TSDJ Manizales - AP2012 80203 CRIS

2“.Instancia No. 2012 80203 01

Procesado: Cristian Giovanny Murad Montilla Delito: Porte ilegal de armas de fuego Asunto: decide apelaci(cid:243)n de auto

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 29 Manizales, Caldas, trece (13) de febrero de dos mil trece (2013).

I. ASUNTO Se decide el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la representante de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, en contra de la decisi(cid:243)n emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Manzanares, que en audiencia preparatoria excluy(cid:243) un elemento material probatorio solicitado por el ente acusador, dentro del proceso seguido en contra del seæor CCRRIISSTTIIAANN GGIIOOVVAANNNNYY MMUURRAADD MMOONNTTIILLLLAA, por el delito de fabricaci(cid:243)n, trÆfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

II. ANTECEDENTES Y ACTUACIONES RELEVANTES 1 2“.Instancia No. 2012 80203 01

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1. De conformidad con los aspectos fÆcticos mÆs relevantes expuestos en el escrito de acusaci(cid:243)n, se tiene que el d(cid:237)a 07 de marzo de 2012, a eso de las 13:15, en el municipio de La Dorada, agentes del orden fueron alertados acerca de la presencia de dos sujetos que estaban armados.

Se dijo que al parecer hab(cid:237)an acabado de cometer un hurto y que se desplazaban en una motocicleta de placas IRW 89C, por tal motivo, se inici(cid:243) la correspondiente persecuci(cid:243)n, logrÆndose la aprehensi(cid:243)n de los seæores Cristian Giovanny Murad Montilla, quien conduc(cid:237)a el rodante. TambiØn se aprehendi(cid:243) al seæor Daniel Eduardo Albarrac(cid:237)n Guerrero, a quien se le incaut(cid:243) un arma de fuego, tipo revolver, marca Astra, calibre 3.57, apta para realizar disparos y en buen estado de conservaci(cid:243)n.

2. Ante el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de La Dorada se realiz(cid:243) audiencia de legalizaci(cid:243)n de captura, formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n, por el delito de fabricaci(cid:243)n, trÆfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, sin que los procesados aceptaran cargos; por œltimo, se realiz(cid:243) solicitud de medida de aseguramiento, consistente en detenci(cid:243)n preventiva en establecimiento carcelario. 2 2“.Instancia No. 2012 80203 01

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3. Interpuesto el recurso de apelaci(cid:243)n referente a la legalidad de la captura, el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, mediante providencia de abril 11 del aæo anterior, dispuso revocar la decisi(cid:243)n de primera instancia, por tanto, decret(cid:243) la ilegalidad de la captura.

4. La etapa de juzgamiento correspondi(cid:243) al Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, despacho que se declar(cid:243) impedido para conocer de la actuaci(cid:243)n, como quiera que hab(cid:237)a conocido en sede de control de garant(cid:237)as –segunda instancia--.

Ante ello, remiti(cid:243) las diligencias a su hom(cid:243)logo de Puerto BoyacÆ, juzgado que el 06 de agosto de 2012 realiz(cid:243) audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n; no obstante, el 18 de septiembre de esa anualidad se declar(cid:243) impedido, como quiera que el seæor Albarrac(cid:237)n Guerrero acept(cid:243) cargos y en la sentencia se realizaron afirmaciones de responsabilidad penal acerca del seæor Murad Montilla. En consecuencia, las diligencias fueron enviadas al Juzgado Promiscuo del Circuito de Manzanares, oficina que declar(cid:243) fundado el impedimento. 3 2“.Instancia No. 2012 80203 01

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5. La audiencia preparatoria se inici(cid:243) el 17 de enero del aæo que avanza, diligencia en la que el defensor solicit(cid:243) la exclusi(cid:243)n de una prueba documental deprecada por la fiscal(cid:237)a, referente al formato de polic(cid:237)a en casos de captura de flagrancia FPJ-5 del 07 de marzo de 2012, manifestando que como la captura fue declarada ilegal, esa misma suerte corre el informe de polic(cid:237)a, por tal motivo, solicit(cid:243) la exclusi(cid:243)n de ese elemento material probatorio.

III. LA DECISI(cid:211)N IMPUGNADA El seæor Juez Promiscuo del Circuito de Manzanares, expuso que su hom(cid:243)logo de La Dorada al resolver recurso de apelaci(cid:243)n, decret(cid:243) la ilegalidad de la captura con relaci(cid:243)n al seæor Cristian Giovanny, por tal motivo, al adoptarse esa decisi(cid:243)n, el formato de informe de polic(cid:237)a en casos de flagrancia no puede ser aducido, toda vez que ya se declar(cid:243) la ilegalidad con relaci(cid:243)n a la aprehensi(cid:243)n del procesado.

Es decir, que lo uno es consecuencia de lo otro. Por consiguiente, excluy(cid:243) esa prueba. 4 2“.Instancia No. 2012 80203 01

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IV. LA APELACI(cid:211)N Contra esa decisi(cid:243)n la representante de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n interpuso recurso de apelaci(cid:243)n, seæalando que si bien en su momento se decret(cid:243) la ilegalidad de la captura, advierte que ello aconteci(cid:243) en la percepci(cid:243)n que tuvo el juez acerca de la posible participaci(cid:243)n del seæor Murad Montilla en los hechos que se le imputan, aunado a que el otro procesado –Albarrac(cid:237)n Guerrerodijo que el arma de fuego era de su propiedad.

Con todo, recalc(cid:243), que en ningœn momento la providencia refiere que a partir del informe de polic(cid:237)a se le vulneraron garant(cid:237)as fundamentales al aqu(cid:237) acusado. En s(cid:237)ntesis, considera que el informe en comento no es ilegal. Por œltimo, seæal(cid:243) que contra el otro imputado se profiri(cid:243) sentencia condenatoria –aceptaci(cid:243)n de cargos--, y en esa decisi(cid:243)n no se dijo que el informe de captura era ilegal. Solicita entonces, se revoque la decisi(cid:243)n y en su lugar se permita la introducci(cid:243)n de ese elemento material probatorio.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5 2“.Instancia No. 2012 80203 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Competencia

1. A esta Sala corresponde desatar la alzada propuesta, conforme al art. 34-1 del C. de P.P.

Problema jur(cid:237)dico

2. Se centra en dirimir si al declararse la ilegalidad de una captura, el informe de polic(cid:237)a que da cuenta de esa aprehensi(cid:243)n debe ser excluido del plexo probatorio.

De la exclusi(cid:243)n de un elemento material probatorio

2. La exclusi(cid:243)n, se refiere al evento en que la prueba se tilda de il(cid:237)cita o ilegal, y por tanto, nula de pleno derecho, como as(cid:237) lo consagra el art(cid:237)culo 29 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, en armon(cid:237)a con el art(cid:237)culo 23 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal.

La prueba entonces es il(cid:237)cita cuando se ha obtenido o producido con violaci(cid:243)n de derechos y garant(cid:237)as fundamentales, en particular, cuando se desconoce: 6 2“.Instancia No. 2012 80203 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (i) la dignidad humana, esto es, producto de tortura, constreæimiento ilegal, constreæimiento para delinquir,

trato cruel, inhumano o degradante; (ii) tambiØn puede ser consecuencia de una violaci(cid:243)n al derecho fundamental de la intimidad, es decir, por violaci(cid:243)n il(cid:237)cita de morada o lugar de trabajo, por violaci(cid:243)n il(cid:237)cita de comunicaciones, por retenci(cid:243)n y apertura de correspondencia ilegales, por acceso abusivo a un sistema informÆtico o por violaci(cid:243)n il(cid:237)cita de comunicaciones o correspondencia de carÆcter oficial; (iii) cuando se transgrede el derecho legal y constitucional de la no autoincriminaci(cid:243)n, en los casos amparados para tal fin. Por enunciar algunos eventos. Por su parte, la prueba ilegal o prueba irregular, es aquella que se practica sin las formalidades legalmente establecidas para la obtenci(cid:243)n y prÆctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley. El caso concreto. 7 2“.Instancia No. 2012 80203 01

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3. Ab initio, advierte la Colegiatura que le asiste raz(cid:243)n a la recurrente cuando depreca la revocatoria de la decisi(cid:243)n del Juez A quo, por medio de la cual excluy(cid:243) una prueba documental que la fiscal(cid:237)a pretende hacer valer en el juicio.

Y la verdad es que si bien en su momento el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada –en sede de control de garant(cid:237)as— decret(cid:243) la ilegalidad de la captura del seæor Murad Montilla, tambiØn es cierto que esa misma suerte y por ende su exclusi(cid:243)n no puede correr el formato de informe de la polic(cid:237)a en casos de captura en flagrancia FPJ-5 del 07 de marzo de 2012, como lo solicit(cid:243) en su momento la defensa. Todo por cuanto la declaratoria de ilegalidad de la captura tiene una consecuencia jur(cid:237)dica en particular: la libertad. Por tanto, no le asiste raz(cid:243)n al juez de primera instancia cuando excluye el informe de polic(cid:237)a fundamentado en esa declaratoria de ilegalidad, toda vez que se trata de un documento que en ningœn momento ha sido atacado por su ilicitud, es decir, que se hayan vulnerado garant(cid:237)as fundamentales, o por su ilegalidad, pues en el proceso de aducci(cid:243)n y producci(cid:243)n se desconoce si no se respetaron las formalidades legales, mucho menos cuando la defensa al momento de efectuar la petici(cid:243)n de exclusi(cid:243)n, nada dijo con relaci(cid:243)n a ese t(cid:243)pico. 8 2“.Instancia No. 2012 80203 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Entonces, esa declaratoria no puede conllevar per se a la

exclusi(cid:243)n del elemento material probatorio, menos cuando no existe un ligaz(cid:243)n de tal manera que los haga inescindibles, pues recuØrdese que la decisi(cid:243)n del Juez Penal del Circuito de La Dorada gir(cid:243) en torno a que no exist(cid:237)a una inferencia razonable de autor(cid:237)a o participaci(cid:243)n del procesado en el il(cid:237)cito, en especial, por cuanto se desconoc(cid:237)a si el seæor Cristian Giovanny conoc(cid:237)a que Daniel Eduardo ten(cid:237)a en su poder un arma de fuego. As(cid:237) las cosas, la aplicaci(cid:243)n de la teor(cid:237)a de los frutos del Ærbol envenado, que al parecer fue el entibo del seæor juez para tomar la errada decisi(cid:243)n, no resulta aqu(cid:237) aplicable, pues, nadie ha redarg(cid:252)ido de falso, inautØntico o adjudicado cualquiera otro vicio, al documento que da cuenta de la aprehensi(cid:243)n. Desde esa perspectiva, no cabe duda que lo plasmado en el informe policivo serÆ un asunto que deberÆ analizarse y valorarse en su momento: la sentencia y no a priori como lo hizo el juez de instancia, esto es, excluyØndole del plexo probatorio. En s(cid:237)ntesis, en este evento no opera ese viejo aforismo de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. 9 2“.Instancia No. 2012 80203 01

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4. Ahora, si lo pretendido por la defensa se circunscribe a lo consignado en el informe policivo, en particular, si lo all(cid:237) plasmado concuerda con la realidad, tØngase en cuenta que ello no es un problema de legalidad sino de valoraci(cid:243)n, que como se dijo en l(cid:237)neas precedentes serÆ un asunto que deberÆ dirimirse en el momento procesal oportuno.

Tema pac(cid:237)fico es que los defectos en la cadena de custodia, la acreditaci(cid:243)n y la autenticaci(cid:243)n de un elemento material probatorio, no tiene incidencia en la legalidad de la aducci(cid:243)n de la prueba sino en el poder suasorio que le corresponde asignarle al juez en su debida oportunidad. En consecuencia, los defectos que se presenten en esos eventos no inciden en la legalidad de la prueba sino en su eficacia, credibilidad o mØrito, es decir, se trata de un problema de valoraci(cid:243)n. Valoraci(cid:243)n que en su momento harÆ el juez atendiendo los parÆmetros contemplados en el art(cid:237)culo 273 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal: “Criterios de valoración. La valoración de los elementos materiales probatorios y evidencia f(cid:237)sica se harÆ teniendo en cuenta su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de 10 2“.Instancia No. 2012 80203 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal aceptaci(cid:243)n cient(cid:237)fica, tØcnica o art(cid:237)stica de los principios en que se funda el informe.” Con relaci(cid:243)n al tema en comento, ha dicho la Corte Suprema de Justicia, que: “La cadena de custodia, la acreditación y la autenticación de una evidencia, objeto, elemento material probatorio, documento, etc. no condicionan –como si se tratase de un requisito de legalidadla admisi(cid:243)n de la prueba que con base en ellos se practicarÆ en el juicio oral; ni interfiere necesariamente con su admisiblidad, decreto o prÆctica como pruebas aut(cid:243)nomas. Tampoco se trata de un problema de pertinencia. De ah(cid:237) que, en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusi(cid:243)n, sobre la base de cuestionar 1. su cadena de custodia, acreditación o autenticidad” Por el contrario, si llegare a admitirse una prueba respecto de la cual, posteriormente, en el debate oral se demuestran defectos en la cadena de custodia, indebida acreditaci(cid:243)n o se pone en tela de juicio su autenticidad, la verificaci(cid:243)n de estos aspectos no torna la prueba en ilegal ni la soluci(cid:243)n consiste en

retirarla del acopio probatorio. En cambio, los comprobados defectos de la cadena de custodia, acreditaci(cid:243)n o autenticidad de la evidencia o elemento 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, Sentencia del 21 de febrero de 2007, Radicado No. 25.920, reiterada, entre otras decisiones, en sentencia del 8 de octubre de 2008, Radicado N(cid:176) 28.195. En ese mismo sentido Auto del 15 de febrero de 2012, radicado 37.943, M.P. Sigifredo Espinosa PØrez. 11 2“.Instancia No. 2012 80203 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal probatorio, podr(cid:237)an conspirar contra la eficacia, credibilidad o asignaci(cid:243)n de su mØrito probatorio, aspectos Østos a los que tendrÆ que enfilar la cr(cid:237)tica la parte contra la cual se aduce. Bien puede la defensa entonces en atacar lo consignado en el informe policivo a travØs de la tØcnica del contrainterrogatorio, concretamente con los testigos de acreditaci(cid:243)n que pretenden introducir el multinombrado informe. Los anteriores planteamientos son asaz suficientes, para revocar la decisi(cid:243)n de primer nivel. En consecuencia, se decretarÆ la NO EXCLUSI(cid:211)N del

acervo probatorio, del formato de informe de la polic(cid:237)a en casos de captura en flagrancia FPJ-5 del 07 de marzo de 2012. Se ordena remitir las diligencias al juzgado de origen para que continœe con lo de su cargo.  Por raz(cid:243)n y mØrito de lo dicho, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, (i) REVOCA la decisi(cid:243)n de la fecha, naturaleza y 12 2“.Instancia No. 2012 80203 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal procedencia anotadas, en consecuencia, no se excluye del acopio probatorio el formato de informe de la polic(cid:237)a en casos de captura en flagrancia FPJ-5 del 07 de marzo de 2012. (ii) Dispone remitir las diligencias al juzgado de origen.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

FROIL`N SANABRIA NARANJO

ANTONIO TORO RUIZ

JOHNA FRANCO HERRERA

Secretaria 13