TSDJ Manizales - AP2012-80245-01.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrado Ponente Froilán Sanabria Naranjo Aprobado Acta No. 035 Manizales, siete de febrero de dos mil trece

1. Asunto Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la decisión proferida por el Juzgado Penal de Circuito de Riosucio

(C), que improbara el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el procesado Julián David Uribe Gutiérrez, dentro del proceso que se le sigue por el delito de tráfico, fabricación o porte de armas

2. Hechos Fueron relacionados así por el acusador: “El día ocho (08) de julio del presente año, los PT. JUAN CARLOS VELEZ SANCHEZ y EL AG. JOSE HUMBERTO COLLAZO DELGADO, dan cuenta mediante informe de Policía de Vigilancia en casos de captura en flagrancia, de que en esa fecha a eso de las 15:30 horas cuando desarrollaban labores de control de establecimientos abiertos al público en el sector de la galería,

ingresando al establecimiento de razón social BAR POLA, ubicado en la Calle 34 No. 9-60 esquina, en el cual se le practicó una requisa a un ciudadano a quien se le encontró en la pretina del pantalón lado derecho, un arma de fuego, tipo revolver (sic) marca LLAMA, con No. De serie IM4254, y número interno 21B467, calibre 38 largo, con cachas en madera color café, disparador y aguja percutora color plateado, con 6 cartuchos calibre 38 en su interior, y sin

el permiso para el porte o tenencia. De inmediato procedieron a la aprehensión de quien se identificara como JULIAN DAVID URIBE GUTIERREZ, con C.C. No. 1.017.145.798 de Auto 2ª instancia. Rad. 2012-80245-01

Procesado: Julián David Uribe Gutiérrez

Procedencia: Juzgado Penal de Cto. Riosucio

Decisión: Confirma

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Medellín, Antioquia, a la lectura de sus derechos como capturado y a la incautación del artefacto y la munición” 1 El arma fue sometida al experticio técnico por perito en balística de la SIJIN, quien concluyó que al momento de la incautación era apta para realizar disparos.

3. Actuación procesal relevante En audiencia preliminar del 9 de julio de 2012, ante el Juez Primero Promiscuo Municipal de Riosucio (C), se declaró legal la captura y le fue formulada imputación por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, – Art. 365 del C.P., modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011-, en donde el imputado no se allanó a los cargos, procediéndose a imponerle medida de aseguramiento intramural.

El día 20 de noviembre siguiente, ante el Juzgado Penal de Circuito de Riosucio (C), se realizó audiencia en donde la delegada de la fiscalía presentó preacuerdo en cuanto que el señor Julián David Uribe

Gutiérrez, acepta el cargo por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones previsto en el artículo 365 del C.P., a cambio de que al momento de graduar la pena se parta de los mínimos sin acudir al sistema de cuartos; que se le conceda la rebaja de ¼ del beneficio previsto en el artículo 351 del C.P.P.; y, le sea concedido el sustituto de la prisión domiciliaria conforme a las previsiones de la Ley 750 de 2002, en su condición de padre cabeza de familia, ya que tiene un hijo de 3 años de edad con la 1 Fl. 32. Cuaderno principal. 2 Auto 2ª instancia. Rad. 2012-80245-01

Procesado: Julián David Uribe Gutiérrez

Procedencia: Juzgado Penal de Cto. Riosucio

Decisión: Confirma

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal señora Sandra María Serna, con quien convive desde hace 6 años y ambos se encuentran bajo su cuidado. Se consigna allí, que si bien el señor Julián David reporta una sentencia condenatoria que data del 2 de mayo de 2008, en la que se le impuso una pena de 42 meses de prisión por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a la fecha dicha condena se encuentra cumplida. Acto seguido, la Juez indicó haber encontrado que el preacuerdo no se ajustaba a la legalidad, toda vez que se estaba acordando la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria sin tener en cuenta que la Ley 750 en el inciso tercero del artículo 1°, prohíbe expresamente tal

beneficio para las personas que tienen antecedentes penales, salvo por delitos culposos o políticos, y en este caso no han pasado los 5 años de que trata el artículo 68A del Código Penal, desde que se le impuso la pena de 42 meses de prisión, y por tanto existe una prohibición legal para la concesión del sustituto.

4. El disenso 4.1. La Fiscalía. Manifiesta su disenso con la decisión de improbar el preacuerdo, solicitando sea revocada la decisión de primer nivel, pues a su juicio el período de la pena que le fue impuesta a Uribe Gutiérrez, ya se cumplió para el mes de diciembre del año anterior -2011-, y los hechos que se investigan ocurrieron en julio de 2012, es decir que la sentencia condenatoria no estaba vigente al momento de la ocurrencia de los mismos y menos para la fecha del preacuerdo.

3 Auto 2ª instancia. Rad. 2012-80245-01

Procesado: Julián David Uribe Gutiérrez

Procedencia: Juzgado Penal de Cto. Riosucio

Decisión: Confirma

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Pide se tenga en cuenta que el artículo 248 de la Constitución Política, prescribe que únicamente las condenas proferidas en sentencia judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes, y por tanto se refiere a aquellas que se encuentren vigentes. Añade que el artículo 68A del C.P., señala que si bien no se conceden los subrogados penales y mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, ni hay lugar a otros beneficios cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los 5 años anteriores,

ello no se da para los eventos en que se aplica el principio de oportunidad, los preacuerdos, y el allanamiento a cargos, como tampoco cuando se procede a la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004; y que en este caso estamos frente al otorgamiento de prisión domiciliaria en virtud de un preacuerdo, por lo que no puede excluirse el beneficio por las razones expuestas por el a quo. Asegura que si bien la Ley 750 de 2002, exige que la persona en su condición de padre cabeza de familia no debe reportar antecedentes penales, indica también que se trata de los que se encuentren vigentes, porque de lo contrario, no tendría sentido que ningún padre tuviera la oportunidad de resocializarse, como tampoco las penas pueden ser perennes, ni tenerse para siempre como antecedentes y que aún sin estar vigentes se tuvieran en cuenta para el otorgamiento o no de los sustitutos penales, más aún en el caso de la prisión domiciliaria en donde lo que se quiere es garantizar la protección de los derechos de los menores. Solicita revocar la decisión de instancia, y que sea aprobado el preacuerdo. 4 Auto 2ª instancia. Rad. 2012-80245-01

Procesado: Julián David Uribe Gutiérrez

Procedencia: Juzgado Penal de Cto. Riosucio

Decisión: Confirma

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4.2. Defensor. Coadyuva la solicitud de la Fiscalía, indicando que desde el año 2008 hubo un pronunciamiento muy puntual en el sentido

de que el sustituto de la prisión domiciliaria opera para todo tipo de conductas, cuando se da alguna de las causales del artículo 314 del C.P.P. Agrega, que la decisión se ha apoyado en jurisprudencia añeja y, respecto del artículo 248 Constitucional, dado que la pena ya fue cumplida, el antecedente no debe permanecer por 5 años.

5. Consideraciones Problema jurídico.

Se concentra la Sala en determinar si el preacuerdo celebrado entre la fiscalía y el procesado Julián David Uribe Gutiérrez, se ajusta a la legalidad, de manera que deba impartírsele aprobación. En este asunto, como se advirtiera, se tiene que el a quo decidió improbar el preacuerdo por considerar que la condena por delito doloso dentro de los 5 años anteriores a la comisión de una conducta punible, se constituye en una cortapisa legal para concederle al procesado el sucedáneo de la prisión domiciliara en los términos de la ley 750 de 2002, por ser padre cabeza de familia. En orden a la resolución de lo planteado, esclarecedora resulta la providencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia, radicado 35943 del 22 de junio de 2011, con ponencia del Magistrado Julio Enrique Socha Salamanca, donde deja clara la intención de variar la línea jurisprudencial que había sido creada a partir de la providencia de radicado 22453 del 26 de junio de 2008 –a que hace referencia el defensor-, por 5 Auto 2ª instancia. Rad. 2012-80245-01

Procesado: Julián David Uribe Gutiérrez

Procedencia: Juzgado Penal de Cto. Riosucio

Decisión: Confirma

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal medio de la cual se establecía que el reconocimiento de la prisión domiciliaria para un padre o madre cabeza de familia, procedía básicamente cuando se acreditaba tal condición en el caso concreto, sin que estuviera limitada por la naturaleza del delito, supeditada a la carencia de antecedentes penales, ni a la valoración de componente subjetivo alguno, estimando tácitamente derogados los requisitos previstos en los incisos 2 y 3 del artículo 1 de la Ley 750 de 2002, referentes a la valoración del desempeño familiar, laboral o social del procesado, al registro de antecedentes penales y si se trataba de homicidio, genocidio o cualquier conducta que afectara un bien jurídico protegido por el Derecho Internacional Humanitario. Al respecto, en el radicado 35943 precitado, se indicó que “En el asunto que concita la atención de la Sala, lo adecuado sería reiterar la visión que acerca de los requisitos para reconocer la prisión domiciliaria a las personas cabeza de familia ha sostenido esta Corporación, si no fuera porque, al examinar de nuevo el tema, encuentra que la exclusión de los otros factores de índole personal, aparte de entronizar irrazonablemente el instituto, podría socavar las bases a partir de las cuales debe comprenderse el derecho.”2 Se dijo allí mismo, que era imposible escindir la pena privativa de la libertad de una valoración concerniente a sus funciones de prevención general, retribución justa, protección al condenado, prevención especial, y

reinserción a la sociedad, y por ende, las circunstancias relativas al autor del injusto, para determinar sobre la efectiva ejecución de la sanción. “En cuanto a los antecedentes penales como criterios indicativos de la personalidad, si bien la Sala ha precisado que no deben ser tenidos en cuenta por los jueces para considerar demostrada la comisión de la conducta, ni para 2 Ibídem 6 República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal individualizar una pena en detrimento de los intereses del procesado3, también ha señalado que sirven para establecer que la sanción debe cumplirse en un establecimiento carcelario, o no puede ser suspendida condicionalmente, ni incluso ser sustituida por un mecanismo de punición menos drástico, como la prisión domiciliaria… … 2.2.3. Ya sea para imponer la medida de aseguramiento o para disponer la ejecución de la sanción privativa de la libertad, el estudio de las condiciones particulares del procesado (orientado hacia los fines de la detención preventiva, en el primer caso, y en las funciones de la pena, en el segundo) responde a valores, derechos y principios constitucionales que, por esa misma razón, no pueden ser obviados ni ignorados por los funcionarios a la hora de decretar la detención o prisión domiciliaria, so pretexto de la calidad de cabeza de familia. De lo contrario, podrían verse afectados, entre otros: (i) La paz como valor supremo del Estado Social de Derecho (preámbulo de la Constitución Política4), así como derecho y deber de todo miembro de la sociedad (artículo 22 ibídem5). (ii) Los fines esenciales de “garantizar los principios, derechos y deberes

consagrados en la Constitución” (artículo 2) y de “asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo” (ibídem). (iii) La prevalencia del interés general sobre el particular, fundamento del Estado Social de Derecho (artículo 16). (iv) El principio de la responsabilidad de los particulares “por infringir la Constitución y las leyes” (artículo 6). Y (v) el derecho de todos los asociados de acceder a la administración de justicia, o derecho de tutela judicial efectiva, del cual se derivan las garantías de no repetición de las violaciones de derechos humanos, imposición de sanciones a los responsables y aseguramiento de una adecuada reparación a las víctimas (artículo 2297)”. En tal línea entonces, si en determinado asunto se encuentran acreditados los requisitos para decretar la ejecución de la pena en establecimiento carcelario, pero al mismo tiempo se advierte que, en aras de interés del hijo menor de edad no sería recomendable quebrantar la 3 Cf., al respecto, sentencia de 20 de febrero de 2008, radicación 21731. 4 Preámbulo de la Carta Política: “El Pueblo de Colombia […], con el fin de […] asegurar a sus integrantes […] la paz […]”. 5 Artículo 22 de la Constitución Política: “La paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento”. 6 Artículo 1 ibídem: “Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República unitaria, […] fundada en la prevalencia del interés general”. 7 Artículo 229 ibídem: “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia”. República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal unidad familiar, tal colisión de principios deberá resolverse mediante un juicio de ponderación, sin que ello implique un reconocimiento mecánico del interés superior del menor, de manera que no puede entenderse prohibida la confrontación de las circunstancias del interés superior del menor con las condiciones personales del autor del injusto que justifiquen la ejecución de la pena privativa de la libertad.8 Estableció así la jurisprudencia en cita, que los artículos 314 numeral 5, y 461 del C.P.P., no derogaron los requisitos del artículo 1 de la Ley 750 de 2002 en relación con la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, dado que ésta norma es especial en la regulación de la ejecución de la pena privativa de la libertad, al tiempo que se indicó que el numeral 1 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, “de ninguna manera” derogó los requisitos previstos en el artículo 38 del C.P., relativos a la prisión domiciliaria como sustituto de la pena privativa de la libertad, a fortiori cuando, entratándose de lo dispuesto en el artículo 314 del C.P.P., rige un principio distinto en relación con la Ley 750 de 2002, como quiera que el tratamiento más benévolo dispuesto en la primera norma, sólo puede justificarse en la medida en que, en el caso de la detención preventiva, no se ha desvirtuado la presunción de inocencia. Lo anterior, amén de que, tal como lo enseña la más alta Corporación en lo penal, “El numeral 5 del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal no

puede ser interpretado de manera aislada en perjuicio del resto del ordenamiento jurídico, pues al operador de la norma no le está permitido dejar inocuos los valores y principios en los que se sustenta los fines de la detención preventiva, instituto para el cual siempre habrá de considerarse circunstancias atinentes a la persona del procesado, incluidas las derivadas de los antecedentes penales que registre.” 8 Ibídem. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sin embargo, del entendimiento de la aludida jurisprudencia, se colige que la concurrencia de un antecedente penal no deriva per se en la negativa del sustituto de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, como quiera que tal circunstancia se constituye en un elemento para la evaluación de las condiciones subjetivas del procesado en relación con el interés superior de los menores de edad que se pretenden beneficiar con la medida sustitutiva que habría de concedérsele a la persona que los tiene bajo su cuidado, y sin la cual quedarían en una completa situación de abandono. En el caso examinando, la decisión de improbar el preacuerdo, y que se constituye en el quid del asunto a resolver, obedeció a la consideración del a quo de que la concurrencia de una sentencia condenatoria contra el señor Uribe Gutiérrez dentro de los 5 años anteriores al hecho investigado, se constituía en una cortapisa legal y objetiva para la concesión del sustituto, y por ende implicaba la improbación del preacuerdo, sin que hiciera consideración alguna de índole subjetivo con respecto a la conveniencia o no de la concesión

del sucedáneo en relación con el interés superior del menor de edad que se pretendía garantizar, lo cual no compasa con lo reseñado en párrafos anteriores. De manera que, no constituyéndose la concurrencia del antecedente penal en una causal objetiva para la negación del sustituto y la correspondiente improbación del preacuerdo, puede colegirse que la decisión de primer nivel no ostenta una motivación que la respalde con suficiencia, puesto que no obedeció a un juicio de ponderación entre el interés superior del menor y las funciones de la ejecución de la pena en establecimiento carcelario en el caso concreto, de República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal acuerdo a la personalidad del procesado, para con ello poner de manifiesto la violación de garantías fundamentales en que se estaría incurriendo en la suscripción del preacuerdo; sino que se alegó la concurrencia del antecedente penal como un obstáculo legal para la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, y ello conduciría a no compartir con la decisión adoptada en la providencia que en esta instancia se revisa. No obstante, esta Sala encuentra que tanto la delegada de la Fiscalía como a la Juez de primer nivel, soslayaron una serie de inconsistencias en relación con los documentos con que se pretende acreditar la condición de padre cabeza de familia del procesado, y a los cuales no se hizo alusión en la primera instancia, mismos que ponen en duda tal condición respecto del señor Julián David Uribe Gutiérrez, toda vez que, auscultando el expediente, puede advertirse que en varios documentos como el acta de

derechos del capturado9, y aquel obrante a folios 40 a 41 del cuaderno de pruebas, -ambos signados por el procesado-, se indica que su estado civil es soltero, y que no tiene residencia fija, para luego encontrarse, a folio 73 del mismo cuaderno, una declaración ante notario del día 9 de octubre de 2012, donde la señora Sandra María Serna Silva, manifiesta bajo la gravedad de juramento que lleva 6 años conviviendo en unión marital de hecho, en forma singular, permanente e ininterrumpida con el procesado; que de tal unión nació Juan José Uribe Serna, quien para la fecha tendría 3 años de edad; y que ambos dependen económicamente de Julián David Uribe, siendo entonces éste cabeza de familia, y que con su detención se ha complicado su situación económica, a la vez que su hijo ha sufrido afectación moral. 9 Fl. 4. Cuaderno de pruebas República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal A ello se suma el hecho que en registro civil de nacimiento allegado al expediente,10 con el que se pretende probar la paternidad del procesado respecto del menor y quien según el referido documento nació el 8 de mayo de 2009, indica que Uribe Gutiérrez tan solo reconoció su paternidad hasta el día 5 de octubre de 2012, valga decir, 3 meses después de los hechos que se investigan, y pasado 1 mes de presentado el escrito de acusación, situación que eleva la probabilidad de que tal reconocimiento haya sido tan solo una estrategia para obtener el beneficio que le fuera concedido por la Fiscalía mediante preacuerdo, amén que de la declaración de la señora

Serna Silva se colige que ella tiene a su hijo bajo su cuidado. Plenamente se tiene establecido por la jurisprudencia y la doctrina, que la prisión domiciliaria para el hombre cabeza de familia no es una prerrogativa del procesado que derive de la aplicación nuda de la Ley 750 de 2002, sino que tiene como teleología única el reconocimiento a un derecho superior de los niños: “Más que el suministro de los recursos económicos para el sustento del hogar, la Corte Constitucional hace énfasis en el cuidado integral de los niños (protección, afecto, educación, orientación, etc.), por lo cual un procesado podría acceder a la detención domiciliaria cuando se demuestre que él sólo, sin el apoyo de una pareja, estaba al cuidado de sus hijos o dependientes antes de ser detenido, de suerte que la privación de la libertad trajo como secuela el abandono, la exposición y el riesgo inminente para aquellos. Es que la Ley 750 de 2002, participa de la misma filosofía de la Ley 82 de 1993, “por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia”, debido a que ella tenía que asumir sola el cuidado de los niños y dependientes, sin la compañía de una pareja, como ocurre con las viudas a causa de la violencia, con las familias disfuncionales por la separación y con la paternidad irresponsable.”11 10 Fl. 74. Cuaderno de pruebas 11 Cfr. C.S.J. Sala de Casación Penal. auto del 16 de julio de 2003. Radicación 17089 República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En este asunto, por parte de los interesados no se allegaron

elementos de juicio con aptitud para demostrar que la privación de la libertad del procesado, trajo como consecuencia para el menor una situación crítica de abandono, exposición o riesgo inminente, ni en lo afectivo que implica el cuidado y el amor, ni en lo socioeconómico, como tampoco en lo sociocultural. En tales condiciones, claro resulta que no se está frente a un caso en el cual el interés superior de un menor de edad deba ser protegido por sobre otros principios de las normas jurídicas de carácter público que apuntan hacia el interés general, y por tanto, forzoso es concluir que la concesión del sustituto deprecado resultaría contraria a la legalidad, al no materializarse a favor del acusado el concepto de padre cabeza de familia, pues recuérdese con la Corte Constitucional, que una determinación en tal sentido, busca asegurar que “los titulares del derecho realmente se lo merezcan, en razón a qué es lo mejor en el interés superior del niño, no una medida manipulada estratégicamente en provecho del padre condenado que prefiere cumplir la pena en su residencia; compete a los jueces penales en cada caso velar porque así sea”12. Corolario de lo expuesto y dadas las razones esbozadas, la decisión que corresponde será la de confirmar el auto impugnado en tanto se improbó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el procesado Julián David Uribe Gutiérrez, en donde se le concede el sustituto de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia del menor Juan José Uribe Serna. 12 Sentencia C-184 de 2003. M.P Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de Decisiónadministrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R e s u e l v e:

1. Confirmar la decisión que por vía de apelación se ha revisado, pero por las razones aquí expuestas.

2. Devolver las diligencias a su oficina de origen, para que continúe con el trámite correspondiente.

Notifíquese y Cúmplase República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Gloria Ligia Castaño Duque Froilán Sanabria Naranjo Antonio Toro Ruiz Leidy Johana Franco Herrera Secretaria