TSDJ Manizales - AP2012 00135 ANDR

2ª.Instancia No. 2012 00135 01

Procesado: Andrés González Sierra.

Delito: Peculado culposo

Asunto: Decide Apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 296 Manizales, Caldas, septiembre diecisiete (17) de dos mil trece (2013).

I. ASUNTO La Sala se ocupa de resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de AANNDDRRÉÉSS GGOONNZZÁÁLLEEZZ SSIIEERRRRAA contra la determinación de la señora Juez Cuarto Penal del Circuito de Manizales de decretar algunas pruebas documentales, solicitadas por el señor agente del Ministerio Público en transcurso de la audiencia preparatoria, en el proceso que se adelanta contra aquél, por el delito Peculado Culposo.

II. ANTECEDENTES FÁCTICOS

Y ACTUACIONES RELEVANTES 1 2ª.Instancia No. 2012 00135 01

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1. De conformidad con lo aducido por la Fiscalía en el escrito de acusación, el diecisiete (17) de enero de dos mil doce (2012), algunos funcionarios de la Empresa de Renovación Urbana del Municipio de Manizales (ERUM), pusieron en conocimiento de la Fiscalía eventuales irregularidades ocurridas

en la entrega de dineros a las personas beneficiarias del “Proyecto San José” del Municipio de Manizales. Atendiendo a que para le época de los hechos, el señor ANDRÉS SIERRA GONZALEZ (sic) era el Director Administrativo y Financiero de aquella entidad, y que entre sus funciones estaba la de dirigir los procesos contables… , … realizar el seguimiento a los proyectos para consolidar los resultados, y que además de acuerdo a las directrices orientadas por la Gerencia que la responsabilidad por el uso y manejo adecuado de el (sic) sello de PAGUESE AL PRIMER BENEFICIARIO estaba a cargo del Director Administrativo es decir ANDRES SIERRA GONZALEZ (sic), y por su culpa y falta de cuidado en el control del sello restrictivo que era una de sus funciones para la protección de los recurso (sic) de la entidad se infiere su autoría en el delito de PECULADO CULPOSO. 2 2ª.Instancia No. 2012 00135 01

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2. La audiencia de formulación de acusación se realizó el día veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013).

3. El veintiuno (21) de agosto de dos mil trece (2013) se instaló la audiencia preparatoria de juicio oral.

III. LA PETICIÓN PROBATORIA DEL MINISTERIO

PÚBLICO LA OPOSICIÓN DEL DEFENSOR Y LA DECISIÓN

IMPUGNADA

1. En curso de la audiencia preparatoria de juicio oral, el

procurador judicial solicitó que la Fiscalía oficiara a la Procuraduría y a la Contraloría, para que esas entidades certificaran si adelantaron o adelantan investigaciones disciplinarias o Fiscales ─respectivamente─ por los hechos que fundamentan la investigación; así también para que informaran el estado o resultas de las mismas. Argumentó que así era viable determinar el ámbito de responsabilidad de cada uno de los implicados, así como establecer si ha habido recobro o restitución del dinero, y 3 2ª.Instancia No. 2012 00135 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal constatar si hay lugar a condena de indemnización por perjuicios. Adicionalmente solicitó que la Fiscalía obtuviera del Banco algunos cheques que no fueron relacionados por la Fiscalía, y que se dieron de manera consecutiva con los sí aducidos, ello con la finalidad de determinar si tenía o no el sello restrictivo que se extraña en algunos, y de esta manera constatar si la persona que omitió ese trámite en los documentos relacionados, efectuaba alguna clase de selección, o si era una conducta generalizada.

2. Se opuso el defensor a la petición del agente del Ministerio Público, y, pese a que ─desde su criterio─ pueden resultar pertinentes; no comparte el mecanismo utilizado por el Ministerio Público, toda vez que el rol de la Procuraduría no le permite prorrogar la competencia investigativa de la Fiscalía

General de la Nación, en tanto esa labor ya culminó. Adujo que el acusador no actuó conforme lo norma el artículo 202 del Código de Procedimiento Penal, pues debió efectuar la investigación sobre los temas traídos a juicio, en lugar de pedir su práctica a la Fiscalía ─quien ya no tendría 4 2ª.Instancia No. 2012 00135 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal competencia investigativa─, actuando en oposición a la mecánica del Sistema Penal Acusatorio.

3. La Juez, en curso de la audiencia preparatoria de juicio oral, consideró que las peticiones probatorias del Procurador Judicial, eran pertinentes, conducentes y útiles.

Hizo hincapié en que es a la Fiscalía a quien corresponde la práctica de las pruebas y que en el SPA; que el Ministerio Público tiene iniciativa probatoria porque así lo ha establecido el legislador; aclarando que cuando así sucede, debe solicitarlas, pero que en juicio debe practicarlas el Fiscal. Considerando viable esa posibilidad probatoria, de la manera en que fue indicada, procedió a acceder a ella.

IV. LA APELACIÓN

1. El defensor argumentó en su exposición que el procurador pretende alterar el orden de descubrimiento y aducción de las pruebas; y crear un procedimiento. 5 2ª.Instancia No. 2012 00135 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Consideró que no hubo argumentación suficiente para determinar la excepcionalidad de la que habla el Código de Procedimiento Penal, en tanto debía demostrar porqué esos elementos tenían esencial influencia en los resultados del juicio. Cuestionó la facultad del juez de ordenar la práctica de pruebas a la Fiscalía, en tanto esa posibilidad de intervención en esa etapa, no puede traducirse en acciones que contraríen el principio de igualdad de armas. Adujo que se evidencia que la solicitud probatoria tiende a ayudar a la Fiscalía, lo que acorde con lo dicho recientemente por la H. Corte Suprema de Justicia, no es viable, toda vez que esa intervención no puede inclinar la balanza hacia una de las partes. Considera finalmente, que en ese estadio ─audiencia preparatoria─ ya no le es viable proceder como lo pretende el Procurador Judicial.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6 2ª.Instancia No. 2012 00135 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Problema jurídico

1. De conformidad con las exposiciones del actor, le corresponde a la Sala establecer si es viable avalar la práctica probatoria solicitada por la Fiscalía en curso de la audiencia preparatoria de juicio oral.

Para absolver el planteamiento que precede la Sala abordará los siguientes temas (i) El rol del Ministerio Público, en el Sistema penal acusatorio colombiano ─específicamente lo

relacionado con práctica probatoria─; (ii) El rol de la Fiscalía y; (iii) Caso concreto. El Ministerio Público en el Sistema Penal Acusatorio

2. Tal como fehacientemente se afirmó en el trámite surtido en primera instancia, las funciones del Ministerio Público al interior de las actuaciones judiciales ─específicamente penales─ tienen justificación constitucional.

La Carta Superior en sus artículos 275 y siguientes se refiere al Ministerio Público, para especificar en su nomenclatura 7 2ª.Instancia No. 2012 00135 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 277 las funciones del Procurador General de la Nación y de sus delegados y agentes, para indicar: ARTICULO 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:

1. Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos.

2. Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del

Defensor del Pueblo.

3. Defender los intereses de la sociedad.

4. Defender los intereses colectivos, en especial el ambiente.

5. Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas.

6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las

respectivas sanciones conforme a la ley.

7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.

8. Rendir anualmente informe de su gestión al Congreso.

9. Exigir a los funcionarios públicos y a los particulares la información que considere necesaria.

10. Las demás que determine la ley.

Para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá atribuciones de policía judicial, y podrá interponer las acciones que considere necesarias. (La Sala resalta).

3. De entre las funciones encomendadas al Ministerio Público como representante de la sociedad, se resalta ─para el asunto que tiene la atención de la Sala─, con el fin de señalar que tiene a su cargo la labor de intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales y administrativas en amparo de 8 2ª.Instancia No. 2012 00135 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal los derechos fundamentales, el patrimonio público y orden jurídico. Estas generales disposiciones, se acompasan con las normas rituales penales, que determinan y limitan la intervención de los agentes del Ministerio Público al interior del proceso penal. Así, el artículo 357 ─que alude a las solicitudes probatorias─, en su inciso final dispone: Excepcionalmente, agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si el Ministerio Público tuviere conocimiento de la existencia de una prueba no

pedida por éstas que pudiere tener esencial influencia en los resultados del juicio, solicitará su práctica. (Se subraya).

4. Habiendo sido declarada exequible esta norma ─en el entendido que los representantes de las víctimas pueden elevar solicitudes probatorias─, se entiende que permite, en los términos citados, la intervención de los Procuradores judiciales en la etapa predecesora de la audiencia de juicio oral, para solicitar pruebas que considere cardinales en los resultados del juicio.

Esa permisión, sin embargo, se aplicará a la luz de una interpretación sistemática de las normas que consagraron y 9 2ª.Instancia No. 2012 00135 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal regulan el Sistema Penal Acusatorio, pero asimismo, confrontando la esencia epistémica de un sistema como el colombiano, iluminado por el principio de igualdad de armas en un ambiente adversarial1. Una de sus principales características, y que lo opone diametralmente al Sistema vigente en la Ley 600 de 2000, es el ser una estructura procedimental de partes, en virtud del cual, por principio, a éstas corresponde la carga de la prueba de lo que aspiran a lograr del Juez2.

5. Sin dejar de ser así, la ley y la jurisprudencia constitucional han matizado ese postulado, en tanto ha permitido que el Ministerio Público tenga una ─limitada─ facultad de solicitud probatoria; así como la tiene ─con sus propias

restricciones─ el representante de la víctima. Sin embargo, esta aquiescencia, que busca permitir la participación en el proceso en salvaguarda de derechos fundamentales ─por ejemplo─, o propender por los intereses de 1 Conforme a la ST-293/13: “Este sistema ha sido calificado como de partes en un proceso adversarial modulado?, con tendencia acusatoria, en la medida en que no adopta integralmente las características de un modelo acusatorio puro, entre acusador y defensa, sino que mantiene sus rasgos estructurales introduciendo diferentes ajustes que pretenden responder a las necesidades y particularidades de la realidad colombiana, que reconfiguran la actuación de los demás intervinientes.” 2 Proceso 24530. Providencia del 16 de marzo de 2006. M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. 10 2ª.Instancia No. 2012 00135 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal las víctimas, no pueden desdibujar la sistemática penal, en cuanto extender a facultades solo propias de las partes, a quien solo funge como interviniente, por ejemplo. No falta por ello razón a quienes abogan –no apenas desde la academia sino desde el centro mismo del poder— una minimización cuando no eliminación del ministerio público en el proceso penal.3 En este norte, la Corte Suprema de Justicia, refiriéndose al necesario equilibrio en el juicio ha expresado: [el] “Ministerio Público, como interviniente, tiene unas facultades limitadas en el

curso del juicio oral, de acuerdo con las cuales únicamente cuando observe la manifiesta violación de garantías y derechos fundamentales puede solicitar el uso de la palabra ante el juez, y excepcionalmente, con el único propósito de conseguir el ‘cabal conocimiento del caso’, el Representante de la Sociedad también podrá interrogar a los testigos, de lo cual se desprende que no tiene derecho a contrainterrogar y menos a utilizar la técnica propia de este tipo de preguntas, pues aquella facultad no lo autoriza para suplir las deficiencias de las partes ni para introducir respuestas a interrogantes que fueran válidamente objetados entre ellas. Lo contrario sería permitirle que tome partido por una de las partes o se 3 Cfr. Diario El Tiempo, en http://www.eltiempo.com/justicia/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR12830363.html, “A las marcadas diferencias entre el procurador Alejandro Ordóñez y el fiscal Eduardo Montealegre sobre temas como el proceso de paz se sumó una polémica propuesta del jefe del ente acusador, quien es partidario de sacar de los procesos penales al Ministerio Público.// Durante un debate en el Congreso, el fiscal calificó de “injerencia institucional que no se justifica” la participación de la Procuraduría en los procesos penales. Según dice, distorsiona la función del sistema penal acusatorio. // Las críticas de Montealegre subieron de tono cuando dijo que los 400 funcionarios que están “perdiendo inútilmente el tiempo en los procesos penales” deberían, a través de una reforma al Ministerio Público, dedicarse “a luchar contra los grandes casos de corrupción”. 11 2ª.Instancia No. 2012 00135 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal recargue y que en el juicio se desequilibre la igualdad que debe existir entre ellas” 4

6. Retomando lo que era objeto del primigenio análisis, esa facultad del Ministerio Público se leerá bajo la luz de los postulados referidos, y entonces el juez, en cada caso determinará si la petición de éste, reúne los presupuestos del mencionado artículo 357, y si por tanto, se da esa excepcional circunstancia, y es viable acceder a ella.

Entonces se dirá que, acorde con la norma antes citada, los presupuestos para la solicitud ─y aval─ de la intervención del Ministerio Público en la audiencia preparatoria, respecto de las pruebas, son (i) que se trate de una circunstancia excepcional; (ii) que ya esté agotada la solicitud probatoria de las partes; (iii) que tenga conocimiento de una prueba no pedida por ésta; y que la misma (iv) pueda tener esencial influencia en los resultados del juicio. Constituye guía fundamental de la decisión, reafirmar que “un agente fiscal que decida abordar temáticas completamente diferentes o ajenas a aquellas planteadas por el ente acusador, 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 20 de mayo de 2009, Proceso No 30782. 12 2ª.Instancia No. 2012 00135 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sin lugar a dudas, desborda los límites de su participación en el proceso” (T-503/11).

7. Así, puede concluirse que la argumentación del respectivo agente del Ministerio Público y, por ende, la evaluación del juez, se encaminará, a discutir y establecer, si se dan todos estos requisitos, y si el permitir la práctica probatoria pretendida, no daría al traste con la sistemática procesal penal nacional, y en ese sentido, si violaría o no, postulados fundamentales de las partes ─como el Debido proceso─.

Ello por cuanto si esa petición, se materializa en el apoyo o inclinación hacia una de las partes, significaría, ni más ni menos, que la desaparición de la igualdad y el equilibrio procesal, y por ende, el dejar de calle el sistema adversarial.

8. A propósito del tema en comento, la Corte Suprema de Justicia5, refiere un ejemplo que es meritorio traerlo a colación: “Este desequilibrio podría generar efectos nocivos para las posibilidades defensivas, si, por ejemplo, el Ministerio Público, para tratar de encubrir la negligencia del órgano acusador, revelada en las deficiencias investigativas o argumentativas que se observan en la formulación de la acusación y que de no corregirse en la audiencia preparatoria, podrían dar al traste con sus pretensiones, 5 Proceso 30592. Providencia del cinco (05) de octubre de dos mil once (2011). M.P. José Leonidas Bustos

Martínez. 13 2ª.Instancia No. 2012 00135 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal solicita se allegue la prueba que extraña sobre la materialidad de la conducta o la responsabilidad del acusado. Tal el caso, en que la Fiscalía hubiese omitido referir y solicitar la práctica de la prueba relativa a la condición de servidor público en los delitos de responsabilidad, o el dictamen pericial sobre la naturaleza y consecuencias de las lesiones que afirma habérsele causado a la víctima”. (Negrita de la Sala). Entonces, la laxitud en permisiones como las referidas, significaría exceder las previsiones del legislador, y, además, deslegitimar la función del Ministerio Público dentro del proceso, que, como se adujo, representa los intereses de la sociedad, y defiende los derechos fundamentales de las partes y los intervinientes, pero dentro de un razonado equilibrio, para que su papel no resulte exacerbándose hasta el punto de convertirse en un segundo acusador.

9. Ahora bien, acerca de la función del juez, frente a la petición probatoria del Ministerio Público, anotó la Corte en la oportunidad antes citada: “Cabe señalar que dicha facultad de iniciativa probatoria, debe ser celosamente ponderada por el Juez, más que por las partes intervinientes, toda vez que la normatividad le adscribe a aquél, como tercero supraparte en el proceso, el deber de preservar el equilibrio entre acusación y defensa. En consecuencia, le compete impedir, limitar o morigerar, según sea el caso, todas

aquellas actuaciones o intervenciones del Ministerio Público que puedan comprometerlo, rechazando las preguntas que excedan el propósito de complementariedad fijado en la ley y se aproximen a un interrogatorio o un contrainterrogatorio vedado por el ordenamiento, por tratarse de hechos o circunstancias que no han sido materia de postulación”. (Negrita de la Sala). 14 2ª.Instancia No. 2012 00135 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Será entonces el Juez quien defina si esa actividad probatoria se acompasa o no con la función que constitucional y legalmente, se ha dado al Ministerio Público. La Fiscalía en el sistema penal acusatorio

10. En lo que respecta al rol protagónico que se reconoce a la Fiscalía en el sistema de tendencia acusatoria colombiano, se dirá cómo se estableció su función investigadora y acusadora, separada de cualquier determinación de responsabilidad del procesado6, en tanto esta labor se radicó únicamente en el juez de conocimiento.

Entonces la FGN ostenta la titularidad de la acción penal. Así lo dispone el artículo 250 constitucional: “ARTICULO 250. <Artículo modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo No. 3 de

2002. El nuevo texto es el siguiente:> La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio,

siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, 6 Aunque persisten algunas facultades jurisdiccionales, como la de ordenar la realización de diligencia de allanamiento y registro –Art. 222 C.P.P-. 15 2ª.Instancia No. 2012 00135 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: (…)

11. Como a su cargo se pone el ejercicio de la acción penal, se le encarga esa tarea de investigación de los hechos que revistan las características de delito.

Esa enunciación constitucional encuentra ilación con las normas del Código de Procedimiento Penal, en tanto encaminan el proceso penal a que cada parte desarrolle sus funciones, y la mecánica implica de un lado las acciones propias acusadoras; y de otro, las labores defensivas que sean pertinentes, bajo el entendido de que ese deber de demostración lo tiene la Fiscalía; todo ello, en consonancia con los derechos reconocidos a las víctimas y al papel Ministerio Público dentro del mismo.

12. Pero esencialmente esa labor, o mejor, la importancia de la misma, radica en que, atendiendo la presunción de inocencia establecida en favor del implicado durante todo el proceso penal, recae en tal ente la carga de la prueba, en cuya virtud, debe demostrar la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del procesado en los mismos. 16 2ª.Instancia No. 2012 00135 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Es un punto cardinal del diseño del sistema de partes, y entonces, del desempeño de esa función, penderá en gran medida la conservación de su esencia, y evidentemente las resultas del proceso, en tanto, si no logra desvirtuarse la referida presunción, y no logra llevarse al juez al convencimiento más allá de toda duda razonable acerca de la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del implicado, no se obtendrá una sentencia condenatoria7.

13. Para lo anterior la Fiscalía se valdrá de las pruebas decretadas, tras el procedimiento de descubrimiento, enunciación y solicitud probatoria8. Entonces, el ejercicio desplegado en esta audiencia previa a la de juicio oral, es esencial, en la estructura del debate en el juicio, y en el éxito de su teoría del caso.

Esa demostración de responsabilidad le incumbe únicamente al Fiscal, y las intervenciones adicionales que aquiescente la codificación adjetiva penal, como las entregadas al Ministerio Público, no implican la posibilidad de la arrogación

del rol de acusador, sino que su presencia posee fines 7 Art. 381 del Código de Procedimiento Penal. 8 Arts. 344 y 356 ídem. 17 2ª.Instancia No. 2012 00135 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal esencialmente diferentes, como son la defensa de los derechos de las víctimas, y la representación de la sociedad, materializada ─en gran medida─ en el resguardo de las prerrogativas fundamentales de las partes.

14. Así pues, entonces se concluye que la actividad probatoria por esencia, le corresponde a las partes ─Fiscalía y Defensa─, y en ese sentido, cualquier accionar adicional a éste, que implique una típica actividad de parte, deberá ser proscrita.

En efecto, permitir una decidida actividad probatoria del Ministerio Público, desquicia el principio acusatorio. Estas son palabras de la Corte Suprema que bien vienen al caso: “Si se repara, de un lado, que el proceso acusatorio, siendo adversarial, exige que se conserve el equilibrio y la igualdad entre las partes en contienda; y, de otro, que los fines del Ministerio Público en las actuaciones judiciales deben cumplirse, en cuanto resulte necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales, deviene claro que su intervención en el proceso penal es contingente9 -en tanto puede o no ejercerlay que corresponde en la práctica a la de un sujeto especial cuyas únicas pretensiones son la defensa

del orden jurídico, la protección del patrimonio público y el respeto por las garantías y derechos fundamentales, que busca asegurar esos cometidos superiores, sin que le sea permitido alterar el necesario equilibrio10 de las partes principales del proceso, que, en últimas, no pueden ser otras que la acusación y la defensa, dado el carácter eminentemente contradictorio que el modelo ostenta, sin perjuicio del 9 En los antecedentes de la Ley 906 se observa que el proyecto así lo indicaba expresamente. 10 Cfr. Art. 4 de la Ley 906 de 2004. 18 2ª.Instancia No. 2012 00135 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal compromiso que comparte con la Fiscalía de propender por la garantía de los derechos de las víctimas”.11 (Resaltos del original). La H. Corte Constitucional, en pro de resguardar los derechos fundamentales de las víctimas ─intervinientes─ dentro del proceso penal, reconoció su derecho a pedir pruebas dentro de la etapa preparatoria del juicio, y también de participar en su práctica. Pero siempre que ello se haga por intermedio de la Fiscalía General de la Nación.

15. Mírese que esa facultad, se restringe en lo que hace referencia al Ministerio Público, tal como se anotó, en tanto se exigen ciertas características sustanciales y el establecimiento de algunas finalidades, para avalar esa participación, dígase excepcional.

Caso concreto

16. En el asunto por decidir, se ve que tras la declaración acerca de las pruebas avaladas de la Fiscalía y la Defensa, el

Ministerio Público se manifestó para solicitar al Juez que decretara las siguientes pruebas: (i) Obtener información en la 11 CSJ-Penal. No. 30592 (05-10-11) MP: Bustos Martínez. 19 2ª.Instancia No. 2012 00135 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Procuraduría y en la Contraloría para conocer si sobre los hechos materia de investigación, se adelantan procesos disciplinarios o fiscales; y (ii) Obtener del banco algunos cheques ─específicos─ presuntamente girados por la entidad para la cual labora el procesado. Repárese entonces que en un primer momento la oposición del defensor ante tal petitorio se fundó ─entre otros─ en que la Procuraduría no puede extender o más bien, atribuirse facultades probatorias de la Fiscalía, y que si esa labor ya culminó, no es viable ser continuada por el agente del Ministerio Público.

17. Ahora, en la exposición de su alzada, primordialmente expuso que el agente del Ministerio Público no cumplió su función de demostrar la situación excepcional de que habla la norma, y más bien, pretendió actuar con ciertas facultades de Fiscalía, inclinando la balanza a su favor.

A más de ello cuestionó que como medio para obtener esas pruebas, se utilizara al órgano acusador; pues ese accionar, a más de lo dicho, fraccionaría el principio de igualdad de armas. 20 2ª.Instancia No. 2012 00135 01

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18. Es imperioso entonces determinar si el petitorio del Procurador Judicial, se armoniza con los postulados constitucionales y legales pertinentes, en tanto se colmen los presupuestos del artículo 357 del instrumental penal, y en consecuencia, esclarecer si es procedente acceder a ello.

Visto es que ya se había agotado la solicitud probatoria de las partes, y que arguyó el Ministerio Público que con las actuaciones disciplinarias y fiscales podría determinarse el ámbito de responsabilidad de los implicados, y establecer si ya hubo devolución o recobro de los dineros apropiados.

19. Con la obtención de los cheques, se determinaría si la omisión de la incorporación del sello restrictivo se daba de manera generalizada o habría una especie de selección, para establecer si se imponía o no el sello.

Desde ya es