Para el control del suministro del combustible, se elaboraron unas valeras con el membrete del Batallón de Infantería No. 3 “BARBULA”, un consecutivo en numeración, fecha, clase de vehículo, placa militar, cantidad de galones de combustible y firma del ejecutivo del batallón o del Teniente, FERNANDO CARDONA CASTRO, oficial logística de Unidad. Se tiene que finalizado el mes de marzo, al hacerse un cruce de cuentas, se establece al observar y revisar los vales puestos a disposición, que no habían sido autorizados, ni firmados por las dos personas autorizadas, (Segundo Comandante y Teniente CARDONA), las firmas no correspondían a las realizadas por ellas, que los bomberos de la Estación de Servicio que para esos días se encontraban, eran EDID PALACIOS MORALES y YIRSON ANTONIO MOSQUERA MOSQUERA, quienes en forma irresponsable despacharon los vales. Se logra establecer que el número de vales falsificados es de 128, por un valor de $22.480.000, pertenecientes a tres clases de valeras y de diferente serial, así: (…) En el mismo informe Ejecutivo de Policía Judicial –Sijínde Puerto Boyacá, se tiene el

interrogatorio rendido por el señor, ANCISAR (sic) DE JESUS MARIN JARAMILLO, civil, que trabajaba dentro de las instalaciones del batallón para la empresa ARGES, construyendo una tarima y campo de paradas del batallón, y quien aparece firmando vales como conductor de vehículo, reconoció que si (sic) correspondía a su firma, que los vales le eran entregados para ser cambiados en la Estación de Servicio por el soldado regular, ESTEBAN VALENCIA GONZÁLEZ, eran cambiados por plata en efectivo, que los bomberos por cambiar cierta cantidad de dinero, por ejemplo: de un $1.000.000 (sic) de pesos, a él le entregaban $800.000 y al llegar con el dinero al batallón, se los entregaba a VALENCIA, quien a su vez, le daba para la liga por hacer el mandado. ” (Cfr. Fls. 12 y 13). El veintiocho (28) de octubre de dos mil once (2011) en el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Puerto Boyacá, Boyacá, se celebró audiencia durante la cual se legalizó la captura de los señores ANCIZAR DE JESÚS 2 2ª. Instancia No.2011-80485-01

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MARÍN JARAMILLO, HÉCTOR FABIO OSPINA, JONATHAN

ANDRÉS SALDARRIAGA JARAMILLO, YIRSON ANTONIO

MOSQUERA MOSQUERA y EDID PALACIO MORALES. El defensor del señor ANCIZAR DE JESÚS MARÍN JARAMILLO presentó recurso de apelación en contra de la decisión de legalizar la captura de su patrocinado. En esa misma diligencia se imputaron al señor ANCÍZAR DE JESÚS MARÍN JARAMILLO los delitos de hurto agravado, falsedad en documento público y concierto para delinquir. Por último se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en contra de los mencionados. El nueve (9) de diciembre de dos mil once (2011) se inició la audiencia de formulación de acusación.

III. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El señor Juez de instancia indicó que en punto del yerro respecto de la captura, el mismo se subsanó con la segunda instancia a través de la cual se restablecieron los derechos del

señor MARÍN JARAMILLO.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En cuanto a la formulación de imputación, estimó que la declaratoria de ilegalidad de la captura no afectó el debido proceso del trámite adelantado, pues el hecho de que se declara ilegal la captura no le impide a la Fiscalía formularle imputación al procesado, acotando que en la del caso concreto se respetaron todas las garantías previstas para ese momento procesal, pues aquél estaba asistido de un defensor y fue presentada ante el juez

de control de garantías.

IV. LA IMPUGNACIÓN El defensor Considera que declarando nula la orden de captura no se sanea el procedimiento, pues a partir de que presentó la apelación de la decisión de legalizar la captura se debió suspender la actuación. Acotó que una cosa es la audiencia de la legalización de captura y otra, las subsiguientes, y si la primera fue declarada nula, se anula toda la actuación subsiguiente.

El Fiscal 4 2ª. Instancia No.2011-80485-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Anotó que si las audiencias son independientes, realizada la audiencia de legalización de captura, se continúa con la audiencia de formulación de imputación que es autónoma y tiene unos fines diferentes, así como la que se ocupa de atender la solicitud de imposición de medida de aseguramiento. El defensor de los demás procesados, se adhirió a lo expuesto por el recurrente.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. De conformidad con el art. 34.1 del C. de P.P., es competente esta Sala para desatar el recurso propuesto.

Problema Jurídico

2. Corresponde a la Sala determinar si puede ser una irregularidad, la manera cómo se hizo comparecer al investigado al proceso, y si ello tiene la vocación necesaria para producir la nulidad de lo actuado a partir de la actuación que se reputa arbitraria.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La legalidad de la captura es presupuesto de la privación de la libertad, mas no de la legalidad de la actuación

3. A pesar del trascurso del sistema procesal penal en vigencia, el censor aún no distingue entre las finalidades y ritualidades previstas para cada una de las actuaciones que componen el rito penal.

Cada una de las etapas procesales, cumplen diversos cometidos y cada una de ellas, precisa de requisitos diversos en orden al cumplimiento de los cometidos procesales que la ley adjetiva, les confiere. Así las cosas, para el primer estadio de las audiencias preliminares, cuando de la captura del procesado se trata, es preciso demostrar una serie de requisitos, para el caso concreto, ante la no configuración de una situación de flagrancia, se precisaba de la expedición de orden de captura, orden que debía estar precedida de los requisitos contenidos en el Art. 297 en concordancia con el 221 del C.P.P. En el presente caso, aunque se desconocen las razones por las cuales el juez encargado de desatar el recurso de apelación 6 2ª. Instancia No.2011-80485-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal contra la decisión de legalizar la captura, lo cierto es que no fue discutido por los intervinientes en la actuación que ahora convoca

nuestra actuación, que el defecto tuvo lugar en la expedición de la orden de captura y según los reparos formulados en un principio, al parecer la orden de captura no contenía datos de identificación ciertos.

4. Ahora bien, si es que hay yerros en la individualización del procesado, ello es asunto muy distinto y nada aquí se ha fundamentado ni a la hora de formular la petición de nulidad, ni a la hora de sustentarse el recurso, luego, debe la Sala concentrarse en que la nulidad se hace depender la ilegalidad de la captura por falta de alguna de las formalidades previstas en las normas anteriores.

Siendo ello así, las mismas solo podrían tener trascendencia en la privación primigenia de la libertad, mas no en el acto de simple comunicación que la sucedió. Como con acierto lo resaltó el juez de instancia, el recurrente debió indicar porqué razón esa inicial privación de la libertad afectó los derechos de defensa o el debido proceso y porqué a pesar del restablecimiento del derecho, declarado por un juez ilegalmente coartado, la actuación posterior está viciada de nulidad. 7 2ª. Instancia No.2011-80485-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Debe reiterarse que el censor no hizo manifiestos otros defectos relativos a la identificación o individualización del procesado, impropiedades fácticas o jurídicas, entre otros, que afecten el núcleo esencial de la formulación de imputación y siendo

ello así, tanto para el Juez de instancia, como para esta Corporación, resulta imposible abordar el estudio de los requisitos medulares de la imputación y cuya inexistencia podría desembocar en la nulidad de la actuación.

5. Respecto de las formas que debía observar la formulación de imputación y de las garantías encaminadas a satisfacer el derecho de defensa el a quo fue lo suficientemente didáctico y acertado, debiéndose iterar que la captura es una forma de hacer comparecer al procesado a la primera audiencia cuando existan motivos fundados respecto de su posible participación en un reato y si esa manera resultó no ser la adecuada o si al efectuarse la privación de la libertad se materializaron arbitrariedades o desmanes, es asunto insular a la actuación que ha de sobrevenir y la cual tiene como fines exclusivos establecer los límites fácticos y jurídicos por los cuales habrá de interesarse el Estado represor, así como dárselos a conocer al presunto implicado.

Posteriormente, y con ocasión de la privación subsiguiente de la libertad, tal es distinta a la que obedece a la ejecución de la 8 2ª. Instancia No.2011-80485-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal captura, pues la misma se soporta en otros criterios y presupuesto de ésta sí lo será una correcta formulación de imputación.

6. Advierte la Colegiatura que con el ánimo de satisfacer los vacíos que el juez primario señaló en la argumentación del

defensor, éste ensaya como argumento, que una vez interpuesto el recurso de apelación en contra de la legalización de la captura, la actuación debía cesar. De dicha tesis se podría predicar ora deslealtad con el aparato jurisdiccional, bien un absoluto desconocimiento de la normativa que regula ese tópico, concretamente del contenido del Art. 177 del C.P.P, inciso 2, ordinal 3, cuyo tenor literal es el siguiente: ARTÍCULO 177. EFECTOS. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 1142 de

2007. El nuevo texto es el siguiente:> La apelación se concederá: En el efecto suspensivo, en cuyo caso la competencia de quien profirió la decisión objeto de recurso se suspenderá desde ese momento hasta cuando la apelación se

resuelva: 1. (…) En el efecto devolutivo, EN CUYO CASO NO SE SUSPENDERÁ EL CUMPLIMIENTO

DE LA DECISIÓN APELADA NI EL CURSO DE LA ACTUACIÓN:

1. (…)

3. EL AUTO QUE RESUELVE SOBRE LA LEGALIZACIÓN DE CAPTURA.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La claridad de esta norma torna innecesarios otros considerandos para resolver el sorprendente reparo del recurrente y en tal virtud solo resta declarar que el mismo no tiene éxito de cara a la pretensión procesal por aquél manifestada.

7. Por último, la Sala habrá de culminar esta decisión con muy oportunos derroteros de la Corte Suprema de Justicia: “No obstante, la jurisprudencia de la Sala ya tiene decantado que la captura ilegal no es fuente de nulidad de las actuaciones, por no tener incidencia sobre el derecho a la defensa, ni sobre la estructura del proceso, ya que los defectos que dan lugar a la nulidad deben ser sustanciales y afectar la estructura del proceso, o las garantías fundamentales en modo trascendental. “La retención, ha dicho la Corte, no es un presupuesto de la apertura o continuación de la actuación ni un elemento sustancial de la estructura básica del diligenciamiento. Su eventual ilegalidad conculca el derecho a la libertad, la cual puede ser recobrada no con la invalidación de las audiencias cumplidas y el juicio oral sino con el ejercicio oportuno de la petición de libertad por captura arbitraria o prolongación ilícita de la privación de la misma, que puede dirigirse al funcionario judicial inmediatamente le es puesto a su disposición el aprehendido como mecanismo de control expedito dentro del mismo proceso o acudiendo ante el juez de la garantía del hábeas corpus, consagrada en el artículo 30 de la Constitución y desarrollada en la Ley Estatutaria 1095 de 2006. “Y si no se utilizan en el instante apropiado los mecanismos de control dentro del proceso o la acción de hábeas corpus, la irregularidad ocurrida en la retención de una persona en manera alguna puede corregirse mediante la nulidad de todo el proceso, pues la protección del derecho tiene lugar en la oportunidad procesal pertinente y a través de las vías que en concreto consagra

la ley. “Al decidirse la situación jurídica del imputado, además, se legaliza la privación física de la libertad a través de la medida de aseguramiento y expedida ésta se deduce que la restricción del derecho a la libertad es conforme a derecho, razón por la cual es absolutamente fuera de lugar en casación plantear como circunstancia de nulidad la 10 2ª. Instancia No.2011-80485-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal supuesta captura ilegal del procesado, simplemente porque no se trata de un acto que incida en la estructura del proceso penal1”. Además, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el artículo 458 de la Ley 906 de 2004, " no podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas" , y dentro de ellas no se encuentra la captura ilegal. (…) En realidad, el cargo ni siquiera contiene una específica pretensión a partir de la cual pudiera decirse que es posible superar sus defectos. Son de tanto tenor las omisiones argumentativas y la confusión, que la intervención de la Sala se tornaría no solo especulativa, sino abiertamente contraria a los principios de autonomía, limitación e imparcialidad”2. (Resaltado fuera del texto original). Acotación final

8. En tiempos ya superados por nuestro derecho procesal penal, tuvo esplendor la denominada “cultura de la nulidad”, giro con el cual se aludía a cierta propensión de los intervinientes en el

proceso, a examinar los detalles de filigrana materializadores de un fementido respeto a ultranza de todo procedimiento, para –sin reparar en su trascendencia—enervar la totalidad de lo actuado, alcanzando en veces alguno de los sujetos procesales, réditos inmerecidos, merced a, como se ha dicho, una inescondida exacerbación del procedimentalismo. 1 Auto del 7 de julio de 2007, radicado No. 27.754 2 Providencia del 19 de agosto de 2009. Rdo. 32318. M.P: Sigifredo Espinosa Pérez. 11 2ª. Instancia No.2011-80485-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Los códigos procesales, por decantamiento doctrinal, han acogido ahora el camino necesario de verificar la trascendencia – entre otros principios—de la actuación redargüida de inortodoxa, para verificar que en efecto la misma socava de manera definitiva y grave, el debido proceso y ordenar, en consecuencia, su nulidad, sea para volver sobre ella y rehacerla o cualquiera otra que procediera y que en todo caso se ponga en la ruta de lo que debe ser en tanto respeto escrupuloso de las reglas de derecho. Esto debe ser dicho aquí como aviso de llamada a la reflexión.  En razón y mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, por las razones

supra dichas, CONFIRMA la decisión de la fecha, naturaleza y procedencia anotadas. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Los Magistrados, 12 2ª. Instancia No.2011-80485-01

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JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

HÉCTOR SALAS MEJÍA

ANTONIO TORO RUIZ

Mónica Johana Giraldo Castañeda Secretaria 13