TSDJ Manizales - AP2012-01506-00

Radicado: No. 17001-60-0-060-2012-01506-01

Procesados: Francisco Javier Pérez Cardona Deleito: Interés Indebido en la Celebración de Contratos – Contrato sin el Cumplimiento de Requisitos Legales

Asunto: Resuelve apelación

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente JOSÉ NOÉ BARRERA SÁENZ Aprobado Acta No. 626 de la fecha. Manizales Caldas, dos (02) de mayo de dos mil veintitrés (2023).

1. ASUNTO Resuelve la Sala los recursos de apelación promovidos por el Fiscal y el Defensor del procesado contra la decisión del 27 de septiembre de 2021 proferida por la Juez Penal del Circuito de Anserma, Caldas, mediante la cual se abstuvo de pronunciarse frente a la solicitud de preclusión del delito de Interés Indebido en la Celebración de Contratos, por el que fue llamado a juicio el señor

Francisco Javier Pérez Cardona.

2. HECHOS De la información que reposa en el escrito de acusación1 se extrae que, presuntamente el señor Francisco Javier Pérez Cardona en su condición de Alcalde del municipio de Risaralda, 1 Cfr. Archivo “03ESCRITO_DE_ACUSACION” que reposa en el expediente digital.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Caldas, para el año 2012, luego de suscribir el convenio interadministrativo No. 042-2012 celebrado entre Corpocaldas y el municipio por él representado, cuyo objeto era “construcción de obras de estabilidad de taludes y manejo de aguas lluvias en el sector de la Cra 2ª, salida a San José Municipio de Risaralda”, incurrió en múltiples irregularidades al iniciar la ejecución del proyecto, tales como fraccionar los contratos para que los mismos fueran de mínima cuantía y así eludir el proceso de convocatoria pública que debía iniciar conforme lo dispone la Ley 80 de 1993. Además, suscribió 4 de los 7 contratos en que fraccionó la obra el mismo día y con la misma persona. Consideró el Ente Fiscal que con tales actos se desconocieron los principios que rigen la contratación estatal y se agotaron las conductas punibles de Interés Indebido en la Celebración de Contratos y Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales.

3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. La audiencia de formulación de imputación se celebró el 6 de agosto de 2020 ante el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Risaralda, Caldas, oportunidad en la que la Fiscalía atribuyó al señor Francisco Javier Pérez Cardona, la comisión de las conductas punibles de “Interés Indebido en la Celebración de Contratos” en concurso heterogéneo con “Contrato sin

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Cumplimiento de Requisitos Legales”, al tenor de lo consagrado en los artículos 31, 409 y 410 del Código Penal. El imputado no se allanó a los cargos2. 3.2. El 26 de octubre siguiente, La Fiscalía 10 Seccional de Manizales radicó el escrito de acusación, correspondiendo el conocimiento de las diligencias al Juzgado Penal del Circuito de Anserma, Caldas, célula judicial que luego de algunos aplazamientos realizó la audiencia de formulación de acusación el 4 de febrero de 2021, momento procesal en que la Fiscalía ratificó los cargos enrostrados al señor Pérez Cardona por las ilicitudes de “Contrato sin el Cumplimiento de los Requisitos Legales” en concurso heterogéneo con “Interés Indebido en la Celebración de Contratos”. En esos términos, el despacho de instancia declaró formulada la acusación3. 3.3. La vista preparatoria se llevó a cabo el 9 de junio de 2021 con apego del rito procesal dispuesto en el artículo 356 del C.P.P., programándose el juicio oral para los días 27, 28, 29 y 30 de septiembre de 20214. 2 Cfr. Archivo “02ACTA_AUDIENCIA_FORMULACIONDE_IMPUTACION” que reposa en el expediente digital. 3 Cfr. Archivo “12ACTA_AUDIENCIA_ACUSACION” que reposa en el expediente digital.

4 Cfr. Archivo “19ACTA_AUDIENCIA_PREPARATORIA” que reposa en el expediente digital. 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.4. En la fecha señalada se instaló la audiencia de juicio oral, reclamando el Delegado Fiscal el uso de la palabra para presentar una petición5.

4. LA SOLICITUD 4.1. El Abanderado de la Agencia de Persecución Criminal reclamó que se decretara la preclusión frente al delito de Interés Indebido en la Celebración de Contratos bajo el amparo de la causal contenida en el numeral 1° del artículo 332 del C.P.P., esto es, la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal.

Consideró que, a partir de los elementos que reposan en el cartulario y fueron recolectados en desarrollo de la investigación se le hace imposible demostrar la responsabilidad penal del procesado en el delito aludido y derruir la presunción de inocencia, por cuanto del análisis de los medios de conocimiento le surgen dudas, que en aplicación del artículo 7° de la Obra Adjetiva Penal y a tono con los principios de lealtad y celeridad, deben concluir en la preclusión de la investigación por la ilicitud consagrada en el artículo 409 del Código Penal y continuar con las diligencias por el punible de Contrato sin el Cumplimiento de Requisitos Legales.

Fue enfático en sostener que no reclamaba la aplicación del instituto jurídico de la preclusión por la imposibilidad de desvirtuar 5 Cfr. Archivo “23ACTA_JUICIO_ORAL” que reposa en el expediente digital. 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la presunción de inocencia del numeral 6 del art. 332, sino que, lo hacía por la inviabilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal, habida cuenta que no existen medios de prueba que le permitan alcanzar el estándar de conocimiento que demanda la expedición de una sentencia condenatoria. 4.2. Escuchada la argumentación, la Juez A quo de entrada indico que se abstenía de resolver la solicitud, dado que las aseveraciones de la Fiscalía podían exponerse una vez terminada la práctica probatoria reclamando una decisión de carácter absolutorio en caso de advertir que existían dudas frente a la responsabilidad penal del encartado. Por ello, ordenó que se continuara con el juicio oral. 4.3. El Vocero Judicial del acusado solicitó el uso de la palabra e informó que también reclamaría la preclusión de la investigación por la ilicitud consagrada en el artículo 409 de la Ley 599 de 2000, por cuanto desde la formulación de acusación no se precisó cuáles eran los hechos que se adecuaban a esa conducta.

Resaltó que con los medios de conocimiento relacionados en el escrito de acusación no puede demostrarse la existencia del delito de Interés Indebido en la Celebración de Contratos, reclamando del Despacho de Conocimiento un análisis en ese sentido antes de continuar con las diligencias. Igualmente, indicó que de accederse a la petición elevada podría celebrarse un preacuerdo por el otro delito, por lo que se pondría fin al proceso. 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4.4. La señora Juez nuevamente adujo que se abstenía de resolver la petición de preclusión, por lo que dispuso continuar con el trámite del juicio oral. Ante ello, el Delegado Fiscal solicitó un receso. 4.5. Finalizado el receso, el Agente de la Fiscalía, insistió en que se analizara la solicitud elevada y, en caso de continuar la Juez de primer nivel con la determinación adoptada, se garantizara el principio de la doble instancia y habilitar el recurso de apelación.

5. LA DECISIÓN IMPUGNADA La Juez A quo recalcó la imposibilidad de resolver de fondo la petición de preclusión expuesta por las partes, en tanto la postulación descansaba en la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia consagrada como causal en el numeral 6° del artículo 332 y cuyo análisis solo procede en el etapa de

investigación. Señaló que la causal invocada por Fiscalía y Defensa, esto es, imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal es de aquellas de constatación objetiva, que no demanda ninguna valoración, por lo que, ante el estado de las diligencias no es de recibo su alegación. En ese orden, ratificó que se abstenía de 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal conocer la solicitud preclusiva elevada e informó que contra esa decisión procedían los recursos de ley.

6. LA IMPUGNACIÓN 6.1. El Delegado Fiscal reclamó que se revocara la determinación del A quo de abstenerse de resolver la petición y, en su lugar, se precluyera la investigación.

Insistió en que, al interior de las actuaciones no hay elementos que permitan predicar la existencia del punible de Interés Indebido en la Celebración de Contratos, por lo que no resultaría factible derruir la presunción de inocencia del encartado en el juicio oral. Reiteró que la causal invocada no era la contenida en el numeral 6° del canon 332 del C.P.P., sino la dispuesta en el #1 ibídem, habida cuenta que la inexistencia de medios de conocimiento imposibilitaba continuar con el ejercicio de la acción penal. Expuso la imposibilidad de alcanzar el grado de conocimiento que se requiere para quebrar la presunción de

inocencia que cobija al encartado y proferir una decisión de condena. Relató que llegó al conocimiento del proceso una vez adelantada la diligencia de formulación de acusación, pero que no está de acuerdo con la calificación jurídica que realizó su antecesor 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sobre los hechos objeto del proceso y es por ello que reclama la preclusión frente al delito estipulado en el artículo 409. 6.2. El Defensor del acusado reclamó que el Ad quem ordene a la Juez A quo realizar un análisis y un pronunciamiento de fondo frente a la solicitud de preclusión. Expuso que desde su arribo a las diligencias ha procurado porque se realice un ajuste de legalidad frente a la acusación, teniendo en cuenta que las premisas fácticas endilgados a su prohijado no se adecuan al tipo penal de Interés Indebido en la Celebración de Contratos y tampoco se tienen elementos que acrediten la existencia de dicha ilicitud. Criticó que el principio de in dubio pro reo solo se pudieran aplicar en la sentencia, puesto que esa garantía debe ser reconocida en toda la actuación penal, considerando que, en atención a que en la presente causa nunca han existido los elementos para predicar la existencia del delito consagrado en el artículo 409 del Código de las Penas, en cualquier oportunidad es

dable reclamar la preclusión de la investigación. 6.3. El apoderado de las víctimas se opuso a la petición de preclusión promovida por las partes y solicitó que se confíeme la decisión.

7. CONSIDERACIONES DE LA SALA

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 7.1. Competencia Según lo previsto en el art. 34-1° del C. de P.P., esta Sala es competente para ocuparse de la alzada propuesta. 7.2. Esbozo del asunto a tratar y caso concreto. De entrada, esta Corporación advierte que se abstendrá de resolver los recursos promovidos, en tanto la argumentación de la Juez de primera instancia de abstenerse de resolver la solicitud de preclusión elevada se adecúa a una orden, determinación frente a la cual solo procede el recurso de reposición en los términos del inciso 2° del artículo 176 de la Ley 906 de 2004, por lo que el recurso de apelación fue erróneamente concedido, como pasará a verse. Para sustentar tal determinación, se hará referencia a: i) causales de preclusión y su procedencia de acuerdo con la etapa procesal, ii) los deberes del Juez como director del proceso y, iii) caso concreto. i) Causales de preclusión y su procedencia de

acuerdo a la etapa procesal El instituto jurídico de la preclusión faculta a la Fiscalía General de la Nación, en su condición de titular de la acción penal, 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal para reclamar ante el Juez de Conocimiento la terminación del proceso con fuerza de cosa juzgada cuando encuentre demostrada alguna de las causales consagradas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004. A su vez, el canon descrito además de consagrar los 7 supuestos en los cuales resulta procedente solicitar la aplicación de dicha figura por parte de la Fiscalía durante la fase de indagación, otorga la facultad a la Defensa, el Ministerio Público y el mismo Ente Instructor para reclamar en fase de juzgamiento la preclusión, pero únicamente por las causales descritas en los numerales 1 y 3, esto es, ante la imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal y la inexistencia del hecho investigado. Esa distinción encuentra fundamento en que las causales susceptibles de ser invocadas en desarrollo del juzgamiento solo demandan una verificación objetiva, mientras que, aquellas que se pueden reclamar durante la fase de indagación exigen que la Fiscalía otorgue mérito a los insumos recolectados y así determinar

si encuentra motivos para presentar formalmente una acusación. Sobre el asunto, ha sido clara la postura de la Corte Suprema de Justicia, señalando al respecto: “5. Los lineamientos reseñados, esto es, que en el juzgamiento se puede invocar la preclusión únicamente por las causales 1ª y 3ª del artículo 332 procesal, cuando se estructuren por hechos que sobrevengan a la acusación, surgen del entendimiento 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de que en las fases previas es viable declarar el instituto por cualquiera de los motivos reglados, pero en el juicio solamente puede hacerse por causales que no exigen valoración alguna, cuya constatación es simplemente objetiva. Ello sucede con la muerte del procesado, el desistimiento, la amnistía, la prescripción, la oblación, la conciliación, la indemnización integral, la retractación, supuestos en los cuales, una vez verificados, exigen la preclusión por vía de la causal 1ª, por cuanto en tales casos es imposible iniciar la acción penal, o continuarla. Lo propio ha de hacerse ante la inexistencia del hecho (causal 3ª). La situación difiere cuando se está ante motivos que pueden denominarse subjetivos, en cuanto exigen del juez la valoración de las pruebas para desentrañar su

estructuración. Mal puede el juzgador hacer tal ejercicio de estimación probatoria en estos eventos, como que el mismo es la razón de ser del juicio, del debate oral, luego en tales supuestos ha de agotarse el procedimiento para que el asunto sea resuelto en la sentencia6.” Conforme a lo anterior, en sede de conocimiento solo procede el estudio de las solicitudes preclusivas que se adecúan a las hipótesis de los numerales 1 y 3 del canon 332 ibidem, comoquiera que las demás exigen unas valoraciones subjetivas que corresponde realizar al Juez luego de surtida la práctica de las pruebas. ii) Los deberes del Juez como director del proceso frente a las solicitudes preclusivas abiertamente impertinentes. El artículo 139 del Código de Procedimiento Penal consagra entre los deberes específicos de los jueces “evitar las maniobras dilatorias y todos aquellos actos que sean manifiestamente 6 Auto SP9245 del 16 de julio de 2014, radicado 44043. Reiterado en AEP128-2022 del 13 de octubre de 2022, radicado 51630. 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal inconducentes, impertinentes o superfluos, mediante el rechazo de plano de los mismos.” De dicho mandato se desprende el imperativo para los

funcionarios judiciales de evaluar las solicitudes que se les presentan, determinando la procedencia o no de las mismas y, de esa manera evitar que a través de peticiones impertinentes se atente contra el principio de celeridad que debe regir la administración de justicia, ya sea por el ánimo dilatorio de las partes, por desconocimiento del proceso legalmente establecido o para imponer su propio criterio. En punto a la procedencia del recurso de apelación frente al auto que acepta o niega la solicitud de preclusión, debe precisarse que el mismo se encuentra previsto en los artículos 176 y 177 de la Obra Adjetiva Penal; no obstante, existen asuntos en los que la solicitud resulta manifiestamente impertinente, por lo que el Juez de Conocimiento debe hacer uso de sus facultades como director del proceso y rechazar de plano la petición. Así se ha pronunciado la Sala de Casación Penal en providencia AP2266-2018 Radicado 52723: "En esta línea, debe tenerse en cuenta que el ordenamiento dispone el “rechazo de plano” para las solicitudes impertinentes, y, al tiempo, consagra el recurso de apelación contra las decisiones que resuelven asuntos relevantes, como es el caso de la preclusión. Bajo el entendido de que impertinente no es sinónimo de intranscendente o inane, debe considerarse que el referido remedio procesal (“rechazo de plano”) procede incluso frente a temas trascendentes, pero que son impertinentes en un determinado escenario procesal, como cuando se 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pretende ventilar en la audiencia preparatoria la configuración de una causal de justificación. Aunque en este ejemplo se trata de un tema trascendente para la determinación de la responsabilidad penal, que hipotéticamente podría ser objeto de apelación si se resuelve en la sentencia, el Juez tendría que “rechazar de plano” la pretensión de la parte de lograr un pronunciamiento extemporáneo sobre un tema de esa naturaleza, sin que resulte procedente el recurso de apelación, simple y llanamente porque no se está resolviendo el asunto de fondo, sino sobre la impertinencia del debate en esa fase de la actuación. Para resolver el caso sometido a conocimiento de la Sala, se tiene que el legislador estableció las siguientes reglas frente a las solicitudes de preclusión: (i) en la fase de juzgamiento solo es viable el debate frente a las causales 1º y 3º del artículo 332, lo que, visto de otra manera, implica que sea impertinente ventilar las causales 2º, 4º, 5º, 6º y 7º; (ii) cuando en la fase de juzgamiento se presentan causales diferentes a la 1º y 3º, se está, sin duda, frente a una solicitud impertinente, que constituye una manifiesta actuación irregular de la parte (Arts. 140 y 141 ídem, entre otros); (iii) el remedio dispuesto para corregir esas actuaciones es el “rechazo de plano”; (iv) este rechazo tiene como consecuencia obvia que el asunto no se

resuelve en su fondo; y (v) por tanto, los recursos que procederían frente a una solicitud presentada de forma regular, que obligue un pronunciamiento de orden sustancial, no son predicables frente a la decisión de rechazar de plano una solicitud inoportuna" Luego, eventualmente es viable que el funcionario judicial, en determinadas circunstancias, no acoja el estudio de fondo de la solicitud de preclusión, sino opte por su rechazo de plano, determinación en contra de la cual, no proceden recursos». (Resaltado y negrillas de la Sala) En virtud de lo anotado, el funcionario judicial cuenta con la potestad de analizar las solicitudes preclusivas elevadas por las partes y, en caso de advertirlas impertinentes para la etapa en que se encuentran las diligencias, está facultado para abstenerse de resolverlas y rechazar de plano la petición a través de una orden, providencia frente a la cual solo procede el recurso de reposición. iii) Caso concreto. 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Descendiendo al análisis del asunto sometido a estudio de la Sala, se observa que el Fiscal Delegado y el Representante Judicial del encartado reclamaron la preclusión de la investigación del punible de Interés Indebido en la Celebración de Contratos por la presunta imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal, supuesto consagrado en el numeral 1° del artículo 332 del

C.P.P., argumentando que, conforme al parágrafo del canon en comento, estaban habilitados para elevar esa petición durante la etapa de juzgamiento. No obstante, un análisis superficial y que no demanda mayores esfuerzos sobre la argumentación hecha por las partes permite advertir que la pretensión preclusiva descansa en la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, en tanto afirman que los hechos atribuidos por la Fiscalía y los elementos recaudados en la fase de investigación no se adecúan ni acreditan el tipo penal estipulado en el canon 409 del C.P., toda vez que lo que se da es la duda a favor del procesado, lo que se traduce en la inviabilidad de obtener una decisión de condena. Sobre lo cual debe precisar la Sala que una vez iniciada la fase de juzgamiento tal valoración es exclusiva del Juez al momento de proferir la sentencia con base en el mérito que le otorgue a las pruebas practicadas en el juicio, no estando habilitadas las partes en la etapa en que se encuentran las diligencias, es decir, al inicio del juicio oral, para hacer valoraciones subjetivas propias de la causal de preclusión contemplada en el numeral 6 del art, 332 del C. P. P. 14

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De manera que, se vislumbra que la causal sustentada por

las partes solo se utilizó para encubrir el motivo que realmente finca la petición y, de esa manera, revestir de legalidad la postulación, por cuanto se itera, durante la fase de juzgamiento solo pueden invocarse las causales 1 y 3, que son aquellas que la jurisprudencia ha denominado como de verificación objetiva o simple constatación, dentro de las cuales no encaja la argumentación expuesta. En punto a la solicitud en comento, la Juez de manera acertada desde un primer momento remarcó que se abstenía de conocerla por cuanto hacía alusión a la causal contenida en el numeral 6° del artículo 332 y aquella solo se podía invocar durante la investigación, por lo que, como viene de verse lo procedente era el rechazo de plano en ejercicio de los deberes del juez. Sin embargo, ante la obstinada insistencia de las partes y el reclamo de garantizar el principio de la doble instancia, la A quo terminó cediendo para conceder el improcedente recurso pese a que había dado la orden de continuar con el trámite del juicio oral, cuya decisión en los términos del inciso 2° del artículo 176 del C.P.P. solo era susceptible del recurso de reposición, por cuanto se limitaba a dar trámite a las actuaciones propias del juicio oral. 15

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así las cosas, para la Sala lo que en derecho corresponde es

abstenerse de resolver el recurso, en tanto la decisión de no pronunciarse de fondo sobre la preclusión invocada obedece a la impertinencia de la solicitud y la consecuente improcedencia de la alzada. En ese orden, se retornarán las diligencias al Juzgado de origen para que continúe con lo que en derecho corresponda y se exhortará a la Juez para que en lo sucesivo no incurra en falencias como las aquí ventiladas. En razón y mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, Sala de Decisión Penal, RESUELVE, PRIMERO: ABSTENERSE DE DESATAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y el Defensor del señor Francisco Javier Pérez Cardona, contra de la decisión tomada por la Juez de Anserma el 27 de septiembre del año 2021 frente a la preclusión invocada; de conformidad con los argumentos expuestos en esta decisión.

SEGUNDO: EXHORTAR a la juez A quo para que en lo sucesivo no incurra en falencias como las aquí ventiladas.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal TERCERO: NOTIFICAR esta providencia con la advertencia que contra la misma no procede recurso alguno.

CUARTO: DISPONER la remisión de las diligencias al juzgado de origen, para que continúe con lo que en derecho corresponda.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, José Noé Barrera Sáenz Gloria Ligia Castaño Duque Dennys Marina Garzón Orduña Mónica María Builes Naranjo Secretaria 17