TSDJ Manizales - AP2012-00608-01 L

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LUZ MARINA GAITÁN ROJAS Peculado por apropiación y otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 282 de la fecha.

Manizales, seis (06) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

1. ASUNTO.

Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Abanderado Judicial de la señora LUZ MARINA GAITÁN ROJAS en contra de la decisión proferida el día cuatro (04) de febrero de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, mediante la cual fue denegada su solicitud de prisión domiciliaria que como cabeza de familia fue deprecada.

2. ANTECEDENTES. 2.1. Mediante sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, Caldas, con la cual desató el recurso de alzada propuesto, condenó a la señora LUZ MARINA GAITÁN ROJAS a la pena de 70 meses de prisión, al encontrarla penalmente responsable de la comisión de los delitos de “Peculado por apropiación y Contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales”.

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Sala Penal 2.2. Dicha determinación, en la actualidad, se encuentra surtiendo el Recurso Extraordinario de Casación ante la Corte Suprema de Justicia. 2.3. La señora LUZ MARINA GAITÁN ROJAS y su Defensor allegaron solicitud al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, tendiente a que se le concediera la prisión domiciliaria en calidad de persona cabeza de familia. 2.3.1. La enjuiciada adujo que su madre tiene 86 años de edad y se encuentra a su cargo, ya que al ser una hija soltera la acogió en su casa. Sostuvo que con su trabajo como arquitecta le ha provisto lo necesario a su madre para su sustento y su salud. Agregó que además de lo económico, le provee lo necesario a nivel afectivo – emocional. Refirió que en la actualidad su madre se encuentra viviendo sola, sin una compañía que le proporcione el cuidado que requiere, ya que no cuenta con una pensión de la cual derivar su sustento, ni existen personas interesadas en hacerse cargo de ella. Además de lo señalado, sostuvo que su ascendente padece de diferentes afecciones médicas, ya que sufre de “GLAUCOMA,

HIPERTENSIÓN, ARTROSIS, PROBLEMAS CARDIACOS,

ARTICULARES Y DE CADERA”.

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LUZ MARINA GAITÁN ROJAS Peculado por apropiación y otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.3.2. De otro lado, luego de realizar un recuento de la situación procesal, sustentó el Defensor que la madre de su

prohijada cuenta con 86 años de edad, quien se ha encontrado bajo el cuidado de la condenada, sin que cuente con otras personas que la auxilien, además de que su progenitora padece de “GLAUCOMA, AFECCIONES CARDIACAS, HIPOTIROIDISMO E HIPERTENSIÓN”, para las cuales requiere continua asistencia médica y acompañamiento. Adujo el memorialista que la adulta mayor BERTHA ROJAS DE GAITÁN, se encuentra viviendo sola en su lugar de residencia en condiciones de desprotección, por cuanto a pesar de tener otros hijos, cada uno responde por sus familias y no tienen capacidad económica ni condiciones de vida para asistir a su madre tanto en su manutención física como en su cuidado diario y médico. Sostuvo que, bajo los criterios de la Corte Constitucional, en torno a la concesión del sustituto penal, deben de tenerse en cuenta las circunstancias personales de la procesada, ya que la protección que ahora se prodiga es en favor de una persona de la tercera edad con múltiples afecciones físicas. A fin de soportar su rogativa, allegó el abanderado de la Defensa copia de algunos documentos que a su juicio soportan la necesidad de que su prohijada sea recluida en su hogar, para velar por el cuidado de su madre. Página 4

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3. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. 3.1. Mediante decisión del cuatro (04) de febrero de la

corriente anualidad, el Juez Quinto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, resolvió la solicitud de concesión de la prisión domiciliaria, iniciando por hacer un recuento procesal, para luego aludir a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre los requisitos objetivos y subjetivos para la procedencia del sustituto penal. Al respecto, profundizó el Juzgador que en cada caso en concreto debe entrar a valorarse las circunstancias que rodean a la persona procesada, en torno a la gravedad de la conducta cometida, si presenta antecedentes penales, su entorno familiar, personal y social, entre otros. Luego de la valoración de las razones expuestas por la condenada, de cara al informe de la visita socio familiar efectuada por la Trabajadora Social del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, dedujo que en el caso en cuestión no se vislumbraba la necesidad de protección de la madre de la procesada para favorecer a la petente con la concesión de la prisión domiciliaria. En efecto, adujo que si bien la señora LUZ MARINA se convirtió en el apoyo afectivo de su madre, ante la muerte de su esposo, ello no es suficiente para acceder a lo solicitado, por Página 5

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LUZ MARINA GAITÁN ROJAS Peculado por apropiación y otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cuanto la señora BERTHA ROJAS DE GAITÁN no se encuentra en situación de abandono y además cuenta con otros cinco hijos,

mayores de edad, todos laborando en la actualidad, en quienes en virtud del principio de solidaridad resalta su obligación para con su madre. Sostuvo que si bien en la visita socio familiar se pudo establecer que la progenitora de la peticionaria se encontraba con un estado de ánimo decaído y presentaba tristeza por la ausencia de su hija, era una situación normal, consecuencia de la relación que tenía con ella, al convivir bajo el mismo techo, además de que era el resultado previsible de la privación de la libertad, por lo que fundado en estos argumentos, denegó el Juzgador la gracia solicitada.

4. LA IMPUGNACIÓN. 4.1. Tal determinación, fue recurrida por el Procurador Judicial de la condenada quien se demostró inconforme con la negativa y sostuvo que no existe duda sobre los padecimientos que sufre la madre de la procesada y las situaciones familiares que en este momento se encuentra sufriendo ante la ausencia de su hija.

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LUZ MARINA GAITÁN ROJAS Peculado por apropiación y otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Agregó que en la decisión si bien el Juez enfatizó sobre la situación de la madre de la apelante, la cual no evidenció en situación de abandono y que además cuenta con otros hijos quienes deberán velar por ella, soslayó analizar la inexistencia de antecedentes penales de la procesada, ya que no tiene ninguna anotación, tal y como se verificó a lo largo de las etapas procesales, ni se refirió el Despacho Judicial a la gravedad de los

delitos por los que resultó condenada, ni la incidencia de estos de serle reconocido el beneficio deprecado, ni mucho menos su impacto social. Luego de aludir a las características de la procesada y a la lesividad de sus conductas delictivas, adujo que el bien jurídico tutelado no se pondría en riesgo si le fuese concedido el beneficio a su prohijada, aunado a que si bien la madre de la señora LUZ MARINA cuenta con otros hijos, cada uno se encuentra inmerso en otra realidad social, que a su cuidado siempre ha estado la condenada y que más allá de que cada uno deba proveer lo necesario para la manutención de su madre, no implica una posibilidad real ni efectiva de parte de los demás hijos. Aludió al concepto social aportado al legajo en torno a la existencia de un riesgo inminente, el cual conlleva a la adopción de la medida idónea para la protección de la progenitora de la procesada, dada la necesaria compañía y apoyo lo que conllevó a solicitar se acceda a la solicitud elevada. Página 7

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5. CONSIDERACIONES.

En la presente oportunidad, comoquiera que el disenso se plantea en punto de la posibilidad de acceder a la súplica de la señora LUZ MARINA GAITÁN ROJAS, en torno a la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria como persona cabeza de

familia, resulta necesario hacer alusión a dicha figura y las exigencias para su otorgamiento, lo cual se contrastará con el caso en concreto. 5.1. Del sustituto punitivo de la Prisión Domiciliaria como mujer cabeza de familia.

1. Preliminar: Cuando la sustitución punitiva se reclama al tenor de la calidad de cabeza de familia, tiene un trascendental fin constitucional, como quiera que está dirigida al amparo de los hijos menores de edad que resultan afectados con la reclusión de su progenitora o su padre, o de aquellos desvalidos que ven recluido a quien es base de su sostenimiento, siendo así como lo primordial para que pueda ser otorgada no lo será el impacto o gravedad de la conducta (que sí es base para la prisión domiciliaria del art. 38 del Código Penal), sino la pretensión de evitar el grave estado de desamparo en el que quedarían pequeños u otros miembros familiares que no cuentan con mayor apoyo que aquél que potencialmente les pueda proveer quien queda tras las rejas.

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2. Verificación de las condiciones para la procedencia del sustituto: Sin necesidad de preámbulos, tráigase a colación el artículo 1º de la Ley 750 de 2002 que regula la prisión domiciliaria como madre (o padre) cabeza de familia, estableciendo los requisitos a verificar para su procedencia: “ARTÍCULO 1o. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la

infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: “Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. “La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. “Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: Cuando sea el caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia. “Observar buena conducta en general y en particular respecto de las personas a cargo. “Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerida para ello. “Permitir la entrada a la residencia, a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y cumplir la reglamentación del INPEC. “El seguimiento y control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el juez, autoridad competente o tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la

sentencia con apoyo en el INPEC, organismo que adoptará entre otros un sistema de visitas periódicas a la residencia de la penada para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo.” Página 9

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LUZ MARINA GAITÁN ROJAS Peculado por apropiación y otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se desprende, pues, de lo antecedente que a la hora de revisar una solicitud de la naturaleza de aquella que ahora nos convoca, deberá verificarse por parte del operador judicial que el solicitante: (i) al ser recluido en su morada no representa, de acuerdo a sus condiciones de vida, un factor de riesgo para la comunidad, como tampoco para las personas que tendrá a cargo; (ii) no ha sido sancionado por delitos específicos como homicidio, genocidio, delitos relacionados con el DIH, extorsión, secuestro o desaparición forzada, (iii) no posea antecedentes penales por delitos dolosos diferentes a los denominados políticos, (iv) esté dispuesto a asumir buena conducta y a estar presto a los requerimientos de las autoridades judiciales, a lo que deberá comprometerse por escrito, (v) Y finalmente, pero tratándose de la más elemental, obvia e importante de las condiciones: es indispensable que sea cabeza de familia, requisito que para comprenderse a cabalidad exige remitirse a la Ley 1232 de 2008 que en su art. 2º explicita: “es Mujer Cabeza de Familia (aplicable hoy a hombres también), quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o

socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o Página 10

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LUZ MARINA GAITÁN ROJAS Peculado por apropiación y otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.”. Último requisito que demanda de una juiciosa pro-actividad probatoria, para conocer así con base en elementos de convicción sólidos que el peticionario en realidad, más allá que tener descendencia o familiares, es realmente jefe permanente de un hogar en el que resulta ser pieza clave en el plano afectivo, social y económico para el desenvolvimiento digno de hijos menores de edad o de otros integrantes familiares incapacitados para trabajar, necesitados de una asistencia permanente y que no cuentan con mayor respaldo familiar que el que pueda ofrecerles el privado de la libertad. En respaldo de lo anterior es dable citar criterio de la Corte Suprema de Justicia que fungiendo como Juez Plural de tutela tuvo oportunidad de reseñar y reiterar en la decisión STP-35292016: “Entonces, quien aduzca esta calidad deberá acreditar que está a cargo del cuidado de los niños o de aquellos incapaces, que su presencia en el seno familiar es necesaria porque éstos dependen de él no solo económicamente sino en cuanto a su salud y

cuidado, y es de su exclusiva responsabilidad el sostenimiento del hogar, por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral de la compañera o compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar, por tanto, la medida se hace necesaria para garantizar la protección de los derechos de los niños y aquellas personas inhábiles y no simplemente una excusa para evadir el cumplimiento de la pena en el sitio de reclusión”. Página 11

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LUZ MARINA GAITÁN ROJAS Peculado por apropiación y otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La H. Corte Constitucional ya se ha pronunciado en torno a la concesión y procedencia del sustituto penal de la prisión domiciliaria cuando quien lo depreca alega su condición de cabeza de familia. En torno a esa situación, ha establecido desde antaño1: “Dicho esto, una mujer es cabeza de familia cuando en efecto, el grupo familiar está a su cargo. Se trata de una categoría mediante la cual se busca preservar condiciones dignas de vida a los menores y personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta a cargo de ella, al tiempo que se pretende apoyar a la mujer a soportar la pesada carga que por razones, sociales, culturales e históricas han tenido que asumir, permitiéndoles oportunidades en todas las esferas de su vida y garantizándoles acceso a ciertos recursos escasos.2 Así, en la sentencia C-034 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) la Corte consideró que el artículo 2° de la Ley 82 de 1993 no violaba el

principio de igualdad así definiera “mujer cabeza de familia” sólo en función de la mujer “soltera o casada”, dejando de lado otros estados civiles como la unión libre, debido a que el estado civil no es lo esencial para establecer tal condición, sino el hecho de estar al frente de una familia, y tener a su cargo niños o personas incapaces.3 “También el Decreto 190 de 2003, que reglamentó parcialmente la Ley 790 de 2002, consagra el siguiente enunciado: “madre cabeza de familia sin alternativa económica” se entiende “mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada”.” 1 Sentencia de Unificación 389 de 2005. 2 Sentencia T-925 de 2004.M.P. Alvaro Tafur Galvis. 3 Así se pronunció la Corte al respecto: “Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 42 de la Constitución Nacional, la familia puede constituirse o en virtud del matrimonio “o por la voluntad responsable de conformarla” por la decisión libre de un hombre y una mujer, es decir “por vínculos naturales o jurídicos”, razón ésta por la cual resulta por completo indiferente para que se considere a una mujer como “cabeza de familia” su estado civil, pues, lo esencial, de acuerdo con la definición que sobre el particular adoptó el legislador en la norma acusada,

es que ella “tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios o de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”, lo que significa que será tal, no sólo la mujer soltera o casada, sino también aquella ligada en unión libre con un ‘compañero permanente’.”Corte Constitucional, sentencia C-034/99 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). Página 12

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LUZ MARINA GAITÁN ROJAS Peculado por apropiación y otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora, propicio es resaltar que si bien el instituto bajo estudio fue concebido como un medio de salvaguardia para las personas que son sujetos de especial protección constitucional, como los menores de edad, o quienes se encuentren en una situación de indefensión, como lo son los seres que sufren una incapacidad para procurarse su sustento, es una obligación de quien reclama su concesión demostrar la ocurrencia de la figura de cabeza de familia en el procesado, además de evaluar las demás circunstancias que rodean el caso en cuestión, como lo es la dependencia exclusiva de quien prodiga esa protección y conlleva a que el condenado deba acceder al sustituto penal. “Recuérdese que no basta invocar la prevalencia de los derechos de los menores para demostrar el yerro aducido, pues la privación de la libertad en el domicilio del

padre o madre cabeza de familia no es un derecho automático ni está estatuido en beneficio del procesado sino de los menores de edad para que no queden desprotegidos en los eventos en que no cuentan con parientes que los asistan. Su concesión está supeditada, por tanto, al cumplimiento de los requisitos de orden legal, los cuales se deben ponderar de acuerdo a las circunstancias particulares de cada caso. “Y si bien el inciso final del artículo 44 de la Carta Política establece que los derechos de los niños —incluido el de «tener una familia y no ser separados de ella»— prevalecen sobre los demás, su reconocimiento impone verificar, acorde con el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, i) la condición aducida, esto es, que se trata de un padre/madre cabeza de familia porque los menores o adultos incapacitados para trabajar dependen económica y afectivamente, en forma exclusiva, de él/ella y, ii) que «el desempeño personal, laboral, familiar o social», permite determinar que el penalmente responsable no colocará en peligro a la comunidad o a las personas bajo su protección. “Las instancias, luego de examinar la aceptación de cargos, los elementos materiales probatorios y evidencia física aducida, coligieron que CARLOS ARTURO OVIEDO JIMÉNEZ no demostró esa condición y que existían otros familiares con la obligación de hacerse cargo del sostenimiento económico y afectivo de los menores, de forma que no quedaba en abandono si el procesado ingresaba al centro penitenciario, conclusión ajustada al material probatorio acopiado en el proceso.”4 4 CSJ SCP Rad. 52773. 26 de septiembre de 2018, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa.

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LUZ MARINA GAITÁN ROJAS Peculado por apropiación y otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5.2. Caso en concreto. En el particular asunto, la discusión en sede de primer grado, se ha centrado en establecer si la procesada ostenta o no la calidad de cabeza de familia, lo cual debe ser corroborado, de conformidad con la normativa y jurisprudencia expuesta en párrafos precedentes. Adviértase pues, como el Juzgador, apuntalado en la conclusión conforme a la cual, la enjuiciada no cumplía con los requisitos legales para considerarse como cabeza de familia, acorde con los elementos probatorios aducidos por el abanderado de la defensa, negó la petitoria elevada. Este argumento, fue refutado en la alzada, pues indicó el Abogado Defensor que de cara al informe social elevado como resultado de la visita practicada en el hogar de residencia de la pariente de su representada, era claro que su presencia era indispensable dada la relación que tenían como madre e hija, al haberse encargado la señora LUZ MARINA de todas las necesidades económicas y afectivas de su progenitora, al tenor de la Ley 750 del 2002, puesto que este instituto se enfoca en la protección de la persona que tiene en la privada de la libertad, su único sustento y apoyo. Pues bien, en el caso concreto, si bien se aportó la historia clínica de la madre de la procesada, la cual da cuenta de que la Página 14

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LUZ MARINA GAITÁN ROJAS Peculado por apropiación y otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal señora BERTHA ROJAS sufre de “GLAUCOMA, HIPERTENSIÓN, ARTROSIS PRIMARIA GENERALIZADA E HIPOTIROIDISMO”, que tiene la edad de 85 años, también es cierto que se constató que la progenitora de la peticionaria no se encuentra en situación de abandono ni que dependa de manera exclusiva de ella. Lo anterior por cuanto se estableció que tiene otros lazos filiales y cuenta con cinco hijos mayores de edad, en edad productiva y que cuentan con un empleo, y si bien cada uno tiene su núcleo familiar o vive en un lugar distinto, también es cierto que los une un vínculo de sangre que denota obligaciones para con su madre, de las cuales no es dable desprenderse. Así mismo, es preciso tener en cuenta que la hermana de la petente, la cual estaba en compañía de la señora BERTHA cuando la trabajadora social efectuó la visita socio familiar, fue clara en señalar que el sustento de su madre se deriva de los aportes que en común hacen todos los hermanos, quienes en acuerdo se encargan de las necesidades de su progenitora, lo cual desestima esa dependencia económica exclusiva para con la procesada. Ahora bien, respecto del lazo afectivo, es un aspecto imposible de debatir en este estadio procesal, en razón a que es innegable el apego y el amor que pueden prodigarse la una con la otra, más aún si convivían juntas y solas desde hace varios años; Página 15

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LUZ MARINA GAITÁN ROJAS Peculado por apropiación y otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal no obstante, éste aspecto no conlleva por sí solo a que de deba conceder el sustituto de la prisión domiciliaria, por cuanto, como quedó visto, dicho instituto se predica para la protección de las personas que dependen de manera exclusiva de la enjuiciada y en todo caso, el afecto debe predicarse de cada miembro de la familia. Es cierto, como lo expuso el A quo, que la ausencia de un miembro de la familia, al recaer sobre éste una condena penal, genera un sentimiento de tristeza y pérdida en la familia, al prescindir de su aporte afectivo y de su mera presencia, apoyo y acompañamiento; empero, ello es una consecuencia que normalmente se desprende de las medidas privativas de la libertad, al encontrar culpable a una persona de la comisión de un delito. Es preciso rememorar que el instituto deprecado es excepcional, en la medida que se concede con el único fin de no dejar desprotegidos a aquellos seres que dependen en todos los aspectos de la persona privada de la libertad, es una medida que busca proteger las personas que reclaman una especial protección, lo que torna en viable sustituir la pena de prisión en un centro penal, al domicilio, a fin de que continúe prodigando el cuidado que tiene a su cargo. Es que si bien el Censor se quejó de que el Juez de primera instancia no verificó los demás requisitos subjetivos que precisa la Página 16

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LUZ MARINA GAITÁN ROJAS Peculado por apropiación y otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y que fue aludida en la providencia que se revisa, esta Magistratura considera que si en un caso no se constata la calidad de cabeza de familia, no es necesario entrar a pronunciarse sobre las circunstancias personales, familiares, laborales, o sociales de la enjuiciada. Deberá en cada caso constatarse la procedencia del instituto penal de cara a lo arrimado al expediente, que en el presente caso se reduce a la historia médica de la progenitora de la procesada y la visita domiciliaria. En efecto, al encontrar el Juez que la peticionaria no tenía la calidad de madre cabeza de familia, entrar a valorar aspectos como la gravedad de la conducta, la puesta en peligro del bien jurídicamente tutelado con el delito, no conllevarían a variar el hecho de que la exigencia primigenia no se logró superar, lo cual a todas luces conduce a la negativa de la petición elevada. Es que si bien la Trabajadora Social adujo en su informe que la progenitora de la procesada en su concepto no estaba en situación de abandono, pero sí la encontró en un riesgo inminente, dado el estado afectivo y de salud que presenta, ello no conlleva a que el instituto penal sea procedente, ya que esa mera condición no hace que la persona se considere dependiente de manera exclusiva de la procesada y los demás hijos que tiene deberán asumir su rol para con su madre. Página 17

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LUZ MARINA GAITÁN ROJAS Peculado por apropiación y otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En tal sentido, razón le asiste al Juez de primer grado, en tanto, la constatación que realizó para no acceder a la súplica es acertada y, por demás, necesaria, conforme con todo lo anotado en precedencia. Esta exigencia legal, esencial conforme a lo discurrido, la Sala colegirá que no se cumple, presentándose rudimentos insuficientes para sellar con la certidumbre que un sustituto tan importante reclama, que la sentenciada realmente es la única benefactora actual de su señora madre o bien, es la única llamada a concurrir en procura de su bienestar. Para el caso bajo estudio, se tiene que la señora LUZ MARINA GAITÁN ROJAS, fue condenada por la comisión de los delitos de “PECULADO POR APROPIACIÓN Y CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES”, por lo cual se le impuso la pena de prisión que debía purgar intramuros, pues el acontecer fáctico presentado para esas datas, acompasado con las normas que rigen la materia, perfilaba necesaria la privación de su libertad en esas condiciones. Ahora, la mencionada ciudadana, pretende mutar esa condición, arguyendo ser el único sustento de su madre y su única acompañante para sobrellevar las diversas enfermedades que aquejan a la citada adulta mayor. Página 18

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LUZ MARINA GAITÁN ROJAS

Peculado por apropiación y otro República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal No desconocerá esta Sala, por hallarse debidamente soportado, que la madre de la sentenciada está afligida por un cúmulo de dolencias físicas así como que ostenta una avanzada edad; sin embargo, sí se cuestiona esta Corporación si resulta imperioso que sea la procesada en este asunto la única llamada a colmar los requerimientos en salud de su madre. Entonces como con meridiana claridad se avistó que la madre de la procesada, cuenta con otras cinco personas para su auxilio, por lo que es necesario concluir que la misma no quedó en situación de abandono o desamparo. Adviértase pues, como la exigencia impuesta en la norma que funge como sustento de la solicitud, esto es, la ley 750 del 2002, plantea una verificación rigurosa en torno a la necesidad de que la persona condenada se abstraiga del tratamiento intramural, para sustituirlo por el lugar del domicilio como consecuencia de lo expósita que quedaría la persona que ve en la aherrojada su único sustento. Esta situación, no concurre en la particular oportunidad, pues no es la señora GAITÁN ROJAS la única llamada a actuar en t