TSDJ Manizales - AP2012-00554-01 J

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Sistema Acusatorio: 2012-00554-01

JOS(cid:201) NOLBERTO PAVA MOLINA

Actos Sexuales Abusivos con Menor de 14 Aæos Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado Acta No. 940 de la fecha.

Manizales, tres (03) de agosto de dos mil dieciocho (2018)

1. ASUNTO.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelaci(cid:243)n impetrado por el Defensor del acusado JOS(cid:201) NOLBERTO PAVA MOLINA en contra de la decisi(cid:243)n de no excluir y permitir la incorporaci(cid:243)n del acta de inspecci(cid:243)n a lugares y el Ælbum fotogrÆfico presentados por la Fiscal(cid:237)a, as(cid:237) como la declaraci(cid:243)n vertida en juicio por el testigo MARCO FIDEL KULMAN NARV`EZ, adoptada por el Juez Penal del Circuito de La Dorada, Caldas, en la sesi(cid:243)n del juicio oral celebrada el d(cid:237)a 21 de mayo de 2018, dentro de la causa penal que se surte en contra del acusado referido, por la presunta comisi(cid:243)n del delito Actos Sexuales con Menor de 14 Aæos en detrimento del menor

K.S.R.M.

2. ANTECEDENTES 2.1. Cumplidas a cabalidad las etapas de formulaci(cid:243)n de la

imputaci(cid:243)n, formulaci(cid:243)n de la acusaci(cid:243)n y la audiencia preparatoria, el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, Caldas, PÆgina 2

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Actos Sexuales Abusivos con Menor de 14 Aæos Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal se constituy(cid:243) en audiencia de juicio oral, la cual ha venido siendo desplegada en varias sesiones. 2.2. Al interior de la sesi(cid:243)n del 21 de mayo del aæo 2018, fue llamado a declarar el investigador del CTI de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n MARCO FIDEL KULMAN NARV`EZ, testigo que rememor(cid:243) haber actuado en apoyo del investigador l(cid:237)der para este caso, realizando algunas fotograf(cid:237)as y el posterior Ælbum al lugar de los hechos. Respecto de tal diligencia, anot(cid:243) el deponente que de consuno con el investigador jefe, la madre de la presunta v(cid:237)ctima, as(cid:237) como el menor afectado con la conducta, se dirigieron hacia el sector Limonera, en donde se plante(cid:243) la ocurrencia del hecho delictivo, lugar en el que, gracias a los seæalamientos realizados por el menor de edad, se realizaron una serie de fotograf(cid:237)as al sitio de presunta perpetraci(cid:243)n del il(cid:237)cito, as(cid:237) como el acta de inspecci(cid:243)n a lugares, interviniendo el testigo puntualmente en la

labor de fot(cid:243)grafo. Ante las preguntas realizadas por la Defensa, plante(cid:243) el declarante que no tuvo un contacto directo con el menor, sino que ello fue por parte del investigador l(cid:237)der y de la madre del menor, pues Øl tan s(cid:243)lo se limit(cid:243) a realizar las tomas conforme le fue indicado que lo hiciera. 2.3. En el transcurso de la declaraci(cid:243)n, la Fiscal de la causa procedi(cid:243) a elevar solicitud de incorporaci(cid:243)n de elementos PÆgina 3

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Actos Sexuales Abusivos con Menor de 14 Aæos Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal con vocaci(cid:243)n de prueba, como lo era el acta de inspecci(cid:243)n a lugares, as(cid:237) como el informe de investigador de campo FPJ-11 en donde consta el Ælbum fotogrÆfico ya referenciado. 2.4. Por su parte, el abanderado de la Defensa, se opuso a tal rogativa, solicitando por el contrario la exclusi(cid:243)n de dichos documentos, as(cid:237) como la declaraci(cid:243)n del testigo que se escuch(cid:243), apuntalado en que la producci(cid:243)n de la prueba obraba viciada de ilicitud, en la medida que a la diligencia s(cid:243)lo comparecieron los investigadores, la madre de la menor y el infante v(cid:237)ctima, sin la presencia del Defensor de Familia, en contrav(cid:237)a de los preceptos

de la Ley 1098, segœn la cual, este tipo de actuaciones debe contar con la presencia de tal funcionario, para que se cercioren del respeto de los derechos de los menores. Ante tal situaci(cid:243)n, reiter(cid:243) la solicitud de exclusi(cid:243)n, pues consider(cid:243) que el acto era nulo en raz(cid:243)n a la transgresi(cid:243)n de los derechos del menor, los cuales ten(cid:237)an una especial preponderancia, puntualizando que no elev(cid:243) esta petitoria con antelaci(cid:243)n, en la medida que del descubrimiento de la prueba no se pod(cid:237)a entrever que esta transgresi(cid:243)n hab(cid:237)a ocurrido. 2.5. A manera de rØplica, la Delegada Fiscal indic(cid:243) que la petici(cid:243)n elevada era extemporÆnea, en la medida que debi(cid:243) el defensor avizorar esta situaci(cid:243)n con antelaci(cid:243)n y realizar estas alegaciones en la audiencia preparatoria. PÆgina 4

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Actos Sexuales Abusivos con Menor de 14 Aæos Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Aunado a ello, exalt(cid:243) que el menor estuvo acompaæado por su madre, por lo que, en su parecer, los derechos del infante hab(cid:237)an sido respetados a cabalidad.

3. DECISI(cid:211)N IMPUGNADA.

El Juez de instancia, al resolver el pedimento de exclusi(cid:243)n inici(cid:243) por precisar que si bien el Defensor no refiri(cid:243) ninguna norma puntual, su petici(cid:243)n parec(cid:237)a contraerse a los preceptos contenidos en los art(cid:237)culos 150 de la ley 1098 de 2006 y 206A del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, normas Østas que al un(cid:237)sono precisan la necesidad de la comparecencia de un defensor de familiar cuando un menor v(cid:237)ctima de un delito deba rendir una declaraci(cid:243)n en relaci(cid:243)n con los hechos materia de juzgamiento. Bajo el amparo de dichos cÆnones, encontr(cid:243) el Juzgador que, realmente, la queja del Abogado que agencia los derechos del enjuiciado se avistaba fundamentada y sustentada, en tanto, dichas normas fueron obviadas, pues aunque no se trate de una declaraci(cid:243)n en estricto sentido, el infante s(cid:237) realiz(cid:243) una serie de seæalamientos que podr(cid:237)an aparejarse a una entrevista. Empero, luego de hacer una revisi(cid:243)n de las normas que regentan la exclusi(cid:243)n de evidencias, determin(cid:243) el juez que la argumentaci(cid:243)n del Censor no fue completa, pues no bastaba con seæalar los preceptos desatendidos, sino que ademÆs deb(cid:237)a ir acompaæada de la demostraci(cid:243)n de la real afectaci(cid:243)n de los derechos que se reputan transgredidos.

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Actos Sexuales Abusivos con Menor de 14 Aæos Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En tal medida, consider(cid:243) el a quo que resultaba inviable acceder a la rogativa por ausencia de dicha comprobaci(cid:243)n de vilipendio de derechos, para luego manifestar que, a su juicio, el defensor carec(cid:237)a de legitimaci(cid:243)n en la causa para ese tipo de reclamo, en tanto no era el representante de la v(cid:237)ctima y eran los derechos de Øste los que se alegaban vulnerados, concluyendo que la real afectaci(cid:243)n se dar(cid:237)a con la exclusi(cid:243)n del medio de prueba, bajo el entendido que quedar(cid:237)a desprovisto el infante de una probanza que pretende velar por la efectividad de sus derechos como v(cid:237)ctima, al paso que consider(cid:243) el acompaæamiento de la madre del menor como una garant(cid:237)a para sus derechos, sin perjuicio de la inobservancia de las normas descritas con antelaci(cid:243)n. Por todo ello, luego de realizar una interpretaci(cid:243)n en clave de la jurisprudencia constitucional aplicable al caso bajo estudio, concluy(cid:243) el Juez de primera instancia que en el particular asunto no era viable excluir la probanza presentada.

4. DE LOS RECURSOS IMPETRADOS.

4.1. El Abogado Defensor del seæor JOS(cid:201) NOLBERTO

PAVA MOLINA, interpuso el recurso de alzada en contra de la decisi(cid:243)n adoptada, solicitando de este Tribunal la aplicaci(cid:243)n de la clÆusula de exclusi(cid:243)n probatoria, con sustento en el quebrantamiento de las normas seæaladas por el Juzgador en su PÆgina 6

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Actos Sexuales Abusivos con Menor de 14 Aæos Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal providencia, exaltando que no se cont(cid:243) con un entrevistador especializado en caso de menores y que no se trat(cid:243) de una declaraci(cid:243)n espontanea, sino por el contrario una provocada por medio de preguntas. Todo ello, lo consider(cid:243) una transgresi(cid:243)n al debido proceso y especialmente a los derechos de su defendido, por lo que en ausencia de la aplicaci(cid:243)n de los requisitos propios de esas pruebas era imperiosa su exclusi(cid:243)n. 4.2. La Fiscal deprec(cid:243) la confirmaci(cid:243)n del auto, en tanto lo reconoci(cid:243) ajustado completamente a derecho y replic(cid:243) algunas de las precisiones realizadas por el Juzgador en su pronunciamiento.

5. CONSIDERACIONES. 5.1 Problema jur(cid:237)dico Atendiendo a la controversia suscitada en primera instancia, al interior de la audiencia de juicio oral y pœblico, resulta imperioso verificar si, conforme a las reglas que gobiernan el asunto de la

exclusi(cid:243)n probatoria, es necesario aplicar tal sanci(cid:243)n a los documentos que pretende adosar la Fiscal(cid:237)a como prueba, los que se contraen al acta de inspecci(cid:243)n a lugares y el Ælbum fotogrÆfico que acompaæa a tal elemento, as(cid:237) como la declaraci(cid:243)n vertida en juicio por el testigo MARCO FIDEL KULMAN NARV`EZ, por presuntamente haberse vulnerado los derechos del menor v(cid:237)ctima en su producci(cid:243)n. PÆgina 7

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Actos Sexuales Abusivos con Menor de 14 Aæos Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora bien, antes de realizar tal constataci(cid:243)n, en atenci(cid:243)n al momento procesal en el que se verti(cid:243) la discusi(cid:243)n, es menester que esta Magistratura se ocupe de realizar algunas consideraciones en torno al estadio del proceso que resulta oportuno para elevar una solicitud de exclusi(cid:243)n y, tan s(cid:243)lo si se supera correctamente el tamiz en torno a lo anotado, se adentrarÆ la Sala en el asunto de fondo. 5.2. Del momento procesal oportuno para realizar censuras a las solicitudes probatorias. Con el advenimiento del esquema procesal penal de corte acusatorio, que fue implementado con la Ley 906 de 2004, se abri(cid:243) paso de un sistema inquisitivo a uno adversarial, acorde con

el cual cada parte ostenta la potestad investigativa, esto es, se les permite demostrar con sus propios medios de prueba, su teor(cid:237)a del caso. Dentro de esta actividad, la oportunidad para realizar la postulaci(cid:243)n probatoria es la audiencia preparatoria, escenario propio de la actividad rogada de las partes, con el fin de ofrecerle los elementos de juicio necesarios al Juez para que decrete la prÆctica de pruebas. Pues bien, la audiencia preparatoria, no es solo el momento procesal oportuno para realizar las postulaciones probatorias, sino ademÆs para que se planteen por la contraparte las oposiciones que considere pertinentes y as(cid:237) vedar su decreto. PÆgina 8

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Actos Sexuales Abusivos con Menor de 14 Aæos Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Tales reproches, se contraen espec(cid:237)ficamente a la exclusi(cid:243)n, el rechazo o la inadmisibilidad del medio de prueba que se solicit(cid:243) en decreto, por lo que, en principio, diremos que esta es la oportunidad para que estos reparos se planteen e igualmente el momento procesal oportuno para que el Juez resuelva sobre estos asuntos. Y es que el proceso penal, se funda en un sistema escalonado y preclusivo de etapas, en las que se van agotando ciertas ritualidades, con contenido sustancial, sobre las cuales no debe retornar el debate, pues una vez se supera una etapa, todos los asuntos que all(cid:237) se deben ventilar se encuentran resueltos y

retornar sobre estos derruye el cauce natural del proceso penal. Pues bien, precisado lo anterior, es necesario puntualizar que normativamente el debate en torno a la exclusi(cid:243)n, el rechazo o la inadmisibilidad de los medios de prueba se inscribi(cid:243) en la audiencia preparatoria, ello a la luz del art(cid:237)culo 359 del Estatuto Procesal Penal, el cual se ubica en el T(cid:237)tulo III, del libro III, de la mencionada obra, que se encuentra dedicado exclusivamente a la audiencia preparatoria y que en su tenor literal reza: “ART˝CULO 359. EXCLUSI(cid:211)N, RECHAZO E INADMISIBILIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA. <Art(cid:237)culo CONDICIONALMENTE exequible Sentencia C – 209 del 2007> Las partes y el Ministerio Pœblico podrÆn solicitar al juez la exclusi(cid:243)n, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este c(cid:243)digo, resulten inadmisibles, impertinentes, inœtiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba. PÆgina 9

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Actos Sexuales Abusivos con Menor de 14 Aæos Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Igualmente inadmitirÆ los medios de prueba que se refieran a las conversaciones que

haya tenido la Fiscal(cid:237)a con el imputado, acusado o su defensor en desarrollo de manifestaciones preacordadas, suspensiones condicionales y aplicaci(cid:243)n del principio de oportunidad, a menos que el imputado, acusado o su defensor consientan en ello. “Cuando el juez excluya, rechace o inadmita una prueba deberÆ motivar oralmente su decisi(cid:243)n y contra Østa procederÆn los recursos ordinarios. Pues bien, al tenor de lo puntualizado en el canon normativo, es viable reafirmar que el estadio del trÆmite procesal que se considera id(cid:243)neo para elevar una solicitud de exclusi(cid:243)n es la audiencia preparatoria, ello en tanto, el descubrimiento probatorio surtido permite verificar si alguna probanza adolece de los vicios que generan tal daæina consecuencia, aunado a que el escenario culmen del proceso, el juicio oral, se haya destinado a que se realice œnicamente la prÆctica de la prueba, a fin de contar con una total concentraci(cid:243)n del funcionario judicial en la evaluaci(cid:243)n de los medios suasorios, sin que deba enfrascarse en discusiones respecto de estos asuntos, ello con miras a que los principios de inmediaci(cid:243)n y concentraci(cid:243)n sean acatados. Sin embargo, todo lo hasta ahora anotado, en modo alguno se erige en un absoluto, pues los bemoles de los distintos procesos han impuesto que la jurisprudencia inscriba algunas excepciones frente a estos t(cid:243)picos, en tanto las diversas circunstancias que pueden suscitarse deben ser miradas con un prisma diferenciador para cada caso en concreto.

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Actos Sexuales Abusivos con Menor de 14 Aæos Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En tal sentido, ha puntualizado la Corte Suprema de Justicia respecto de la oportunidad procesal para elevar este tipo de reclamaciones, y su excepci(cid:243)n, lo siguiente: “En lo concerniente a las solicitudes de exclusi(cid:243)n de evidencia durante la fase de juzgamiento, el legislador dispuso que esos temas deben resolverse en la audiencia preparatoria, lo que estÆ claramente orientado a que el juicio se reduzca a los debates atinentes a la responsabilidad penal, sin perjuicio de que en este escenario, excepcionalmente, deba resolverse sobre ese aspecto en particular, sobre todo cuando se trate de graves afectaciones de derechos fundamentales, tal y como lo resalt(cid:243) la Corte Constitucional en la sentencia C-591 de 2005.”1 AdviØrtase pues, como la Corte moriger(cid:243) el criterio segœn el cual œnicamente en la audiencia preparatoria podr(cid:237)a solicitarse la exclusi(cid:243)n del medio de convicci(cid:243)n para dar paso a que en el escenario del juicio oral y pœblico se pueda elevar una solicitud de esta jaez, exaltando, eso s(cid:237), que se trata de una excepci(cid:243)n a la regla y que tiene origen en que, para el momento de la audiencia preparatoria, no se conociese la informaci(cid:243)n de la cual deriva la contrariedad con la ley o la constituci(cid:243)n de la probanza.

Es decir, solo en los eventos en que para el momento de la audiencia preparatoria no pudo ser cognoscible el posible vicio, que œnicamente se devela en la prÆctica de la prueba propiamente dicha ante el juez, serÆ viable que el sujeto procesal eleve la solicitud de exclusi(cid:243)n en esa sede del debate. 1CSJAP, 07 Mar. 2018, Rad. 51882. M.P. Dra. Patricia Salazar Cuellar. PÆgina 11

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Actos Sexuales Abusivos con Menor de 14 Aæos Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En tal medida, es necesario verificar, para aceptar una discusi(cid:243)n de tal naturaleza en el juicio oral por parte de la Defensa, que el descubrimiento realizado antes de la audiencia preparatoria por parte de la Fiscal(cid:237)a no permit(cid:237)a avistar a su contraparte la afectaci(cid:243)n alegada y solo con la prÆctica de la prueba se conoci(cid:243) del vicio que se argumenta como sustento de la exclusi(cid:243)n. Bajo este presupuesto, la primera argumentaci(cid:243)n que deberÆ verter el sujeto procesal que edifica la solicitud de exclusi(cid:243)n en el juicio oral y pœblico, se contrae a las razones por las que pese a lo preclusivo del proceso, apenas en esa instancia inscribe la rogativa, o lo que es igual, explique con suficiencia por quØ no conoci(cid:243) con antelaci(cid:243)n de la contrariedad con el

ordenamiento del medio de conocimiento. En el particular asunto, el Defensor del seæor JOS(cid:201) NOLBERTO PAVA MOLINA, aleg(cid:243) que de los elementos descubiertos, no se advert(cid:237)a la presencia del menor en la diligencia de inspecci(cid:243)n judicial, ni que Øste realiz(cid:243) los seæalamientos para la toma de las fotograf(cid:237)as, as(cid:237) como mucho menos que no se cont(cid:243) con la presencia del Defensor de Familia o del entrevistador especializado en esos temas. En tal medida, es menester constatar lo apuntado por el impugnante frente a este asunto, para lo cual resulta de vital importancia remitirnos al contenido del Acta de Inspecci(cid:243)n a Lugares FPJ 9, elaborado por el funcionario de polic(cid:237)a judicial PÆgina 12

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Actos Sexuales Abusivos con Menor de 14 Aæos Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal JAIRO ANTONIO DUQUE ARENAS, as(cid:237) como el Ælbum fotogrÆfico de autor(cid:237)a del policial MARCO FIDEL KULMAN

NARV`EZ.

En esta documentaci(cid:243)n, podremos observar si realmente no se avistaba la presencia del infante en la diligencia de la cual surgi(cid:243) la producci(cid:243)n probatoria, debiendo anunciarse desde este instante que ello no resulta acertado, pues en esos documentos s(cid:237)

se puede verificar la presencia del menor en el lugar de los hechos y que la diligencia se llev(cid:243) a cabo sin presencia del personal que echa de menos la defensa. En este sentido, como se plasm(cid:243) en el dossier lo siguiente: “Descripci(cid:243)n del lugar de la diligencia, incluyendo los hallazgos y los procedimientos realizados. Se desplaza por la carreara 1, accediØndose al sitio por un costado de la vivienda ubicada en la calle 28 A N(cid:176) 1-05; all(cid:237) se observa una escalera la cual conduce a una vivienda que se destruy(cid:243) por el alto riesgo en su ubicaci(cid:243)n, por la acci(cid:243)n del r(cid:237)o, solo se observan sus bases. xxx- “En el lugar de los hechos se observan Ærboles y diversas plantaciones. DespuØs de la vivienda destruida, sale un camino en tierra que lleva a la orilla del r(cid:237)o Magdalena. El menor v(cid:237)ctima con su representante legal seæala el sitio exacto el cual consiste en una pequeæa playa que es dejada por el r(cid:237)o cuando este merma su caudal; segœn la v(cid:237)ctima para la fecha de los hechos hab(cid:237)a mÆs playa por su bajo nivel del r(cid:237)o. Se observa, donde la v(cid:237)ctima seæal(cid:243) como el lugar de los hechos, hay un Ærbol de gran dimensi(cid:243)n frondoso, como tambiØn hay un barranco o talud que permite llegar a la playa, lo cual impide la visibilidad desde la parte superior, lo que facilita la comisi(cid:243)n

del hecho sin ser vistos. (…) (Subrayado y negrillas de la Sala).2 2 Folios 93 y siguientes del expediente. PÆgina 13

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Actos Sexuales Abusivos con Menor de 14 Aæos Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Respecto de dicha acta, es importante precisar que fue suscrita por las personas mayores de edad que intervinieron en el acto investigativo, estos son, AIDA MARINA MEZA VILLOTA, madre del menor v(cid:237)ctima, as(cid:237) como JAIRO ANTONIO DUQUE A. y MARCO FIDEL KULMAN N., investigadores del CTI. N(cid:243)tese pues que del contenido de la documental descrita, es claro que el menor estuvo en la diligencia, haciendo los seæalamientos en torno al lugar en donde se perpetr(cid:243) el hecho que reviste las caracter(cid:237)sticas de delito, en compaæ(cid:237)a de su madre, por lo que la alegaci(cid:243)n del Defensor acerca de su imposibilidad de controvertir la legalidad y solicitar la exclusi(cid:243)n en el momento procesal oportuno no es cierta. Esto, bajo el diamantino contenido de la foliatura que le fuera descubierta, de la que no solo se infiere, sino que se constata con claridad que el menor compareci(cid:243) a dicha diligencia, extrayØndose ademÆs que lo fue sin la presencia de un defensor de familia, un comisario o similar, pues de haber sido as(cid:237) hubiera

signado el documento logrado como los demÆs comparecientes. As(cid:237), el resultado del primer tamiz no es satisfactorio, pues si bien el defensor hizo una serie de alegaciones en torno a la imposibilidad de conocer la informaci(cid:243)n antes de la prÆctica de la prueba, ello no resulta acertado, por cuanto con el descubrimiento probatorio se logra verificar la contrariedad con el ordenamiento jur(cid:237)dico que sustent(cid:243) la solicitud de exclusi(cid:243)n. PÆgina 14

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Actos Sexuales Abusivos con Menor de 14 Aæos Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se concluye entonces de lo anotado, que no estamos de cara a la situaci(cid:243)n excepcional en la que se podr(cid:237)a realizar este tipo de rogativas, sino que por el contrario, si se pretend(cid:237)a la exclusi(cid:243)n del medio probatorio, ello debi(cid:243) proponerse en el momento procesal por excelencia para estos asuntos, es decir, la audiencia preparatoria. De tal manera, que, atendiendo al principio de preclusividad de las actuaciones, segœn el cual, superado un estadio del proceso, las discusiones all(cid:237) zanjadas o que tienen ese escenario natural, no podrÆn ser debatidas con posterioridad, si no se efectu(cid:243) el ejercicio de debate en el instante oportuno, no es viable permitir que se realice con posterioridad, como se pretende en la

particular ocasi(cid:243)n. A manera de colof(cid:243)n, comoquiera que la solicitud no fue elevada en la audiencia preparatoria celebrada, no era posible que se tramitase en el transcurso del juicio oral, de suerte que la misma deberÆ ser desechada. 5.3. Al margen de lo seæalado, es necesario exaltar que la argumentaci(cid:243)n del Juez de instancia en punto de la ausente argumentaci(cid:243)n de una real vulneraci(cid:243)n de derechos es totalmente acertada, pues Øste es otro de los requisitos para que proceda la exclusi(cid:243)n de un elemento de prueba, obrando ausente en el particular asunto una alegaci(cid:243)n que precise en quØ medida se vilipendiaron los derechos del menor v(cid:237)ctima con la desatenci(cid:243)n de la normativa reseæada en la providencia de primer nivel, pues PÆgina 15

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Actos Sexuales Abusivos con Menor de 14 Aæos Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el sujeto procesal recurrente se limit(cid:243), simplemente a invocar las normas contrariadas, sin esbozar ello en que gener(cid:243) una real afectaci(cid:243)n. Frente a este asunto, ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “A la luz de este marco jur(cid:237)dico, para resolver sobre la exclusi(cid:243)n de evidencias, las partes y el Juez deben tener suficiente claridad sobre lo siguiente: (i) las pruebas sobre las que recae el debate, tanto las que tienen relaci(cid:243)n directa con la violaci(cid:243)n de

los derechos o garant(cid:237)as, como las derivadas de las mismas; (ii) cuÆl es el derecho o la garant(cid:237)a que se reputa violada; (iii) cuando el derecho o la garant(cid:237)a tenga varias facetas, debe especificarse a cuÆl de ellas se contrae el debate, como es el caso, por ejemplo, con el derecho a la intimidad, que abarca la domiciliaria, la personal, frente a las comunicaciones, etcØtera; (iv) en quØ consisti(cid:243) la violaci(cid:243)n, verbigracia, si se trasgredi(cid:243) la reserva judicial, la reserva legal o el principio de proporcionalidad; (v) debe establecerse el nexo de causalidad entre la violaci(cid:243)n del derecho o garant(cid:237)a y la evidencia, lo que se deriva sin duda alguna de lo dispuesto en los art(cid:237)culos 29 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y el 23 de la Ley 906 de 2004 en el sentido de que la exclusi(cid:243)n opera si la prueba fue obtenida con violaci(cid:243)n de las garant(cid:237)as fundamentales. “Tal y como sucede con la solicitud de rechazo por no descubrimiento, a que se aludi(cid:243) en el numeral anterior, los debates sobre exclusi(cid:243)n, en los tØrminos previstos en las normas atrÆs referidas, tienen una espec(cid:237)fica base fÆctica, que, igual, es sustancialmente diferente de los hechos que conforman el tema de prueba en lo que ataæe a la responsabilidad penal. En esencia, en los casos de exclusi(cid:243)n se trata de

dilucidar los aspectos referidos en precedencia, entre los que se destacan la trasgresi(cid:243)n de las garant(cid:237)as fundamentales y el nexo causal entre esta y las evidencias cuya exclusi(cid:243)n se pretende. “As(cid:237), por ejemplo, si se solicita la exclusi(cid:243)n de una evidencia porque durante el procedimiento que dio lugar a su obtenci(cid:243)n el indiciado fue sometido a tratos crueles e inhumanos, tendrÆ que demostrarse la existencia de los mismos y, ademÆs, el nexo PÆgina 16

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Actos Sexuales Abusivos con Menor de 14 Aæos Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal causal entre la violaci(cid:243)n de los derechos y la prueba. De igual forma, si se alega que se realiz(cid:243) un acto de investigaci(cid:243)n sin que mediara la respectiva orden judicial, tendrÆ que demostrarse que esta era obligatoria, que la misma no se emiti(cid:243), y que la evidencia es producto de esa violaci(cid:243)n de los derechos. “Para establecer si se requer(cid:237)a orden judicial o si el acto de investigaci(cid:243)n estaba sometido a determinados requisitos legales, necesariamente debe precisarse el contenido de la evidencia, pues, a manera de ejemplo, de ello depende el anÆlisis de si una determinada persona ten(cid:237)a expectativa razonable de intimidad frente a la informaci(cid:243)n obtenida, de lo que depende la activaci(cid:243)n de las salvaguardas

constitucionales para la protecci(cid:243)n del derecho previsto en el art(cid:237)culo 15 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. “De lo anterior se desprende que el Juez no puede tomar la decisi(cid:243)n de exclusi(cid:243)n sin que se genere el escenario procesal para adelantar el respectivo debate, porque ello puede afectar gravemente los derechos de la parte que pretende aducir la prueba, o de la que asegura que la misma se obtuvo a travØs de la violaci(cid:243)n de derechos fundamentales. Ello no implica, segœn se anot(cid:243), adelantar trÆmites interminables, contrarios a la rectitud y eficacia de la administraci(cid:243)n de justicia. Lo que se espera es que el Juez, en ejercicio de sus deberes y atribuciones como director del proceso, propicie un escenario dialØctico garante del debido proceso, cØlere y sustancial, y tome las decisiones que el ordenamiento jur(cid:237)dico le asigna. 3 Emerge claro del extracto jurisprudencial tra(cid:237)do a colaci(cid:243)n, que no basta con alegar una desatenci(cid:243)n a ciertas normas, sino que ello debe concatenarse con una real vulneraci(cid:243)n de derechos, siendo este un objeto espec(cid:237)fico de argumentaci(cid:243)n, que, como bien lo concluy(cid:243) el juzgador de primer grado, obra ausente en el asunto de marras, pues el defensor simplemente adujo que exist(cid:237)an unas reglas inobservadas, pero en momento alguno 3 CSJAP, 07 Mar. 2018, Rad. 51882. M.P. Dra. Patricia Salazar Cuellar.

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Actos Sexuales Abusivos con Menor de 14 Aæos Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal concret(cid:243) en quØ consist(cid:237)a la vulneraci(cid:243)n de preeminencias, lo que refuerza aœn mÆs el resultado de desatender la solicitud d