TSDJ Manizales - AP2012-80025-01 c

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISI(cid:211)N

Magistrado Ponente

FROILAN SANABRIA NARANJO

Aprobado Acta No. 070 Manizales, cinco de marzo de dos mil trece

1. Asunto Procede la Sala a resolver el recurso de apelaci(cid:243)n instaurado por la unidad de defensa contra la decisi(cid:243)n adoptada por el Juez Penal del Circuito de La Dorada (C), en el sentido de invalidar el preacuerdo celebrado dentro de la investigaci(cid:243)n que se adelanta contra Gabriel Ordoæez HernÆndez, por el delito de TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes.

2. Antecedentes procesales 2.1. El 24 de marzo de 2012, siendo las 14:20 horas, en operativo realizado por personal de la guardia del INPEC adscrito al EPAMS La Dorada, es capturado en situaci(cid:243)n de flagrancia el seæor Gabriel Ordoæez HernÆndez, quien se encontraba como visitante en el interior de los baæos comunales del penal, y una vez fue avistado 2 Auto 2“ instancia Radicado No. 2012-80025-01

Procesado: Gabriel Ordoæez HernÆndez Delito: TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal por funcionarios del Inpec, mostr(cid:243) una actitud sospechosa por lo que le solicitaron practicarle una requisa, ante lo cual

voluntariamente extrae de sus partes intimas 7 elementos o envolturas plÆsticas transparentes en forma de “dedos”, las que conten(cid:237)an sustancia vegetal con el aspecto propio del estupefaciente conocido como marihuana, y que al realizarle prueba de identificaci(cid:243)n preliminar homologada (PIPH), arroj(cid:243) como resultado que se trataba de sustancia positiva para Cannabis Sativa y sus derivados y ten(cid:237)a un peso neto de 82 con 800 miligramos. 2.2. El 25 de marzo de 2012, ante el Juzgado Cuarto Promiscuo Municipal de la Dorada (C), se celebr(cid:243) audiencia de control de garant(cid:237)as donde fue legalizada la captura del indiciado, se le formul(cid:243) imputaci(cid:243)n por el delito de trÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes descrito en el art(cid:237)culo 376, inciso 2” del C(cid:243)digo Penal, bajo el verbo rector de ‘llevar consigo’, agravado por el numeral 1, literal b) del art(cid:237)culo 384 de la ley 599 de 2000, y se le impuso medida de aseguramiento de detenci(cid:243)n preventiva intramural. En aquella oportunidad el Imputado ACEPTO los cargos. 2.3. Asumido el conocimiento por parte del Juzgado Penal del Circuito de La Dorada y una vez programada audiencia para cumplir con la ritualidad prevista en el art(cid:237)culo 447 de la Ley 906 de 2004, el 26 de julio de 2012, se DECRET(cid:211) LA NULIDAD de lo actuado

desde el allanamiento a cargos, con ocasi(cid:243)n del ofrecimiento de 3 Auto 2“ instancia Radicado No. 2012-80025-01

Procesado: Gabriel Ordoæez HernÆndez Delito: TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal rebaja realizada por la Fiscal(cid:237)a, al advertir violaci(cid:243)n al principio de legalidad. 2.4. El 16 de Octubre de 2012, se radic(cid:243) en el Despacho de conocimiento, Acta de Preacuerdo suscrita entre Fiscal(cid:237)a y Unidad de Defensa en la cual el imputado acepta los cargos por el il(cid:237)cito de TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, en la modalidad de LLEVAR CONSIGO, conforme el art(cid:237)culo 376, inciso 2” del C(cid:243)digo Penal, eliminÆndose la circunstancia de agravaci(cid:243)n punitiva de que trata el art(cid:237)culo 384, numeral 1, literal b); por lo que la pena definitiva a imponer ser(cid:237)a la de 64 MESES DE PRISION, sin que se de aplicaci(cid:243)n al sistema de cuartos. 2.5. Instalada la audiencia de verificaci(cid:243)n de preacuerdo el 21 de noviembre de 2012, e interrogado el acusado por el titular del Despacho sobre la voluntad libre, espontÆnea y voluntaria en la suscripci(cid:243)n y aceptaci(cid:243)n de los tØrminos del mismo, procedi(cid:243) a

anunciar la improbaci(cid:243)n del acta de preacuerdo celebrada entre las partes, en raz(cid:243)n de que la Fiscal(cid:237)a no puede eliminar una circunstancia de agravaci(cid:243)n punitiva sin ninguna clase de justificaci(cid:243)n, pues en su sentir, ello equivale a ponerse de espaldas o en contra v(cid:237)a al aspecto fÆctico que se contrae al presente asunto, resaltando que si bien el actuar de la Fiscal(cid:237)a es aut(cid:243)nomo, no es tan libre porque precisamente los jueces ejercen labor de control de sus actuaciones. 4 Auto 2“ instancia Radicado No. 2012-80025-01

Procesado: Gabriel Ordoæez HernÆndez Delito: TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.6. Contra esta decisi(cid:243)n el Acusado y la Defensa interponen recurso de apelaci(cid:243)n, en donde esta œltima diciente de la posici(cid:243)n del Despacho respecto de las facultades con las que cuenta la Fiscal(cid:237)a para celebrar este tipo de preacuerdos, pues considera que con base en la nueva normatividad procesal penal se le puede beneficiar al procesado de varias formas, como con delitos mÆs benignos o quitÆndole agravantes. Destaca que en este evento, es totalmente legal que se haya suprimido un agravante y ese es precisamente parte del poder dispositivo que tiene el titular de la acci(cid:243)n penal que es la fiscal(cid:237)a

para poder disponer en ese sentido, mÆs cuando no se discute que el hecho haya sucedido. Si en gracia de discusi(cid:243)n solamente se aceptase un preacuerdo que elimine un agravante en casos dudosos, simplemente no tendr(cid:237)a sentido, pues bajo esas circunstancias se llevar(cid:237)a el asunto a juicio. A su turno, el seæor Fiscal se abstiene de hacer pronunciamiento alguno.

3. Consideraciones de la Sala Antes de abordar el asunto que ocupa el interØs de Sala, bien vale la pena rememorar que todo el proceso penal descansa en 5 Auto 2“ instancia Radicado No. 2012-80025-01

Procesado: Gabriel Ordoæez HernÆndez Delito: TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal base inquebrantable como lo es el principio de legalidad, que seæala que nadie podrÆ ser investigado ni juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez natural y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio1; principio que en sentido estricto, consiste en la necesidad de la descripci(cid:243)n taxativa de los elementos que estructuran el hecho punible y a la inequivocidad en su descripci(cid:243)n, esto es, que quien vaya ser investigado y juzgado debe ser por el delito que cometi(cid:243), incluyendo las circunstancias de agravaci(cid:243)n genØricas y espec(cid:237)ficas,

amØn de las circunstancias de atenuaci(cid:243)n para no atentar con esa legalidad, ademÆs de realizar una impartici(cid:243)n de justicia fincada en la verdad, justicia y reparaci(cid:243)n. Este principio tiene que ser respetado por la Fiscal(cid:237)a y por el Juez natural, en todas las fases del proceso penal para bien de las partes y la comunidad en general, siendo el juzgador quien tiene la carga de ejercer el control de legalidad de todas las actuaciones procesales, verificando que en ellas no se hayan violado garant(cid:237)as fundamentales de las demÆs partes a efecto de que se proceda a la correcci(cid:243)n de los mismos., sin que resulten ajenos a ese control los preacuerdos o negociaciones celebrados entre la Fiscal(cid:237)a, el acusado y la Defensa, los cuales tambiØn estÆn sujetos a las 1 El artículo 6 del Código Penal prescribe: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco.” Por otro lado la norma 6 de la Ley 906 de 2004, preceptúa: “Nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas propias de cada juicio”. 6 Auto 2“ instancia Radicado No. 2012-80025-01

Procesado: Gabriel Ordoæez HernÆndez Delito: TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal directrices seæaladas en el C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004. En efecto, la Ley 906 de 2004, trajo consigo la figura de los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscal(cid:237)a y el imputado o acusado, como parte del sistema diseæado para que el derecho premial sea parte estructural de la soluci(cid:243)n de conflictos, vale decir, para que a travØs de estos preacuerdos o negociaciones finiquiten los procesos penales de manera anormal o anticipadamente con sentencia condenatoria, conllevando una contraprestaci(cid:243)n favorable para el imputado o acusado, que bien puede ser la rebaja de pena en los porcentajes que seæala la ley (hasta un cincuenta por ciento; hasta una tercera parte; o una sexta parte de la pena, dependiendo del momento procesal en que se presente el acuerdo), o con la supresi(cid:243)n de una circunstancia de agravaci(cid:243)n o un delito menor cuando haya discusi(cid:243)n sobre ellos. Precisamente los art(cid:237)culos 351 y 352 de la Ley 906 de 2004, consagran esta figura de los preacuerdos o negociaciones entre la Fiscal(cid:237)a y el imputado o acusado, seæalando en el inicial inciso del primero, que podrÆn pre-acordar o negociar con el fin de obtener una rebaja de pena de hasta el cincuenta por ciento si se logra antes de la presentaci(cid:243)n de la acusaci(cid:243)n2, pues despuØs de Østa y

2 Dispone la citada disposición: “La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputaci(cid:243)n, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignarÆ en el escrito de acusación”. 7 Auto 2“ instancia Radicado No. 2012-80025-01

Procesado: Gabriel Ordoæez HernÆndez Delito: TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de acuerdo con el segundo art(cid:237)culo, la rebaja serÆ hasta de una tercera parte de la pena. Igualmente, la primera norma en su inciso segundo, faculta al Fiscal para negociar con el imputado sobre los hechos y sus consecuencias, subrayando que de existir un cambio favorable para el condenado con relaci(cid:243)n a la pena a imponer, ello constituirÆ el œnico beneficio que tendrÆ por esa negociaci(cid:243)n3, con lo que tajantemente excluy(cid:243) cualquier otro beneficio producto del acuerdo o negociaci(cid:243)n; verbigracia, no puede suprimirle un delito menor o un agravante que modifican sustancial y favorablemente la pena al procesado, y al mismo tiempo concederle una rebaja del cincuenta por ciento de la pena, porque una excluye la otra, y porque de hacerlo lacera fragantemente el principio de legalidad, dando lugar a que el Juez en el control de la legalidad del mismo lo rechace, inadmita o impruebe, por claro quebrantamiento de las garant(cid:237)as

fundamentales. Aterrizando al sub judice, se tiene que los elementos materiales probatorios que reposan en la carpeta, dan cuenta con solvencia que Gabriel Ordoæez HernÆndez, el 24 de marzo de 2012, fue capturado en t(cid:237)pica situaci(cid:243)n de flagrancia al interior del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de La Dorada, portando 3 Disspone el inciso segundo del art(cid:237)culo 351 de la Ley 906 de 2004 que: “También podrá el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo”. 8 Auto 2“ instancia Radicado No. 2012-80025-01

Procesado: Gabriel Ordoæez HernÆndez Delito: TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en sus partes (cid:237)ntimas sustancia estupefaciente conocida comœnmente como Marihuana. Ciertamente la investigaci(cid:243)n refleja que el aqu(cid:237) acusado fue autor de tales hechos, lo que dio lugar a su captura y privaci(cid:243)n de la libertad; igualmente provoc(cid:243) que con fundamento en los elementos materiales probatorios y evidencia f(cid:237)sica que reposa en la actuaci(cid:243)n, la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, a travØs de uno de sus delegados,

le formulara ante un Juez de Garant(cid:237)as imputaci(cid:243)n por el delito de TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes, agravado por la circunstancia descrita en el numeral 1, literal b) del art(cid:237)culo 384 de la ley 599 de 2000, por haberse realizado la conducta en Establecimiento Carcelario; cargos que, ante su contundencia, fueron aceptados por el encartado. Posteriormente, luego de que el Juez de Conocimiento decretara la nulidad tras advertir que la rebaja ofrecida violaba el principio de legalidad, el Fiscal de la causa present(cid:243) escrito de acusaci(cid:243)n con preacuerdo que da cuenta de la negociaci(cid:243)n a que llegaron con el imputado, como que Øste se despojara del derecho de no autoincriminarse, a cambio de allanarse a los cargos, para lo cual se le suprim(cid:237)a la circunstancia de agravaci(cid:243)n punitiva acabada de describir, e imponiØndole una pena definitiva de 64 meses, es decir, la m(cid:237)nima prevista para el delito contra la Salud Publica. 9 Auto 2“ instancia Radicado No. 2012-80025-01

Procesado: Gabriel Ordoæez HernÆndez Delito: TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Negociaci(cid:243)n que con raz(cid:243)n fue rechazada por el Juez de

conocimiento, por ser claro ejemplo de la violaci(cid:243)n del principio de legalidad –no obstante que la disertaci(cid:243)n de dicho Funcionario no se enfil(cid:243) hacia ese asunto, por el contrario, la misma fue demasiado lac(cid:243)nica-, por cuanto el Fiscal lo desconoci(cid:243) completamente al no tener en cuenta los parÆmetros fijados por la ley para casos como Østos, pues se extendi(cid:243) sin miramiento alguno en la concesi(cid:243)n de beneficios que en realidad no deb(cid:237)an darse, como el abolir la circunstancia especifica agravante de la conducta, cuando la prueba enseæa palmariamente su real configuraci(cid:243)n, lo que de contera genera una rebaja de pena de cuarenta y cuatro meses. ImponiØndole tambiØn al Juez aplicarle la pena m(cid:237)nima prevista para el delito, lo que implica una dÆdiva mÆs. Concesiones que riæen entre la realidad hist(cid:243)rica y material de los hechos, con la realidad procesal y la ley, que no pod(cid:237)an ser avaladas por el Juez de instancia, y que s(cid:243)lo muestran la falta de juicio del Fiscal delegado para este asunto que desconoci(cid:243) por completo el ordenamiento procedimental penal en cuanto a acuerdos y negociaciones se refiere, pues estos fueron instituidos, “Con el fin de humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la soluci(cid:243)n de conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparaci(cid:243)n integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la

participación del imputado en la definición de su caso…”, no para destruir la 10 Auto 2“ instancia Radicado No. 2012-80025-01

Procesado: Gabriel Ordoæez HernÆndez Delito: TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal realidad de los hechos ni mucho menos para desprestigiar la administraci(cid:243)n de justicia. La finalidad de los preacuerdos o negociaciones, como bien lo tiene dicho la jurisprudencia, no es una patente de corso que tiene la Fiscal(cid:237)a para crear nuevos tipos penales o seleccionar arbitrariamente el tipo penal que mÆs le convenga, para salirse fÆcilmente de una actuaci(cid:243)n penal a travØs de Østos mecanismos jur(cid:237)dicos, sino que su papel primordial en esta clase de negociaciones es el de adecuar t(cid:237)picamente la conducta segœn los hechos que correspondan, para despuØs de ello, entrar a definir si es o no viable la negociaci(cid:243)n, ya que, se itera, en estos eventos el fiscal no posee plena libertad para adecuar la conducta t(cid:237)pica, pues como con claridad lo seæala la Corte Constitucional en sentencia C1260 de 2005, “…en relaci(cid:243)n con la posibilidad de celebrar preacuerdos entre el fiscal y el imputado, aquel no tiene plena libertad para hacer la adecuaci(cid:243)n t(cid:237)pica de la conducta, pues se encuentra limitado por las circunstancias fÆcticas y jur(cid:237)dicas que

resultan del caso. Por lo que, aœn mediando una negociaci(cid:243)n entre el fiscal y el imputado, en la alegaci(cid:243)n conclusiva debe presentarse la adecuaci(cid:243)n t(cid:237)pica de la conducta segœn los hechos que correspondan a la descripci(cid:243)n que previamente ha realizado el legislador en el C(cid:243)digo Penal. La Corte reafirma que la facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la pena es una simple labor de adecuaci(cid:243)n y no de construcci(cid:243)n del tipo penal por el mismo. Las normas positivas deben consagrar previamente las conductas punibles y concretar igualmente las sanciones que serÆn objeto de aplicación por el fiscal…”. 11 Auto 2“ instancia Radicado No. 2012-80025-01

Procesado: Gabriel Ordoæez HernÆndez Delito: TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De acuerdo con lo precedentemente dicho, fÆcil puede concluirse que las negociaciones o preacuerdos relacionados con el inciso segundo del art(cid:237)culo 351 del C. P. P., s(cid:243)lo son procedentes en la medida que el Fiscal, despuØs de haber realizado una verdadera adecuaci(cid:243)n t(cid:237)pica de la conducta conforme se presentaron los hechos, pueda concluir, sin destruir el tipo penal y sin desconocer la realidad procesal, que la conducta puede enmarcarse en un delito de menor gravedad, pues, contrario sensu,

si despuØs de realizada esa labor de adecuaci(cid:243)n t(cid:237)pica de la conducta, no es posible endilgarle al imputado o acusado una conducta de menor entidad a la que le fue imputada en la formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n, o no es posible la eliminaci(cid:243)n de las circunstancias de agravaci(cid:243)n, sin que entonces el Fiscal pueda llegar a un preacuerdo en tal sentido porque violentar(cid:237)a el principio de legalidad; salvo claro estÆ, que tal negociaci(cid:243)n se dØ en cuanto a la rebaja de pena de que trata el inciso primero del art(cid:237)culo 351. Por manera que, de acuerdo con los elementos materiales probatorios con los que cuenta y ha contado la Fiscal(cid:237)a desde un inicio en esta eventualidad, la adecuaci(cid:243)n t(cid:237)pica del injusto penal en el que incurri(cid:243) el seæor Gabriel Ord(cid:243)æez HernÆndez, estÆ enmarcada correctamente en el TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes, agravado por haber sido dentro de un Establecimiento Penitenciario; y por ello que el preacuerdo celebrado entre el Fiscal y el acusado debi(cid:243) circunscribirse 12 Auto 2“ instancia Radicado No. 2012-80025-01

Procesado: Gabriel Ordoæez HernÆndez Delito: TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal œnicamente a la rebaja de la pena, mÆs no a la eliminaci(cid:243)n de la

circunstancia de agravaci(cid:243)n, por cuanto ello contrar(cid:237)a la realidad fÆctica de los hechos y por ende el principio de legalidad. No hay lugar entonces a eliminar una causal de agravaci(cid:243)n tan objetiva como la que se configur(cid:243) en los hechos que se investigan, pues hacerlo ser(cid:237)a desvanecer una circunstancia real que no admite controversia, atetando flagrantemente contra el nœcleo fÆctico de la imputaci(cid:243)n. Por las razones discurridas, la decisi(cid:243)n de primer nivel serÆ confirmada, al evidenciar que la facultad otorgada a la Fiscal(cid:237)a, limitada por el principio de legalidad, no estuvo sometida al imperio de la Ley, y por tanto, el preacuerdo suscrito no se ciæ(cid:243) a las circunstancias fÆcticas y jur(cid:237)dicas que arroj(cid:243) la actuaci(cid:243)n. As(cid:237), El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de Decisi(cid:243)nadministrando Justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley,

R e s u e l v e:

1. Confirmar la decisi(cid:243)n que por v(cid:237)a de impugnaci(cid:243)n fue revisado. 13 Auto 2“ instancia Radicado No. 2012-80025-01

Procesado: Gabriel Ordoæez HernÆndez Delito: TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

2. Devolver las diligencias a su oficina de origen, para que continœe

con el trÆmite siguiente. Notif(cid:237)quese y cœmplase. Gloria Ligia Castaæo Duque FroilÆn Sanabria Naranjo Antonio Toro Ruiz Johana Franco Herrera Secretaria