TSDJ Manizales - AP2011 82516-01

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente:

DENNYS MARINA GARZON ORDUÑA

Aprobado Acta No. 153 Manizales, catorce de junio de dos mil trece

1. Asunto Resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión proferida por el Juzgado Cuarto Penal de Circuito de esta ciudad, que decretara la nulidad de lo actuado a partir de la presentación del Preacuerdo entre la Fiscalía y la Defensa de José Absalón Serna Zuluaga, dentro del proceso por el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

2. Hechos y actuación procesal 2.1. El quince de agosto de dos mil once, cuando la Policía Nacional efectuaba labores de patrullaje en inmediaciones de la

Avenida Panamericana, le fue practicada requisa al transeúnte José Absalón Serna Zuluaga, descubriendo en sus botas de caucho dos bolsas plásticas que contenían 250 papeletas de una sustancia Auto 2ª instancia. Rad. 2011-82516-02

Procesado: José Absalón Serna Zuluaga

Procedencia: Juzgado Cuarto Penal de Cto. Manizales

Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pulverulenta similar al bazuco, lo que contrajo la inmediata incautación del alucinógeno y la captura del mencionado ciudadano. 1 2.2. Las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, se

celebraron al día siguiente ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías, habiéndosele endilgado el delito de TRAFICO, FABRICACION o PORTE DE ESTUPEFACIENTES artículo 376 inciso 2° del Código Penal, en la modalidad de “llevar consigo”; cargos a los que el imputado se allanó luego que el ente acusador le ofreciera como contraprestación la rebaja de una tercera parte de la pena a imponer, por favorabilidad y economía procesal . 2 2.3. En audiencia de individualización llevada a cabo el catorce de septiembre del mismo año, el Juzgado Sexto Penal de Circuito con funciones de Conocimiento, dispuso la anulación de tal allanamiento, al vislumbrar una irregularidad sustancial que afectaría el debido proceso y el principio de legalidad, en la medida que la Fiscalía se excedió en la oferta dado que la rebaja de 1/3 parte de la pena, resultó superior a la normada –esto esuna cuarta parte en casos de flagrancia, lo que a todas luces derivaba la nulidad a partir de la formulación de imputación, determinación que fuera confirmada el ocho de noviembre de 2011, por esta Corporación. 2.4. El tres de enero del año pasado la Fiscalía radicó escrito de acusación contra JOSE ABSALON SERNA ZULUAGA, siendo 1Fl. 4 2 Video 1. 16-08-11. Minuto 05:43 2 Auto 2ª instancia. Rad. 2011-82516-02

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Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal asignado al Juzgado Cuarto Penal de Circuito. Ya para el veintidós de mayo allegó un Preacuerdo, que consistía en que el imputado aceptaba los cargos, si al tasarse la respectiva pena se partiera de los mínimos sin acudir al sistema de cuartos, y “…QUE LA REBAJA DE PENA POR ACEPTAR LOS CARGOS SEA LA PREVISTA EN EL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 301 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 57 DE LA LEY 1453 DE 2011, EN ARMONÍA CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 351 DEL MISMO ORDENAMIENTO y no la rebaja ofrecida en la audiencia de formulación de imputación.”3 2.5. Auscultadas las posturas de los intervinientes acerca del convenio, el A quo impartió aprobación el diecinueve de noviembre último, programando la celebración de la audiencia de individualización de la pena y sentencia (30 de noviembre), siendo decretada entonces la nulidad de la actuación a partir de la presentación del susodicho Preacuerdo, en virtud de no ajustarse a los parámetros legales atinentes a la rebaja de pena, si se tiene que habiéndose radicado el escrito de acusación con precedencia al preacuerdo, no podría pactarse rebaja de la cuarta parte sobre la mitad de la pena imponible en los términos del artículo 351 del C.P.P., sino de la tercera, acorde con lo establecido en el inciso segundo del artículo 352 de la misma norma. 2.6. Únicamente la Defensa exhibió interés en recurrir la

determinación emitida. 3Fl. 120. 3 Auto 2ª instancia. Rad. 2011-82516-02

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3. El disenso 3.1. Del recurrente.

Argumentó la violación al derecho de defensa y al debido proceso respecto de JOSE ABSALON SERNA ZULUAGA, rememorando que en este evento el procesado ha sido víctima de las diversas interpretaciones de lo dispuesto en los artículos 301 del C.P.P., y 57 de la Ley 1453 de 2011, tránsito legal que ocasionó el discordante ofrecimiento inicial, aceptado, que a la postre fue eliminado por el Juzgado Sexto Penal de Circuito, decisión confirmada por esta Sala, dejando incólume la formulación de imputación. Que se trata de la suscripción del acta de preacuerdo que nos concita, por medio de la cual se le concedía la rebaja que debió ofrecerse desde el principio, de ahí que no pueda cercenarse su derecho a la máxima rebaja de pena, aun cuando aparezca con posterioridad a la recepción del escrito de acusación, el que debía presentarse porque la Ley señala ciertos términos que no pueden dilatarse, pero al resultar imposible la localización del procesado pese a estar privado de la libertad por otro delito, lo que desconocía la totalidad de las Partes y al enterarse seis meses después sobre el paradero de su asistido, la Defensa propició la firma de este preacuerdo. Aboga porque su prohijado no sufra las consecuencias, pues no

es su culpa el no aparecer antes de la presentación del escrito de 4 Auto 2ª instancia. Rad. 2011-82516-02

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Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal acusación, máxime cuando desde el preciso momento de la imputación, aceptara la responsabilidad de la conducta endilgada y por consiguiente, ha de concedérsele la máxima rebaja prevista. 3.2. Los no recurrentes. 3.2.1. La Fiscalía coadyuva los planteamientos de la defensa y solicita se revoque la decisión. 3.2.2. El representante del Ministerio Público, señala que si bien lo esbozado por el apoderado podría ser atendible, debe rechazarse en honor al presupuesto de la legalidad del trámite procesal, comoquiera que ante irregularidades sustanciales, no pueden derivarse ventajas para determinado interviniente, como castigo para quien la provocara. Asegura que en este caso, los yerros en que el Acusador hiciera incurrir al procesado, terminaron por conspirar contra la legalidad de la actuación, comenzando de la formulación de imputación hasta el momento previo a la presentación del escrito de acusación y para el instante precedente a la aceptación de los cargos, en la medida que si JOSE ABSALÓN aceptó sobre la base de una propuesta anómala, su derecho era el ser ubicado e indicarle que se trataba de una oferta irregular y no era viable aceptar, debiendo canalizar la presentación del escrito de acusación hasta tanto fuera declarado persona ausente,

y agotar esfuerzos en aras de adelantar el proceso revestido de garantías. 5 Auto 2ª instancia. Rad. 2011-82516-02

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Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En su criterio, si SERNA ZULUAGA se hallaba preso por cuenta de otra autoridad y los intervinientes lo ignoraban, las falencias en la articulación de la función pública no le pueden ser transferidas a los procesados, no era su responsabilidad que los órganos del Estado no advirtieran que estaba detenido. Y si ahora se pretende restringir beneficios, siendo que la imputación debió anularse y así se hizo, pero a partir de la aceptación de cargos, quedando indemne una imputación mal construida como que no se tuvo en cuenta lo previsto en los numerales segundo y tercero, al indicar gracias que no eran viables dada la situación de flagrancia. En últimas acoge plenamente la decisión de nulidad, catalogando como deslegitimada la presentación del escrito de acusación, pues debió disponerse previamente la declaratoria de persona ausente, para considerarse legal el trámite procesal.

5. CONSIDERACIONES 5.1. Problema jurídico.

Se concentra la Sala en determinar, si resultó acertada la determinación adoptada por el a quo, en el sentido de decretar la nulidad del preacuerdo presentado, tras advertir la ilegalidad de la reducción de pena pactado acorde con el segmento procesal en el que se promueve. 6 Auto 2ª instancia. Rad. 2011-82516-02

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Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Para dilucidar este problema, ha de abordarse: i) al tipo de control que debe ejercer el Juez de conocimiento en materia de preacuerdos, y ii) frente a las particularidades que exhibe este asunto, establecer qué monto debe aplicarse, de acuerdo a las posturas adoptadas por los diferentes intervinientes. Veamos: Esta figura al comportar una forma especial de culminación abreviada del proceso, entraña al pie de la letra, un acuerdo entre Fiscalía e imputado o acusado, respecto de los cargos formulados y sus consecuencias punitivas con la anuencia de la defensa y la garantía posterior de la intervención judicial; dado que conforme lo señalan los artículos 351 inciso 4° y 368 inciso 2° de la ley 906/04, los preacuerdos son de obligatorio acatamiento para el Juez, salvo que desconozcan o quebranten las garantías fundamentales de las partes o intervinientes en la actuación judicial. Así pues el Cognoscente no está atado indefectiblemente a ello, puesto que en la audiencia de aprobación o improbación del preacuerdo debe ejercer un doble control sobre el mismo, de un lado el formal, con miras a determinar que la negociación sea el resultado de una manifestación libre, consciente y voluntaria del procesado, quien requiere estar debidamente asesorado por un defensor; y de otro el material, consistente en verificar la congruencia fáctica y jurídica que ha de existir entre los hechos endilgados y su calificación,

lo que por supuesto guarda estrecha relación con el principio de legalidad en su variante de estricta tipicidad. 7 Auto 2ª instancia. Rad. 2011-82516-02

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Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Significa lo anterior, que el control adelantado por el operador jurídico en la vista de verificación de legalidad del preacuerdo, no puede entenderse agotado con un simple examen formal o procedimental, como quiera que a éste ha de sumarse otro de tipo sustancial o de fondo, también conocido a nivel constitucional como “control judicial”4; pues conviene recordar que la participación del juez dentro del sistema de enjuiciamiento oral “…va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas procesales”5. En este orden de ideas, el examen de la legalidad de los preacuerdos por parte del Juez de conocimiento, implica el adelantamiento de un control formal y sustancial, cuyo escrutinio positivo determinará la viabilidad de lo pactado entre fiscalía y procesado, labor de doble vía que le compete desplegar en la audiencia de aprobación o improbación del preacuerdo, y no en etapas posteriores de la actuación judicial, como ha sido precisado por la H. Corte Suprema de Justicia, al sostener que “… el principio acusatorio implica una rígida separación entre el juez y las partes, de manera que, si el funcionario advierte un error en la calificación jurídica de la conducta, lo que tendrá que hacer de manera inmediata

en la audiencia de control será rechazar el respectivo acuerdo, para así propiciar la realización de otro que respete la consonancia predicable entre la imputación fáctica y la imputación jurídica, o bien la continuación ordinaria del proceso, pero si por el contrario no adopta decisión alguna e interviene de cualquier otro modo para alterar tal calificación, lo único que haría sería alterar el equilibrio procesal entre la acusación y defensa, en detrimento de la imparcialidad que le es exigible”.6 4 Sentencia C-516 de 2007. 5 Sentencia C-591 de 2005. 6 Sentencia del 27 de octubre de 2008. Radicado 29979, M.P. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca. 8 Auto 2ª instancia. Rad. 2011-82516-02

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Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5.2. Con fundamento en el marco conceptual antes referenciado, dos son los aspectos que concitan la atención de la Colegiatura en el sub examine. 5.2.1. El primero, en cuanto se aprecia que la A quo en contravía de la posición jurisprudencial imperante y en la audiencia que convocó para el 19 de noviembre de 2012 a efectos de determinar la legalidad del preacuerdo, se limitó a ejercer un control meramente formal sobre el mismo, cuando quedó explícito que su función lo compelía a adelantar simultáneamente en esa vista un filtro sustancial, material o de fondo. Ciertamente y al escuchar los respectivos registros de audio, se

aprecia fácilmente dicha falencia, si se tiene que el funcionario para aprobar el preacuerdo, circunscribió su labor a escuchar el objeto del mismo por parte de la Fiscal, que la defensa avalara o no lo concertado, lo que en efecto ocurrió; la ratificación por parte del imputado de los términos del mismo; si el asentimiento del cargo se había exteriorizado libre de todo apremio y si entendía las consecuencias de lo negociado, es decir, que sería condenado por el punible y la pena acordada7; interrogantes frente a los cuales el encartado se mostró conforme, al punto que en cada segmento contestó categóricamente “SI”8, lo que significa que tal preacuerdo 7 Record audiencia 8:47 8 Record audiencia11:28 y 11:47. 9 Auto 2ª instancia. Rad. 2011-82516-02

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Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal era producto de su voluntad, respuesta que llevó al Juez a señalar, en lo que al plurimencionado reparo se refiere9: “.. Así mismo el principio de legalidad de la pena ha sido acordada también se observa sujeta a los requerimientos legales y jurisprudenciales, como quiera que se ha negociado una pena, he, que conforme a los lineamientos jurisprudenciales, a las reglas señaladas tanto por la Corte Suprema de Justicia como por la Corte Constitucional, se aviene legal, como quiera que el señor José Absalón ha negociado con la Fiscalía la rebaja de una cuarta

parte de la mitad de la pena, he, que es la prevista para el estadio procesal en el que nos encontramos. En ese orden de ideas, conforme lo previsto en el artículo 351 del CPP, inciso cuarto, en el sentido que los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y procesado obligan al juez de conocimiento, salvo que desconozca garantías fundamentales y como se ha dicho, no desconoce estas garantías y por tanto, se imparte su legalidad, haciéndole saber al señor José Absalón que a partir de este momento no es posible retractarse. …”. Acto seguido, convino con los participantes la fecha para dar curso al trámite contemplado en el artículo 447 del C. de P.P.10, fijándose el treinta (30) de noviembre, en cuyo desarrollo expusieron su conocimiento con relación a los aspectos requeridos en la norma, luego de lo cual, la señora Juez advirtió de la concurrencia de una “irregularidad sustancial” que le impedía dictar el consecuente fallo, como ya lo anunciara. Este recuento muestra claramente que la A quo difirió el estudio material del preacuerdo hasta la audiencia en la que debía emitir la sentencia, incorrecto proceder en la medida que correspondía realizar dicho análisis en la misma audiencia en que aprobó el acuerdo, obligación que al ser omitida la condujo paradójicamente a invalidar el 9 Ibídem, 16:38 10 Ibídem. 19:14 10 Auto 2ª instancia. Rad. 2011-82516-02

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Sala Penal acto por vía de nulidad, luego de cobrar legalidad, situación que en sentir de la Sala, se confirió en mera apariencia. Así las cosas, si la funcionaria consideraba que acorde con la aclaración que había previamente requerido a la Fiscalía11 la reducción convenida no se sujetaba al ordenamiento jurídico, debió expresarlo así en esa sesión, escenario procesal propicio para evacuar tal tipo de discusiones, más no en etapas subsiguientes en las que por lógica procedimental, el control formal y material sobre lo pactado entre procesado y fiscalía, necesariamente debió haberse surtido. 5.2.2. Hecha la precedente precisión y descendiendo al caso concreto, habrá de señalarse que adicionalmente fueron inadvertidas por la Juez de primera instancia algunas circunstancias que ameritaban otorgar un trato disímil en este asunto, al previsto en la generalidad. Es así que debió atender el hecho que el señor José Absalón Serna Zuluaga ante el Juez garante aceptó llanamente el cargo formulado por el ente acusador, sometiéndose así a las reglas que el mismo Estado imponía en estos casos. Del mismo modo, que no obstante lo anterior y en virtud de la modificación que contrajo la Ley 1453 de 2011 en los eventos del delito flagrante y con ello, el surgimiento de diversas interpretaciones en su aplicación, tal determinación no surtió la consecuencia proyectada dado que discrepó de la posición definida para entonces 11 Record 4:08 y 4:25 11 Auto 2ª instancia. Rad. 2011-82516-02

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Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal por el máximo Tribunal de la jurisdicción penal ordinaria, perdiendo toda eficacia jurídica. El aceptar o no los cargos es potestativo del imputado, debe consultar a una decisión informada, orientada profesionalmente, libre, consciente, voluntaria, a través de una manifestación inequívoca y directa de aceptar responsabilidad por el delito imputado. En este caso, la conducta del señor Serna Zuluaga, reúne las exigencias ya referidas, su determinación de admitir específicamente el cargo de porte de estupefacientes no fue equívoca, contradictoria, por el contrario, la conducta punible atribuida se ajustó a lo endilgado por el Acusador; postura que luego del traspié jurídico mencionado, vino a ratificar con la suscripción de la negociación, para de nuevo someterse al imperio de la autoridad y lograr así la definición final de su situación jurídica. Así las cosas, en opinión de la Sala la resolución ofrecida por el juzgado de conocimiento y aquí apelada, no se compadece con las finalidades que contrae el procedimiento abreviado, toda vez que fue a raíz de la labor hermenéutica sobre una reciente reglamentación lo que condujo a la invalidez de su inicial manifestación. Cabe destacar que ninguna injerencia puede enrostrársele ni lleva válidamente a desatender el interés expresado de entrada por José Absalón, en el sentido de allanarse, lo que indudablemente debió sopesarse a la hora de examinar si acorde con lo disertado por el recurrente se hacía o no

acreedor a la reducción convenida, así como en los efectos irrogados 12 Auto 2ª instancia. Rad. 2011-82516-02

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Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de lo concluido, frente a la confianza depositada tanto en las autoridades como en el sistema judicial. Tenemos que de no haber sido por el aspecto ya aludido, indiscutiblemente la rebaja de pena por el allanamiento hubiese sido el ahora propuesto, esto es, la cuarta parte sobre la mitad de la pena imponible, pero por el yerro aludido, se pretende someter al imputado a una rebaja de la sanción que le resulta perjudicial, por el prurito hecho de contrariar el principio de legalidad al presentarse la negociación con posterioridad a la acusación, cuando se repite, para entonces ya había adquirido el derecho a la primigenia disminución prevista en el art. 351 del C.P.P. Por manera, que la Juez de Circuito no ha debido oponerse a la voluntad de las partes en esa materia, pues se entiende que acorde con las singularidades del caso, la misma se encaminaba a ajustar el proceso y restablecer las garantías quebrantadas al investigado. Y, así proceder porque habiendo cumplido el imputado con todos los supuestos para que se le procesara conforme a la manifestación de culpabilidad efectuada en la audiencia de formulación de imputación, no se obró así por los propios operadores de instancia. La anterior salida no es otra que una aplicación mutatis mutandi de la jurisprudencia que en su momento la Sala Penal de la Corte

Suprema de Justicia12 sentó, si en la etapa del sumario de manera indebida los servidores judiciales no tramitaban, atendían o 12 Del principio de solución menos traumática 13 Auto 2ª instancia. Rad. 2011-82516-02

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Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal adelantaban la sentencia anticipada, no obstante que el inculpado cumplía todas las exigencias legales y luego en el juicio se acudía a dicho mecanismo13. Sin análisis adicionales, la Sala ha de prohijar la tesis de la defensa porque consulta con la realidad procesal expuesta y le asiste razón al censor cuando reclama en favor de su prohijado la rebaja de pena que correspondía por el allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de imputación, en virtud de las particularidades que rodearon el subjúdice y que se hace necesario puntualizar, lo ubica al margen de la generalidad de eventos. 5.3. De esta forma, se revoca la medida anulatoria, disponiendo en su lugar, que la A-quo proceda a dictar la sentencia, ajustada a los términos previstos en la negociación promovida en conjunto por la Fiscalía y Defensa. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de Decisiónadministrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E SU E LV E:

1. REVOCAR la nulidad proferida por el Juzgado Cuarto Penal de Circuito de esta ciudad, objeto de alzada. 13 C.S. de J., Sent. Cas., 06/06/2002, Rdo. 11643, Mg. Pon. HERMAN GALAN CASTELLANOS, también Rad. 13358 de

2003. 14 Auto 2ª instancia. Rad. 2011-82516-02

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2. DEVOLVER el expediente a su oficina de origen para los fines pertinentes.

Notifíquese y Cúmplase. Los Magistrados, Gloria Ligia Castaño Duque Dennys Marina Garzón Orduña Antonio Toro Ruiz Johana Franco Herrera Secretaria 15