TSDJ Manizales - AP2012-00136-00 a

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente HØctor Salas Mej(cid:237)a Aprobado Acta N”. 135 Manizales, trece de abril de dos mil doce

I. Asunto De conformidad con lo establecido por el art(cid:237)culo 179E del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, adicionado por el 96 de la Ley 1395 de 2010, se pronuncia la Sala sobre la viabilidad de conceder el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el defensor de Edwin AlexÆnder Mendoza Vargas, contra la decisi(cid:243)n adoptada en la audiencia preparatoria por el Juzgado Penal de Circuito de La

Dorada.

II. Antecedentes procesales

1. La Fiscal(cid:237)a acus(cid:243) a los seæores AndrØs Adolfo Herrera Laguna, JosØ Darmudio Atehortœa y Edwin AlexÆnder Mendoza como presuntos coautores los dos primeros y determinar el œltimo, del concurso de conductas punibles de homicidio agravado y porte de armas de fuego o municiones.

Recurso de queja.

Procesado: Edwin A. Mendoza y otros Delito: Homicidio agravado y otro Procedencia: Juzgado Penal Cto de La Dorada Decisi(cid:243)n: Niega concesi(cid:243)n del recurso

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

2. Instalado el juicio oral, iniciada la prÆctica de la prueba, presentada por la Fiscal(cid:237)a, rindi(cid:243) testimonio el patrullero Jefferson

Esneider Castaæeda Guar(cid:237)n, con quien el (cid:243)rgano investigador pretendi(cid:243) introducir los siguientes elementos materiales de prueba y evidencias f(cid:237)sicas: i) Informe de investigador de campo de perito fotogrÆfico del 9 de septiembre de 2010; ii) Formato de informe ejecutivo del 9 de septiembre de 2010; iii) Formato de acta de reconocimiento fotogrÆfico y videogrÆfico del 12 de enero de 2011 de CÆndida Rosa Vela Mahecha; iv) Formato de acta de reconocimiento fotogrÆfico y videogrÆfico del 19 de diciembre de 2010 de una persona con iniciales JABP donde se reconoce a AndrØs Adolfo Herrera Laguna; v) Formato de reconocimiento fotogrÆfico y videogrÆfico del 19 de diciembre de 2012 de la personas con las iniciales JABP donde se reconoce a JosØ Damudio Atehortœa; vi) Formato de investigador de campo del 23 de marzo de 2011 suscrito por Jefferson y el investigador Juan David Alcalde, las copias que Øl obtuvo del proceso radicado 2010-80059 por el homicidio de Jhon Jairo Agudelo, incluido el oficio, el informe ejecutivo y unas entrevistas obtenidas dentro de esa radicaci(cid:243)n, el oficio remitido por el Coda a AndrØs Adolfo Herrera Laguna.

3. Los defensores se opusieron a la incorporaci(cid:243)n de esos medios probatorios a travØs del testimonio del patrullero Jefferson, considerando que ese tipo de evidencias deben ser introducidas por

quien las depone y no por quien la realiza; los reconocimientos 2 Recurso de queja.

Procesado: Edwin A. Mendoza y otros Delito: Homicidio agravado y otro Procedencia: Juzgado Penal Cto de La Dorada Decisi(cid:243)n: Niega concesi(cid:243)n del recurso

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal videogrÆficos y fotogrÆficos deben ser introducidos por las personas que en su momento las practicaron, es decir, quienes realizaron ese reconocimiento para absolver las dudas de la defensa y demÆs sujetos procesales de c(cid:243)mo se desarroll(cid:243) el mismo, por lo tanto es inoportuno la introducci(cid:243)n de esos medios probatorios. AdemÆs, las entrevistas son prueba trasladada la cual en este sistema ha desaparecido, lo cual significa que esas entrevistas para se deben introducir por las personas que depusieron en su momento y en forma excepcional podrÆn entrar conforme a las causales del art(cid:237)culo 438 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal.

III. La decisi(cid:243)n recurrida: Adujo el Juzgado que la controversia no radica sobre descubrimiento probatorio, sino si el investigador es el testigo apropiado o no para incorporar esa informaci(cid:243)n al proceso; extraæa que la defensa haga ese tipo de cuestionamientos toda vez que un investigador recolecta informaci(cid:243)n, pero no puede ser testigo de referencia, s(cid:243)lo narra lo que hizo directamente, lo que le consta, pero no puede dar fe que la informaci(cid:243)n que recoge sea veraz o no,

el investigador estÆ par recolectar informaci(cid:243)n pero no es testigo de nada, decir que esos medios probatorio no pueden introducirse a travØs del investigador es posici(cid:243)n errada de la defensa. Frente a los reconocimientos fotogrÆficos y videogrÆficos, el investigador da fe de la diligencia realizada, entonces c(cid:243)mo la defensa va a decir que no se pueden incorporar porque tiene que 3 Recurso de queja.

Procesado: Edwin A. Mendoza y otros Delito: Homicidio agravado y otro Procedencia: Juzgado Penal Cto de La Dorada Decisi(cid:243)n: Niega concesi(cid:243)n del recurso

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal acreditarse con el testigo que hace la sindicaci(cid:243)n o reconocimiento, en el evento que los testigos reconocedores no puedan venir probablemente o eventualmente la fiscal(cid:237)a podrÆ acudir a la prueba de referencia con esos documentos, situaci(cid:243)n que no acontece, entonces no se puede hablar por el momento de prueba de referencia, pero decir que no se pueden incorporar por la labor del polic(cid:237)a judicial es equivocado porque precisamente esa fue la funci(cid:243)n del declarante, pues el investigador es el puente o medio para recoger la informaci(cid:243)n, pero no para afirmar si determinado aspecto es o no cierto. Finalmente el seæor Juez no accedi(cid:243) a las peticiones de los defensores en cuanto a la oposici(cid:243)n para que esos medios probatorios fueran introducidos por el testificante, notificando la

decisi(cid:243)n haciendo saber que contra la misma œnicamente proced(cid:237)a recurso de reposici(cid:243)n, motivo por el cual el defensor de Edwin AlexÆnder Mendoza interpuso en subsidio el de queja.

IV. Fundamentos del recurso: Por la Secretar(cid:237)a de la Sala se corri(cid:243) traslado por tres (3) d(cid:237)as a fin que se sustentara el recurso, lo cual se hizo oportunamente.

Dice el recurrente que a pesar de haberse negado el recurso de apelaci(cid:243)n, es la misma Corporaci(cid:243)n la que se ha pronunciado en dos ocasiones haciendo saber c(cid:243)mo es la forma de introducirse o incorporarse las entrevistas en el juicio y los casos excepcionales en 4 Recurso de queja.

Procesado: Edwin A. Mendoza y otros Delito: Homicidio agravado y otro Procedencia: Juzgado Penal Cto de La Dorada Decisi(cid:243)n: Niega concesi(cid:243)n del recurso

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que ello puede realizarse, determinÆndose que dichos documentos solo se introducen con el deponente y excepcionalmente con el investigador, lo que no admiti(cid:243) el Juez de instancia, ademÆs, en pronunciamientos del Tribunal (del 11 de mayo y 10 de agosto de 2011) se dijo que a pesar de no estar establecido el recurso de apelaci(cid:243)n para esa clase de decisi(cid:243)n, salvo en casos excepcionales por vulneraci(cid:243)n de derechos fundamentales se otorgar(cid:237)a el recurso, por lo tanto si opera el recurso en el caso planteado.

Por lo anterior, solicita se ordene al seæor Juez Penal del Circuito de La Dorada conceder el recurso de apelaci(cid:243)n.

V. Consideraciones: Se debe determinar si la decisi(cid:243)n censurada por el abogado defensor admite recurso de apelaci(cid:243)n.

La Ley 1395 de 2010, modific(cid:243) la Ley 906 de 2004, en algunos aspectos atinentes a los recursos, modo de interponerlos y oportunidad para sustentarlos; tambiØn regul(cid:243) el recurso excepcional de queja, cuyo trÆmite lo desarrollan los art(cid:237)culos 179B y siguientes del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal. En s(cid:237)ntesis, el recurso de queja tiene como finalidad que el superior funcional conceda la apelaci(cid:243)n formulada en contra de una decisi(cid:243)n judicial cuando no ha sido concedida, desde luego, contra una decisi(cid:243)n susceptible de ser atacada mediante el ejercicio de este recurso. 5 Recurso de queja.

Procesado: Edwin A. Mendoza y otros Delito: Homicidio agravado y otro Procedencia: Juzgado Penal Cto de La Dorada Decisi(cid:243)n: Niega concesi(cid:243)n del recurso

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se exigen al recurrente sustentar dentro de los tØrminos legales, ademÆs, la sustentaci(cid:243)n debe contener argumentos de hecho y de derecho que permitan al Superior Funcional establecer si la decisi(cid:243)n de negar el recurso de apelaci(cid:243)n fue o no correcta para

efectos de adoptar la decisi(cid:243)n pertinente, carga con la cual cumpli(cid:243) oportunamente el recurrente. TratÆndose de un asunto surgido en desarrollo del juicio, se debe consultar el art(cid:237)culo 177 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, el cual contempla quØ decisiones en el efecto suspensivo son susceptibles del recurso de apelaci(cid:243)n, verificÆndose que el numeral 4” alude a “El auto que niega la práctica de prueba en el juicio” y el numeral 5” refiere a El auto que decide sobre la exclusi(cid:243)n de una prueba del juicio oral” El debate surgido en el desarrollo del juicio oral en tØrminos generales gira en torno a quiØn debe introducir los elementos materiales de prueba recolectados por el patrullero, que las entrevistas enunciadas son prueba trasladada proscrita del actual ordenamiento jur(cid:237)dico y para ser ingresadas deben acudir al estrado las personas que depusieron en su momento y en forma excepcional podr(cid:237)an introducirse conforme a las causales del art(cid:237)culo 438 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal. Significa lo anterior que en el trÆmite del juicio el Juez de instancia no neg(cid:243) la prÆctica de alguna prueba y mucho menos 6 Recurso de queja.

Procesado: Edwin A. Mendoza y otros Delito: Homicidio agravado y otro Procedencia: Juzgado Penal Cto de La Dorada Decisi(cid:243)n: Niega concesi(cid:243)n del recurso

Repœblica de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal decidi(cid:243) acerca de la exclusi(cid:243)n, por lo que la consecuencia l(cid:243)gica es que la decisi(cid:243)n censurada no es objeto del recurso de apelaci(cid:243)n. En este evento ante la oposici(cid:243)n de la unidad de defensa a la introducci(cid:243)n de unos elementos materiales de pruebas, el juez adopt(cid:243) su posici(cid:243)n la que a juicio de la Sala y conforme a lo antes dicho no es susceptible de la interposici(cid:243)n del recurso de apelaci(cid:243)n. De modo que no otra salida ten(cid:237)a el Juzgado frente al planteamiento expuesto por los defensores el que ademÆs deven(cid:237)a en extemporÆneo que el negar la alzada, toda vez que se mostraba improcedente, pues los motivos de inconformidad no se allanan a lo estipulado en el art(cid:237)culo 177 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, por lo tanto, equivocada se muestra la postura del censor al afirmar que la decisi(cid:243)n cuestionada es susceptible de ese recurso ordinario. De otro lado, observa la Corporaci(cid:243)n la desatinada posici(cid:243)n de la unidad de defensa al cuestionar de manera extemporÆnea un aspecto fÆctico ya conocido en las audiencias previas al juicio. En efecto, se parte de la base que los elementos materiales que se pretend(cid:237)an introducir a travØs del testigo de acreditaci(cid:243)n fueron enunciados y descubiertos debidamente por la Fiscalia

General de la Naci(cid:243)n en la audiencia de la formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n; en la audiencia preparatoria se concedi(cid:243) la oportunidad a los defensores de solicitar la exclusi(cid:243)n, rechazo o inadmisi(cid:243)n de los medios probatorios enunciados y descubiertos por el (cid:243)rgano investigador; (como antecedente se sabe que el Juzgado excluy(cid:243) 7 Recurso de queja.

Procesado: Edwin A. Mendoza y otros Delito: Homicidio agravado y otro Procedencia: Juzgado Penal Cto de La Dorada Decisi(cid:243)n: Niega concesi(cid:243)n del recurso

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal unos elementos materiales de prueba y evidencias f(cid:237)sicas, decisi(cid:243)n que fue revocada por esta Corporaci(cid:243)n mediante prove(cid:237)do del 7 de septiembre de 2011), de modo que con el inicio del juicio fenec(cid:237)a la oportunidad de solicitar la exclusi(cid:243)n, rechazo o inadmisi(cid:243)n de esos medios probatorios, porque respecto a la admisi(cid:243)n y prÆctica de esas pruebas ello era ley del proceso. Lo anterior para significar que el momento procesal oportuno para que las partes soliciten la exclusi(cid:243)n, rechazo o inadmisi(cid:243)n de pruebas es la audiencia preparatoria, excepcionalmente en el juicio se podr(cid:237)a intentar esas situaciones pero s(cid:243)lo ante la advertencia de

pruebas obtenidas ilegal o il(cid:237)citamente, porque en ese sentido ya tratar(cid:237)a de vulneraci(cid:243)n de derechos o garant(cid:237)as fundamentales, lo que no acontece en este evento espec(cid:237)fico, de modo que hab(cid:237)a operado el principio de preclusi(cid:243)n para que en pleno desarrollo del juicio se realizaran las oposiciones frente a la introducci(cid:243)n de esos elementos probatorios . Frente al principio de preclusi(cid:243)n ha dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: “La preclusión de un acto procesal – ha dicho la Sala –significa que no es posible volver a realizarlo, as(cid:237) sea con el pretexto de mejorarlo o de integrarlo con elementos omitidos en la debida oportunidad, mÆxime si quien pretende renovarlo (juez) carece de competencia para hacerlo. El principio de preclusi(cid:243)n, en la prÆctica, trata de evitar los retrocesos innecesarios, salvo la nulidad que tampoco podr(cid:237)a asumirse como disculpa, pues ser(cid:237)a ella una manera 8 Recurso de queja.

Procesado: Edwin A. Mendoza y otros Delito: Homicidio agravado y otro Procedencia: Juzgado Penal Cto de La Dorada Decisi(cid:243)n: Niega concesi(cid:243)n del recurso

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de disfrazar la violaci(cid:243)n de la regularidad procesal y el desbordamiento de las atribuciones constitucionales y legales de los respectivos órganos judiciales.” 1 De modo que esas oposiciones exteriorizadas por el defensor

no pod(cid:237)an ser resueltas de fondo por el Juzgado, pues los argumentos que las fundamentan servir(cid:237)an a lo menos para sustentar los alegatos de conclusi(cid:243)n en aras de cuestionar esos aspectos, pero de ningœn modo para darle un viraje al desarrollo de la audiencia pœblica con un sorprendimiento a los intervinientes, incluyendo al Juez frente a un asunto que con anterioridad ya era plenamente conocido, puesto que se itera, con antelaci(cid:243)n al juicio, los defensores ya conoc(cid:237)an el material probatorio que ten(cid:237)a a su haber la Fiscal(cid:237)a, -entre los que se contaban los que son objeto de oposici(cid:243)nanunciÆndose que los mismos se introducir(cid:237)an a la audiencia pœblica a travØs del patrullero Castaæeda Guar(cid:237)n, de modo que si hab(cid:237)a inconformidad en ese sentido, el escenario para cuestionar esos aspectos era la audiencia preparatoria, contÆndose con la facultad de hacer uso de los recursos ordinarios. AdemÆs, si su interØs es por la utilizaci(cid:243)n del medio probatorio, serÆ tema de cuestionamiento en los alegatos, como se dijo, ora por la aducci(cid:243)n o la inautenticidad, etc, pero no oponerse a una presentaci(cid:243)n debidamente introducida desde la audiencia pertinente sin reparo alguno, postura hoy, mas bien rayana contra los deberes rubricados en el art. 140 del C.P.P., como el de proceder con lealtad, y evitando planteamientos inconducentes con visos de dilaciones injustificadas.

1 Sentencia de marzo 20 de 2003, radicado 19960. 9 Recurso de queja.

Procesado: Edwin A. Mendoza y otros Delito: Homicidio agravado y otro Procedencia: Juzgado Penal Cto de La Dorada Decisi(cid:243)n: Niega concesi(cid:243)n del recurso

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En un asunto similar, la Corte Suprema de Justicia2 dijo: “Con la posici(cid:243)n asumida, acept(cid:243) que las pruebas enunciadas se adujeran en la forma en que la fiscal(cid:237)a lo plante(cid:243), agotÆndose en consecuencia esa fase del proceso para dar inicio al juicio oral, cuyas finalidades no son otras que las de advertir al acusado sobre los derechos que le asisten a guardar silencio y a no autoincriminarse, la posibilidad de reconocer su culpabilidad, la presentaci(cid:243)n de la teor(cid:237)a del caso, la prÆctica de las pruebas, los alegatos de cierre por parte de los intervinientes, la clausura del debate y el anuncio del sentido del fallo”. Finalmente, aclara la Sala que no le asiste raz(cid:243)n al defensor al amparar su inconformidad con base en una decisi(cid:243)n adoptada anteriormente por quien ahora funge como Ponente, pues all(cid:237) se ventil(cid:243) un caso muy diferente al ahora planteado. En efecto, lo aqu(cid:237) discutido por la defensa es su oposici(cid:243)n a la introducci(cid:243)n al juicio de unos elementos materiales probatorios y

evidencias f(cid:237)sicas recopiladas dentro de sus labores investigativas por el patrullero Jefferson Esneider Castaæeda Guar(cid:237)n; en el otro caso, se trataba de una situaci(cid:243)n en la cual en desarrollo del juicio oral la Fiscal manifest(cid:243) que renunciaba a la prÆctica de unos testimonios, “pero que por fuerza de las circunstancias solicitaba la incorporaci(cid:243)n de la entrevista de la menor AMGC con la investigadora que la recepcion(cid:243) Sandra Milena Zuluaga Torres, quien para ese momento no se encontraba en el recinto, motivando el aplazamiento de la diligencia”, motivo por el cual el Juzgado admiti(cid:243) el 2 Cfr Sentencia 36611 de junio 22 de 2011, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca 10 Recurso de queja.

Procesado: Edwin A. Mendoza y otros Delito: Homicidio agravado y otro Procedencia: Juzgado Penal Cto de La Dorada Decisi(cid:243)n: Niega concesi(cid:243)n del recurso

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal desistimiento del testimonio, aplaz(cid:243) la diligencia a fin de escuchar a la investigadora judicial. Una vez se reanud(cid:243) la audiencia, se recibi(cid:243) el testimonio de la citada investigadora, y con ella la fiscal(cid:237)a pretendi(cid:243) introducir la entrevista recepcionada a la menor AMGC, petici(cid:243)n a la que se opuso la defensa arguyendo que Østa debe ser incorporada a travØs de la testigo que la rindi(cid:243) mÆs no con la persona que la recibi(cid:243), se

cuestion(cid:243) a la Fiscal(cid:237)a porque no hizo ningœn esfuerzo en aras de localizar los declarantes, concluyØndose que la entrevista practicada a la v(cid:237)ctima no pod(cid:237)a ser introducida. N(cid:243)tese entonces como la situaci(cid:243)n fÆctica que sirvi(cid:243) de fundamento a dicha decisi(cid:243)n no es la misma aqu(cid:237) presentada, toda vez que en este evento la Fiscal(cid:237)a pretende introducir unos elementos materiales de prueba (formatos de investigador de campo, reconocimientos fotogrÆficos y videogrÆficos, fotocopias de un proceso penal radicado al nœmero 2010-80059-00, unas entrevistas rendidas en ese proceso por Edwin AlexÆnder Mendoza y JosØ Darmudio Atehortœa) para efectos de consolidar su teor(cid:237)a del caso, pero hasta donde avanza el juicio no ha renunciado a ninguna prueba testimonial para efectos de hacer uso de las cuestionadas entrevistas, se desconoce de quØ modo le imprimirÆ valor probatorio a los reconocimientos fotogrÆficos y videogrÆficos, a las copias del proceso penal aludido en precedencia, en fin, habrÆ que esperar el posterior transcurso del juicio en aras de aclarar esas situaciones. 11 Recurso de queja.

Procesado: Edwin A. Mendoza y otros Delito: Homicidio agravado y otro Procedencia: Juzgado Penal Cto de La Dorada Decisi(cid:243)n: Niega concesi(cid:243)n del recurso

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales

Sala Penal En suma, se negarÆ el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el defensor de Edwin AlexÆnder Mendoza Vargas por las razones expuestas, disponiØndose la devoluci(cid:243)n de las diligencias a su oficina de origen. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de Decisi(cid:243)nR e s u e l v e:

1. Negar por improcedente la concesi(cid:243)n del recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el defensor de Edwin AlexÆnder Mendoza, por las razones ya expuestas.

2. Devolver las diligencias a su oficina de origen para que se prosiga con el trÆmite del juicio oral.

Notif(cid:237)quese y Cœmplase Gloria Ligia Castaæo Duque En permiso HØctor Salas Mej(cid:237)a Antonio Toro Ruiz M(cid:243)nica Johana Giraldo Castaæeda Secretaria 12