TSDJ Manizales - AP2011-80860-01

República de Colombia  . Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrado Ponente Antonio Toro Ruiz Aprobado por Acta No. 793 Manizales, once de agosto de dos mil veinte Asunto Desatar el recurso de apelación interpuesto por el Defensor del procesado Jonathan Tamayo Ossa1, contra la sentencia condenatoria de primera instancia proferida en su contra por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná (Caldas), el 14 de agosto de 2018, por el delito de Actos sexuales con menor de catorce años, figurando como víctima el menor J.Q.L. Antecedentes fácticos y actuación procesal El proceso se ocupó de esclarecer los actos libidinosos ejecutados por el señor Jonathan Tamayo Ossa -inimputable-, relacionados con actos sexuales con menor de catorce años, hechos ocurridos -según la noticia críminis y el plan metodológico-, en dos oportunidades, en el sector de la vereda “La Quiebra del Naranjal -Barrio Agrovilla-”, del mencionado Municipio; el primero mientras el menor se dirigía de la escuela a la casa pasando por un barranco y el segundo, llevándolo a una casa en construcción abandonada, en ambos casos según la denunciante, lo accedió carnalmente vía anal. 1 Cfr. tarjeta dactilar obrante a folio 2 del proceso.

Radicado: 2011-80860-01

Procesado: Jonathan Tamayo Ossa Delito: Acceso carnal y/o Actos Sexuales con menor de 14 años

Asunto: confirma

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En audiencia preliminar llevada a cabo el 17 de octubre de 2017 por el Juzgado Cuarto Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de esa misma localidad, el titular de la acción penal le imputó cargos por el presunto delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo -artículos 208, 212 y 31 del Código Penal-, en calidad de autor y a título de inimputable, sin que se solicitara medida de aseguramiento alguna en su contra. La etapa de juzgamiento fue avocada por la señora Juez Primera Penal del Circuito de Chinchiná, realizando la audiencia de formulación de acusación el 7 de febrero de 2018, en la que la Oficina Fiscal acusó al señor Jonathan Tamayo Ossa por el delito de Acceso carnal abusivo con menor de catorce años -artículo 208 del Código Penal, modificado por la Ley 1236 de 2008, artículo 5º; en armonía con el artículo 212 del mismo estatuto punitivo, en concurso homogéneo y sucesivo -artículo 31 ibídem-. La audiencia preparatoria, se llevó a efecto el 18 de abril de ese mismo año, en tanto que el juicio oral fue evacuado los días 12 de junio, 17 y 23 de julio de 2018, finiquitando con sentido del fallo de carácter adverso para los intereses del procesado en su condición de inimputable, pero por el delito de Actos sexuales abusivos con menor de catorce años en

concurso homogéneo y sucesivo, otorgándose plena validez a la variación jurídica de la conducta, con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, al conservarse el núcleo fáctico, situación que redunda en favor de los intereses del acusado. La sentencia de primera instancia La a quo consideró, que en el presente caso el persecutor penal tuvo razón en variar la calificación jurídica que inicialmente le dio al 2

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Procesado: Jonathan Tamayo Ossa Delito: Acceso carnal y/o Actos Sexuales con menor de 14 años Asunto: confirma

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal asunto, enfocado desde los prolegómenos al acceso carnal abusivo, pero que a partir del bagaje probatorio recogido en el juicio oral, el balance probatorio dio un ostensible giro, permitiendo que los hechos se catalogaran como actos sexuales con menor de catorce años, haciendo gala de vigentes pronunciamientos de la Corte; contrario al parecer de la Defensa, tal variación respeta el principio de congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia en sus aspectos “personal” -pues la decisión gravita contra el mismo procesado-, “identidad fáctica” -en la medida que dicha trasformación no desmejora su situación, toda vez que la sanción estatuida por el legislador para la segunda conducta, inmiscuida dentro del capítulo inherente a los actos sexuales abusivos por la cual se va a sancionar al acusado es de menor gravedad respecto de la señalada para el

primero de los punibles-. En cuanto a la “Identidad jurídica” -delitosacentuó el primer nivel, el órgano de cierre ha desarrollado una línea de pensamiento según la cual se puede apartar del “nomen iuris” inserto en la acusación, condenándose por un tipo penal distinto, pero siempre y cuando se respete el núcleo factual y la modificación sea favorable a los intereses del procesado, en cuanto a que la condena se enrute por un injusto de menor talante, tal y como lo señala la Alta Corporación dentro del radicado No. 34022 del 8 de junio de 2011, además no se derivó consecuencia adversa a sus intereses y que la Defensa no hubiera conocido para poder ejercer su actividad a plenitud, al contrario, fue enterada de los elementos de juicio con los cuales la Fiscalía solicitó su condena, pero desde luego por un punible de menor entidad jurídica, aunque anclado en el mismo capítulo que a través del Código Penal el legislador rotuló como “De los actos sexuales abusivos”. 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Concluyó la señora Juez de instancia, que conforme a la situación fáctica reportada en el proceso, se tiene entendido que bajarle los pantalones a un menor hasta las rodillas, haciendo el sujeto activo la misma maniobra, en cuyo decurso dejó su falo a la deriva, al punto que la

víctima se lo observó, más cuando le fue rosado con aquel sus glúteos, incluyendo sus piernas, ello constituye auténticas conductas de actos sexuales distintos del acceso carnal, contactos físicos que van encaminados a satisfacer la concupiscencia del agente o a provocarla en el sujeto pasivo y aquí se demostró que cuando ocurrieron los eventos lujuriosos narrados, la víctima frisaba entre los seis (6) y ocho (8) años de edad. La impugnación Presentada como se dijo por el abogado defensor del procesado y sustentada de manera oral en los siguientes términos: “Me dirijo con todo respeto a los H. Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, con el objetivo que revoquen la sentencia objeto de apelación y en su defecto se expida una donde se absuelva a Jonathan Tamayo Ossa de los cargos formulados por la Fiscalía General de la Nación. Para tal motivo me permito solicitarles tengan en cuenta la sustentación esgrimida por este defensor en la primera instancia y en este momento me permito solicitarle tengan en cuenta lo dispuesto en los artículos 443 y 448 del Código de Procedimiento Penal vigente. En este sentido son dos esencialmente los dos artículos que se han violado al proferirse la sentencia condenatoria que me estoy refiriendo, pero especialmente lo establecido por la H. Corte Suprema de Justicia en su respectiva Sala de Casación Penal, mediante la sentencia SP 107 DE 2018, mediante radicado 49799 del 7 de febrero de 2018, a la que me referiré más detalladamente en adelante. Es así que, señores Magistrados, que el 17 de octubre de 2017 ante la señora Juez

Cuarto Promiscuo Municipal de Chinchiná con control de Garantías, se le imputó cargos a Jonathan por un presunto delito de acceso carnal abusivo, contenido en el artículo 208 del Código Penal. Más adelante en el respectivo escrito de acusación, se dijo lo siguiente (hace lectura). El 12 de junio de 2018, dentro de su teoría del caso del señor Fiscal, insistió en que se debía condenar por el delito ya prescrito (sic), es decir, el sancionado en el artículo ya citado, o sea de acceso carnal abusivo, contemplado en la norma respectiva, es decir, en el artículo 209 del Código de Procedimiento Penal (sic), pero después de practicadas las pruebas, exactamente ya en los alegatos de conclusión 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cambió la decisión jurídica provisional, ya no pidió la condena por el delito contemplado en el artículo 208, sino que lo hizo por el delito contemplado en el artículo 209, momento inoportuno, porque después de haberse practicado la prueba se dio cuenta que no había podido establecer lo realmente establecido en el artículo 208, porque la prueba le iba dirigida en otro sentido, por tal motivo se han violado las normas ya citadas y especialmente lo establecido en la sentencia SP 1072018 radicado 49799 del 7 de febrero de 2018, magistrado ponente Fernando León Bolaños Palacios que en uno de

sus apartes dice lo siguiente: “En este sentido ha sido oportuno y mutable que el debido proceso y consecuente derecho de defensa se ven afectados cuando se condena por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación; dos, se condena por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica ni jurídicamente en la acusación”. Más adelante la providencia dice lo siguiente: “Es de anotar que frente a la primera de las aludidas hipótesis, la Corte tiene dicho también que la vulneración del principio de congruencia en lo referente a la imputación fáctica, se produce siempre que se desconozca el núcleo esencial de la misma” y cita varias jurisprudencias. Es así que de acuerdo con el precedente jurisprudencial citado, la eventualidad de condenar por delito distinto al acusado, encuentra los siguientes límites: d) la tipicidad novedosa, debe respetar el núcleo fáctico de la acusación y e) no debe de afectar los derechos de los sujetos intervinientes”. Con posterioridad sin embargo se eliminó la exigencia de que el cambio del non iuris sea especialmente solicitado por el Fiscal del caso, esto se dijo recientemente: “La Sala tiene precisado que la acusación es un acto dúctil, que permite incluso sin causar violación al debido proceso, condenar por delitos distintos al formulado, en concreto cuando (sic), tres, la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación. Vistas las anteriores precisiones jurisprudenciales, es claro que para el juzgador resulta factible condenar por

un delito de injuria por vías de hecho, en los casos en los cuales se acusó por la conducta punible de acto sexual violento, dada la menor entidad por vía del primero, eso sí, siempre y cuando ello no apareje la mutación del núcleo fáctico del delito”. Es así que en la sentencia se cambió sencillamente el núcleo fáctico del delito, porque los hechos correspondientes al artículo 208 y correspondientes al 209 son totalmente distintos, porque mientras en el primer artículo se dice que el que accede carnalmente a menos de 14 años, ya sabemos que es acceder y el 209 habla sobre actos y ya sabemos realmente a que se refieren los actos sexuales. Por lo tanto les ruego a los señores Magistrados de nuevo se revoque la sentencia, porque ostensiblemente se ha violado el debido proceso y el derecho de defensa, porque al último momento cambiar la calificación jurídica del delito de acceso carnal por acto sexual y porque se sorprendió a la defensa con tal situación”2. La Fiscalía como no recurrente discute los argumentos del señor Defensor, porque éste desconoce posiciones jurisprudenciales a las cuales hizo referencia la señora Juez en la sentencia. En ningún 2 CD No. III continuación del juicio oral y lectura de sentencia del 14 de agosto de 2018. 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal momento se le ha sorprendido como lo quiere dar a entender, ya que se tiene establecido que es procedente cambiar la calificación jurídica de la

conducta imputada en un comienzo, conforme se hizo en los alegatos finales teniendo en cuenta posiciones o criterios de la Corte Suprema de Justicia, como en las sentencias SP-152014, radicado 42253 y la del 25 de junio de 2015, radicado 41685, aclarando la posibilidad que tiene la Fiscalía de variar su calificación jurídica en el cierre del juicio, y esos requisitos fueron los que se cumplieron en esta oportunidad, porque la conducta de actos sexuales con menor de catorce años corresponde al mismo género, tal y como se hizo en este evento. El Ministerio Público por su parte comparte el criterio de la Fiscalía, en cuanto a que lo demostrado en el juicio fueron unos actos sexuales con menor de catorce años y no el acceso carnal, por lo que solicita la confirmación de la decisión de primer grado, al no violarse derechos fundamentales como al debido proceso y derecho de defensa, señalados por el abogado defensor. El Abogado de víctimas está de acuerdo con la Fiscalía y el Ministerio Público en sus exposiciones, en el entendido en que la degradación que se hizo de la conducta, contiene parámetros jurisprudenciales relacionados con la variación de la calificación jurídica, siempre respetando el núcleo fáctico y jurídico, tal y como aconteció en este caso. Consideraciones de la Sala

1. Problema jurídico Debe esclarecer la Sala, si como lo plantea el recurrente, existe transgresión al principio de congruencia y de paso la vulneración al

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Procesado: Jonathan Tamayo Ossa

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal debido proceso y al derecho de defensa, al cambiarse la calificación jurídica del delito de acceso carnal abusivo en concurso homogéneo y sucesivo, por actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, con lo que se sorprende a la defensa a última hora con tal situación.

2. Del principio de congruencia Resulta claro que el principio de congruencia, exige que la condena ha de imponerse por los cargos que en efecto fueron formulados en la acusación, y en concreto por el delito por el que se ha pedido condena por parte del Fiscal. Con todo, ello no se convierte en un inamovible si resulta probado un hecho de menor entidad que acarre menor pena que la discernida legalmente para el delito imputado y siempre que se respete el núcleo del tipo de prohibición.

Para la Corporación, este es el punto central de la alzada, tomando como base la sustentación hecha por la defensa del procesado y la decisión que en su día profirió la a quo, pues, para el primero, se profirió condena por un delito que no fue objeto de la imputación, ni del escrito de acusación y menos en la audiencia de formulación de acusación; solo en los alegatos conclusivos la Fiscalía, al no lograr demostrar la comisión del acceso carnal, solicitó condena por actos sexuales con menor de catorce años, sorprendiendo de esta manera a la Unidad de Defensa y de paso violando el derecho al debido proceso y derecho de defensa.

Para la segunda, en el presente caso el persecutor penal tuvo razón en variar la calificación jurídica que en sus inicios le dio al asunto, vale decir, acceso carnal abusivo en concurso homogéneo y sucesivo, 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pero que a partir de las pruebas desarrolladas en el juicio oral, las cosas dieron un ostensible giro, permitiendo que los hechos quedaran tipificados en unos actos sexuales con menor de catorce años, claro, en concurso homogéneo y sucesivo, haciendo gala de vigentes pronunciamientos de la Corte, contrario al parecer de la Defensa, pero que tal variación respeta el principio de congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia en sus aspectos personal, identidad fáctica e Identidad jurídica. En total desacuerdo con la impugnación propuesta por la Defensa, la Sala comparte que el principio de congruencia no es en la actualidad un dominante que conduzca a que el Juez, de manera obligatoria, solo pueda proferir condena por la ilicitud por la que se acusó, porque si bien la sentencia, acto éste que pone fin al conflicto penal, por regla general, debe extenderse a lo solicitado en la imputación, así como en la acusación, también es cierto que el juez puede condenar al acusado, i) por un delito distinto al que le fue atribuido en la audiencia de formulación

de acusación por la Fiscalía; ii) la modificación se debe orientar hacia un delito de menor entidad; iii) la tipicidad novedosa debe respetar el núcleo fáctico de la acusación y, iv) no se debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes. Así lo tiene determinado la Corte Suprema de Justicia3: “De tiempo atrás la Sala ha precisado que es posible emitir la condena por un delito menos grave que el incluido en la acusación, o suprimir circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad cuando las mismas no han sido demostradas, siempre y cuando: (i) no se modifique el núcleo de la acusación; (ii) se trate de un delito de menor entidad; (iii) no se genere indefensión para el procesado; y (iv) no se avizore la trasgresión de los derechos de otros intervinientes (CSJSP, 25 mayo. 2015, Rad. 44287, entre muchas otras). 3 Sala de Casación Penal. M.P. Dra. Patricia Salazar Cuéllar. SP 2042-2019. Radicación No. 51007. Aprobado Acta No. 134 del 5 de junio de 2019. 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por las mismas razones, el juez puede emitir la condena por un delito menor, siempre y cuando se respete el núcleo fáctico de la acusación, no solo cuando ello obedezca a que

algunos aspectos factuales no se demostraron más allá de duda razonable, sino, además, cuando los mismos no puedan ser considerados porque fueron adicionados en la acusación con violación del debido proceso, siempre y cuando la condena por el delito "menor incluido" no ponga al procesado en indefensión ni afecte de alguna otra manera sus derechos fundamentales. No existe ninguna discusión cuando se trata de circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad, pues las mismas pueden ser suprimidas por alguna de estas dos razones, sin que con ello se viole el debido proceso, como lo ha sostenido de tiempo atrás esta Corporación (6.2.4.4.3.3)”. Como se observa, la jurisprudencia ha estimado posible que el juez acomode los supuestos fácticos probados durante el juicio, a la descripción típica que de mejor manera los recoja, y ello quizás porque una interpretación del artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, admite que en los alegatos de conclusión la Fiscalía General de la Nación solicite condena por delitos distintos a los que había comunicado en estadios procesales anteriores al juicio. Una adecuada hermenéutica de esos pronunciamientos, permite inferir que esa condena por delitos distintos -incluso sin petición del Fiscal-, depende de manera inexorable de que los cargos endilgados a la postre no puede cambiar el núcleo fáctico, guarden perfecta relación fáctica con lo dicho desde la imputación, en todo caso que no resulten con penas superiores. Sobre el principio de congruencia, la primera instancia en forma amplia y con apoyo jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia se

refirió al tema, determinando a la postre -con acierto-, que en contra de la persona a quien se juzga no es posible aducir aspectos que agraven su situación planteada al momento de ser acusado, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, sino que debe existir identidad del bien jurídico tutelado y concreción de los elementos delictivos contemplados en la descripción 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal típica, sin variar desfavorablemente la situación inicial planteada, y en el caso del señor Tamayo Ossa se logró establecer durante el debate probatorio que no era responsable de la conducta punible tipificada en el artículo 208 del Código Penal -Acceso carnal abusivo con menor de catorce años-, sino del delito contemplado en el artículo 209 de la misma obraActos sexuales con menor de catorce años-. Para determinar en forma más comprensible en qué consiste dicho principio, esto ha dicho la Corte Suprema de Justicia4: “…Sin embargo, recientemente, en CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589, al examinar un asunto regulado por la Ley 906 de 2004, esta Corporación señaló que la identidad del bien jurídico de la nueva conducta, no es presupuesto del principio de congruencia y que nada impide hacer la modificación típica dentro de todo el Código Penal, al igual que en los procesos tramitados bajo la Ley 600 de 2000.

Así discernió: Debe advertirse también que la identidad del bien jurídico no es un presupuesto insoslayable del respeto al principio de congruencia y, por ende, de la posibilidad de condenar por una conducta punible distinta a la definida en la acusación. Ya en múltiples decisiones se ha insistido en que “La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado”, por cuanto “En la ley procesal actual –Ley 600 de 2000-, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron” Claro, cierto es que esas consideraciones se han realizado frente a procesos tramitados bajo la Ley 600 de 2000; sin embargo, nada obsta para que, igualmente, sean predicables de los que, como el presente, obedezcan a la ritualidad establecida por la Ley 906 de 2004, pues en ésta la imputación jurídica también es específica y provisional, por lo que ninguna razón habría para que se mantuviera una exigencia que respondía, como se vio, a las formas restringidas que para ese acto procesal preveía el código de 1991 (Decreto 2700). Eso sí, no sobra reiterar que la inmutabilidad fáctica sigue siendo

presupuesto inamovible de la legalidad de la sentencia, en cuanto garantía esencial del derecho a la defensa. 4 Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penal-. Radicado No. 43041 (22-2-2017). M.P. Dr. Eyder Patiño Cabrera. Aprobado Acta No. 50 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De lo anterior se sigue que, hoy en día, es procedente variar la calificación jurídica de la conducta imputada por la Fiscalía, así no corresponda al mismo título, capítulo y bien jurídico tutelado, siempre que se mantenga el núcleo fáctico de la imputación, se trate de un delito de menor entidad, y se respeten los derechos de las partes…” Por consiguiente, resulta legítimo que el Juez de conocimiento condene al procesado por delito distinto al que le fue atribuido en la audiencia de formulación de acusación por la Fiscalía, siempre y cuando la nueva designación jurídica sea del mismo género a la endilgada en un inicio, sea punitivamente de menor entidad, respete el núcleo fáctico que desde la imputación se trazó y no afecte los derechos de los sujetos intervinientes, requisitos respetados en el presente caso. De la mano con la Corte Suprema de Justicia5: “Con todo, la Sala ha sostenido (CSJ SP, 16 mar. 2011, Rad. 32685), que «…los jueces

de instancia se pueden apartar de la imputación jurídica formulada por la fiscalía hacia una degradada, siempre y cuando la conducta delictiva que se estructura en esta etapa procesal no obstante constituir una especie distinta a la prevista en la acusación, esté comprendida dentro del mismo género, comparta el núcleo fáctico y la nueva atribución soportada en los medios de prueba sea más favorable a los intereses del procesado…»”.

3. Del Derecho al debido proceso y derecho de defensa En concepto del censor, a su prohijado se le violaron los derechos al debido proceso y a la defensa, por cuanto fue condenado por una conducta diferente a la señalada en la formulación de acusación, sorprendiendo a la Defensa con dicha situación, pues de haber sido así diferentes hubieran sido las pruebas presentadas por la Defensa.

Dígase al respecto, que el artículo 29 de la Constitución Política, consagra el derecho fundamental al debido proceso, el cual debe 5 Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación PenalSP8034-2015. Radicación No. 41.685. M.P. Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández. Aprobado por Acta No. 220 del 24 de junio de 2015. 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal aplicarse y respetarse en las actuaciones judiciales, dentro del que se encuentra el derecho de defensa, el que a su vez comprende, entre

otras, las siguientes garantías de consagración constitucional: a) ser asistido por un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; b) presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra; c) impugnar la sentencia condenatoria. El recurrente en esta oportunidad se queja del cambio en la denominación jurídica y que entonces de esa manera se le ha sorprendido, porque otra hubiera sido su estrategia defensiva. Pero, es que precisamente de eso se trata, cuando la prueba ha sido practicada, ya que con antelación a ello no puede hablarse de pruebas, solo conjeturas más o menos atendibles, y de ella así se colige. Resulta evidente que dentro del presente asunto, el núcleo fáctico no fue cambiado, mutado o modificado, pues el mismo es inmutable, y aquí esa premisa se cumple al haber identidad desde la imputación hasta la finalización del proceso, es decir, que los hechos imputados se ajustaron a la descripción típica de actos sexuales con menor de catorce años y no al acceso carnal, existiendo esa relación erótico-sexual por parte de Jonathan Tamayo Ossa en contra del menor J.Q.L. y ello no ha cambiado, porque la variación dada a partir de la información obtenida de la aducción probatoria, respeta esa relación, la cual debe amoldarse no a un acceso carnal porque no hubo penetración, pero sí a unos actos sexuales representados en tocamientos, roces y manipulación del adulto de su asta viril en presencia del menor ofendido. Sobre el asunto, declaró en juicio precisamente la Doctora Gloria

Ángela Sepúlveda Gallo –Médica Legista del Instituto de Medicina Legal de 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Chinchiná-, quien luego de referirse a las dos valoraciones sexológicas6 realizadas al niño J.Q.L., explicó durante el juicio y de manera clara, que a pesar de hablarse por parte del menor sobre una intromisión peneana por su cavidad anal, lo que no fue corroborado a través de los exámenes médico-legales sexológicos, los niños -como el examinado-, tienen un concepto errado de lo que es una penetración del miembro viril por el ano, ya que correlacionan el mero contacto corporal con una legítima y verdadera conjunción carnal, situación ésta que no excluye, en ambos eventos, tocamientos de carácter libidinoso, por lo que en ese sentido no puede la Defensa hablar de sorprendimiento en el cambio de la denominación jurídica, cuando incluso tuvo la oportunidad de contrainterrogar a la perito durante el juicio sobre el mismo tema, haciéndole claridad la Profesional al señor Defensor, que los hechos se presentaron en dos oportunidades, en los que los protagonistas fueron los mismos. Con fundamento en ello y luego de presentadas las pruebas al término del juicio oral, la Fiscalía descartó el hecho de acceso carnal abusivo con menor de catorce años -en concurso homogéneo y sucesivo-,

optando por pedir condena por el delito de actos sexuales con menor de catorce años -en concurso homogéneo y sucesivo-, que fue lo demostrado en el debate probatorio, decisión que fue atendida por el primer nivel, al no predicarse la incongruencia alegada por el señor Defensor, pues en manera alguna se modificó el aspecto fáctico debatido, ni tampoco se hizo más gravosa la situación del procesado. Como con acierto lo dedujo la a quo, la petición Fiscal en los alegatos conclusivos al solicitar sentencia por un delito diferente al 6 Cfr. folios 95 al 99 del proceso. 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal formulado en la audiencia de acusación, porque así lo demostraron las pruebas, no trajo consecuencias desfavorables para el acusado y tampoco la Defensa fue sorprendida en momento alguno, porque igual pudo ejercer su actividad a plenitud, al conocer con antelación los elementos de juicio con los cuales el persecutor penal fundó la acusación, para finalmente requerir condena por un punible de menor entidad jurídica, la que a partir de la información obtenida de la aducción probatoria, se amoldó a unos actos sexuales con menor de catorce años -en concurso homogéneo