TSDJ Manizales - AP2012-80412-02

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CARLOS MARIO SABOGAL VIZCAINO Acceso carnal abusivo con menor de 14 años

INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 1312 de la fecha.

Manizales, diecisiete (17) de agosto de dos mil veintidós (2022)

1. ASUNTO: Se ocupa la Sala de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del señor CARLOS MARIO SABOGAL VIZCAÍNO, en contra de la decisión proferida en la segunda audiencia del Incidente de Reparación integral el 8 de noviembre de 2021, a través de la cual el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá, Boyacá, denegó el cierre del trámite por desistimiento de la pretensión ante la ausencia de la víctima.

2. ANTECEDENTES 3.1. Por hechos acontecidos entre enero y marzo del año 2012, en contra de la integridad, libertad y formación sexuales de la menor K.Y.G.G. (nacida el 9 de diciembre de 1998), se judicializó al señor CARLOS MARIO SABOGAL VIZCAÍNO, quien, a través de sentencia del 27 de agosto de 2015, fue condenado por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá, Boyacá, como autor responsable del delito de Acceso carnal abusivo con

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal menor de catorce años en concurso homogéneo, a la pena principal de 14 años de prisión. El recurso de apelación formulado por la Defensa contra la decisión, fue desatado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales mediante fallo confirmatorio del 7 de diciembre de 2015, quedando ejecutoriado el 26 de febrero de 2016 ante la no interposición del recurso de casación. 3.2. Devueltas las diligencias al juzgado de origen, estuvo por considerable tiempo sin dársele el imperativo impulso oficioso al incidente de reparación integral, el cual sólo vino a iniciarse en el año 2020, con la designación de apoderado de víctimas de la Defensoría del Pueblo, para que, entre otros, procurara la ubicación y contacto de la menor agraviada y su familia. 3.3. En diligencia del 14 de octubre del año 2020, el Apoderado de víctimas designado aludió a las dificultades de localización de la víctima y/o su madre o grupo familiar, por lo que se reprogramó la realización de la audiencia, con miras a profundizar en las tareas de ubicación de los afectados con las conductas punibles. 3.4. El trámite sólo vino a ser reactivado en diligencia del 5 de octubre del año 2021, fecha en la que se instaló la primera audiencia del incidente de reparación integral y allí, a pesar de que el Representante de víctima -por asignación de la Defensoría

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal del Puebloratificaba la dificultad de localización de las víctimas, se escuchó en su pretensión indemnizatoria, sin que se atendiera el reclamo defensivo de rechazo de la misma por ausencia de las víctimas, señalando el juez que no era ésta una causal de tal solución, pues sólo opera si a favor de quien se adelanta el trámite no es víctima o ya se le ha reparado en los perjuicios. Se fijó fecha para la audiencia subsiguiente. 3.5. La segunda audiencia del incidente de reparación integral se llevó a cabo el 8 de noviembre de 2021 y en ella, luego de prescindirse del espacio para conciliar por no presencia de la víctima, se escucharon las postulaciones probatorias. Por parte de la Defensa, se indicó que persistía la ausencia de la víctima, por lo que debía aplicarse el parágrafo del artículo 104 del Código de Procedimiento Penal, esto es, asumir tal ausencia como desistimiento de la pretensión que, por demás, ha sido formulada sin conocer su voluntad y criterio, lo cual tornaba ajustado a derecho no dar curso a la etapa probatoria y clausurar el incidente de reparación integral.

3. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El juez comenzó expresando que ya en pasada oportunidad había señalado que la ausencia de la víctima en este trámite

iniciado de manera oficiosa por disposición legal no daba lugar a su cierre, como nuevamente lo dictaba, en tanto la afectada con el Página 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal delito contra persona menor de edad contaba con reconocimiento de dicha calidad desde la formulación de la acusación y para el trámite incidental estaba representada, por ministerio de la ley, por abogado adscrito a la Defensoría Pública, quien había formulado válidamente una pretensión sujeta a una práctica de pruebas de la que no podía prescindirse, con independencia de que K.Y.G.G. se hiciera presente o no. En consecuencia, denegó la solicitud de clausura y dispuso continuar con el trámite de ley del incidente de reparación integral.

4. LA IMPUGNACION 5.1. Inconforme con la decisión, la Defensa promovió el recurso de apelación que sustentó de forma oral y en el acto para reclamar su revocatoria.

Argumentó el apelante que le están cercenando el derecho de defensa al sentenciado, por cuanto se prosigue y se decretan pruebas en un trámite en el que quien debería interesarse en la pretensión se ha mantenido ausente por varios años ya. Apuntó al respecto que se está ante un incidente que se adelanta luego de nueve años desde que ocurrieron los hechos y muchos años después de la sentencia condenatoria, con un claro abandono de

la víctima del caso, una falta de interés en el trámite que sólo comenzó por un impulso oficioso, pero que no debe proseguirse, sino aplicársele el parágrafo del artículo 104 del Código de Página 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Procedimiento Penal que ordena que la no presentación de la víctima conduce al desistimiento de la pretensión, como así lo depreca que sea dispuesto por la Sala Penal del Tribunal Superior. 5.2. El Apoderado de víctimas, en su condición de sujeto procesal no recurrente, optó por no pronunciarse.

5. CONSIDERACIONES 6.1. Esbozo de la temática a tratar.

De acuerdo al contenido de la decisión rebatida y el motivo de impugnación, corresponde a la Sala determinar si un incidente de reparación integral que ha sido impulsado de manera oficiosa en razón a la minoría de edad de la víctima, ante la no ubicación ni comparecencia de ésta (ahora adulta), da lugar a su clausura por desistimiento de la pretensión o, por el contrario, al igual que su inicio debe proseguirse aún sin su presencia. 6.2. Solución al problema jurídico. El artículo 102 del Código de Procedimiento Penal que reza: “En firme la sentencia condenatoria y, previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal o del Ministerio Público a instancia de ella, el juez fallador convocará dentro de los ocho (8) días

siguientes a la audiencia pública con la que dará inicio al incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal y ordenará las citaciones previstas en los Página 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal artículos 107 y 108 de este Código, de ser solicitadas por el incidentante”, debe leerse de la mano del artículo 197 del Código de la Infancia y la Adolescencia que, precisamente, en amparo de este grupo poblacional, dispone: “En los procesos penales en que se juzgue un adulto por un delito en el cual sea víctima un niño, niña o adolescente, el incidente de reparación integral de perjuicios se iniciará de oficio si los padres, representantes legales o el defensor de Familia no lo hubieren solicitado dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia”. Queda clara así la existencia de una norma que hace gala del interés superior del menor y de la protección reforzada que el sistema constitucional le ofrece, con miras a que el desagravio y reparación por los daños ocasionados con el delito, no dependa de la disposición o proactividad de un tercero, sino que, en cualquier circunstancia, siempre sea promovido en pro de la reparación efectiva, inclusive de oficio por el juez de la causa. Ahora bien, esta disposición de orden legal a favor de los intereses de los niños víctimas de delitos, encuentra su base en

instrumentos internacionales y constitucionales que abogan por que las reparaciones de éstos no caigan al vacío o se queden en llana letra muerta, sino que sean realidad tangible. En este sentido, vale traer a colación las Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos, adoptadas por Resolución 2005/20 del Consejo Económico y Social de la Organización de las Naciones Unidas, cuando dispone: “Siempre que sea posible, los niños víctimas y testigos de delitos deberán recibir reparación, a fin de conseguir su plena indemnización, reinserción y Página 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal recuperación. Los procedimientos para obtener y hacer ejecutoria una reparación deberán ser fácilmente accesibles y adaptados a los niños” (citado por la Corte Constitucional en la sentencia C-180 de 2014). En esa medida, desde ya puede decirse que una interpretación correcta de la aludida normatividad permite concluir que (i) el artículo 197 de la Ley 1098 de 2006 va más allá del exclusivo inicio oficioso del incidente de reparación integral, incluyendo así el adelantamiento de las fases subsiguientes para arrimar a una decisión de fondo; lo que correlativamente implica (ii) que el parágrafo del artículo 104 del Código de Procedimiento Penal1 no aplica para eventos en los que la víctima es menor de edad.

Tal interpretación no resulta caprichosa, sino que se funda en el ya mencionado principio de interés superior del niño consagrado en el ámbito nacional en el artículo 44 de la Constitución Política que, además de dictar que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”, también impone en cabeza del Estado la obligación de asistir y proteger al niño para 1 ARTÍCULO 104. AUDIENCIA DE PRUEBAS Y ALEGACIONES. El día y hora señalados el juez realizará la audiencia, la cual iniciará con una invitación a los intervinientes a conciliar. De lograrse el acuerdo su contenido se incorporará a la decisión. En caso contrario, se procederá a la práctica de la prueba ofrecida por cada parte y se oirá el fundamento de sus pretensiones. PARÁGRAFO. La ausencia injustificada del solicitante a las audiencias de este trámite implicará el desistimiento de la pretensión, el archivo de la solicitud, y la condenatoria en costas. Si injustificadamente no compareciere el declarado penalmente responsable se recibirá la prueba ofrecida por los presentes y, con base en ella, se resolverá. Quien no comparezca, habiendo sido citado en forma debida, quedará vinculado a los resultados de la decisión del incidente. Página 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Y dígase que la Corte Constitucional ha asignado a dicho

principio una finalidad hermenéutica o interpretativa de la ley, al exponer: “El principio constitucional del interés superior de menor, consagrado tanto en el numeral 1º del artículo 3 de la Convención de los Derechos del niño y el artículo 44 de la Constitución Política, fija a favor de los niños una garantía constitucional para asegurar el desarrollo integral y la personalidad del menor. Las autoridades estatales están en la obligación de orientar sus decisiones en el sentido de materializar dicho principio, y procurar para que su accionar evidencie la supremacía que tienen los derechos de los niños al momento de su interpretación y ponderación, por lo que la Corte le ha asignado una importante función hermenéutica a dicho principio” (sentencia T-5122016), lo que determina que normas como las que regulan el incidente de reparación integral respecto a víctimas menores de edad, deben sobrepasar su sentido literal y acompasarse con el efectivo amparo de sus prevalentes intereses. El legislador consciente de ello, en el momento de dictar la Ley de Infancia y Adolescencia, hizo explícito el mandato, según el cual, las normas que reconocen o regulan derechos de niños, niñas y adolescentes, demandan como criterio de interpretación la concepción de que tales prerrogativas prevalecen sobre las de los demás, así como la obligación institucional en que dicha primacía sea una realidad, procurando así el acogimiento de discernimientos que hagan su goce real, pleno y efectivo. Página 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Nótese en este sentido como los artículos 6 y 9 de la Ley 1098 de 2006, imponen al operador judicial la interpretación de la ley al tenor del interés superior del menor: ARTÍCULO 6o. REGLAS DE INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN. Las normas contenidas en la Constitución Política y en los tratados o convenios internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial la Convención sobre los Derechos del Niño, harán parte integral de este Código, y servirán de guía para su interpretación y aplicación. En todo caso, se aplicará siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente. ARTÍCULO 9o. PREVALENCIA DE LOS DERECHOS. En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona. En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente. Por manera que esta Sala concluye que el juez de primera instancia, al disponer la continuidad del trámite incidental para la reparación de perjuicios de la víctima menor de edad, a pesar de su no ubicación, se muestra ajustada a derecho, y más importante aún, afín con las reglas supralegales de protección reforzada de la niñez que permiten concluir que intereses como el de reparación

reclaman más que el inicio del trámite incidental, debiéndose extender a su efectivo desenvolvimiento. Este criterio encuentra apoyo de la Corte Suprema de Justicia, al predicar en decisión del 21 de octubre de 2009, Rad. Página 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 32176: “El artículo 197 de la Ley 1098 de 2006 fijó los procedimientos especiales para cuando los niños y las niñas o los adolescentes sean víctimas de delitos, el trámite del incidente de reparación integral se adelanta de oficio, luego, le corresponde al juez promoverlo. En estos casos –y de manera excepcionalNO opera el sistema dispositivo; aquí –y con sobrada razónel proceso es inquisitorio a todas luces” (Resaltado nuestro). A su vez, el texto “Incidente de Reparación integral de perjuicios en la Ley 906 de 2004” del Doctor Nelson Saray Botero2, respalda una determinación tal, al señalar sobre el parágrafo del artículo 104 del Código de Procedimiento Penal, del que reclama aquí la Defensa que sea aplicado: “Existen situaciones especiales en las cuales no proceden las consecuencias desfavorables. Estas situaciones especiales son las siguientes: primero, cuando se trate de incapaces, de niños, niñas o adolescentes, víctimas de delitos, entonces no aplica por virtud del interés superior del niño,

niña y adolescente que deviene: (i) del artículo 44 superior que establece que sus derechos prevalecen sobre los derechos de los demás, y (ii) del marco internacional, que consagra el principio del interés superior de los menores de dieciocho años, según se dijo en sentencia C900 de 30 de noviembre de 2011 (…)”. En esa misma línea hay también estudios que abogan por una solución semejante, reconociendo que: “si la facultad del juez se limitara a darle inicio o apertura al incidente, pero no a tramitarlo, no se estaría cumpliendo su finalidad. Nótese que con solo iniciar el incidente no se logra el cometido del mismo: la reparación integral del menor de edad víctima del delito”3, tal y como aquí acontecería respecto a K.Y.G.G. si ante la imposibilidad de su 2 Texto “Incidente de Reparación Integral de Perjuicios en la Ley 906 de 2004”, Nelson Saray Botero. Primera Edición, abril de 2013, Ladiprint Editorial S.A.S. pág. 88. 3 Gaviria Cardona, A., “El incidente de reparación integral oficioso de la Ley 1098 de 2006: ¿es realmente favorable para los menores de edad?”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 40, enero-junio 2021, 545-554, https://doi.org/10.18601/01234366.n40.19 Página 11

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ubicación (sin poderse afirmar que ha dado la espalda de manera voluntaria al proceso), se entendiera resguardado su derecho a la reparación con el exclusivo inicio del incidente, sin el agotamiento de las subsiguientes etapas con las cuales establecer el resarcimiento justo para esa menor que padeció las inclemencias de múltiples abordajes sexuales por parte de un allegado a su familia. “De otro lado, se recuerda la protección especial que busca ser brindada a los menores de edad por intermedio de la Ley 1098 de 2006, la cual, al consagrar el inicio oficioso del incidente de reparación integral, tácitamente está ordenando que el mismo se tramite hasta el fin y no se agote en formalismos que buscan descongestionar el aparato judicial. Ahora, pese a que del tenor literal del artículo 197 de la Ley 1098 de 2006 se desprende la obligación de iniciar el incidente, será deber del juez tramitarlo hasta el fin, lo cual implica que deberá decidir de fondo el conflicto, lo que para el caso en concreto consiste en decidir acerca de la obligación indemnizatoria a cargo del responsable. Esto de cara al precitado interés superior del menor, en tanto, si la facultad del juez se limitara a darle inicio o apertura al incidente, pero no a tramitarlo, no se estaría cumpliendo su finalidad. Nótese que con solo iniciar el incidente no se logra el cometido del mismo: la reparación integral del menor de edad víctima del delito.” Valga decir que esta solución se torna más razonable por el hecho de que no es que la víctima o su representante legal estén

desistiendo de su pretensión resarcitoria, o que enterado de su adelantamiento hubiese dado la espalda a la actuación, sino que pasados varios años ha habido una dificultad de ubicación, que aparta el caso de la desidia, del desinterés o del alejamiento Página 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal voluntario, por lo que mal haría en aplicarse una normativa que sanciona “la ausencia injustificada del solicitante”. En esas condiciones, avala la Sala que el trámite incidental continúe, no se clausure, a lo cual habrá de sumarse el exhorto especial al Representante de la víctima, e inclusive al juzgado de conocimiento, para que persistan en las actividades de ubicación de la joven K.Y.G.G. y/o su grupo familiar. Finalícese respondiendo al apelante que disponer que el trámite incidental continúe no es conducirlo hacia la emisión de una condena que caiga al vacío, pues la decisión declarativa que resuelva sobre el perjuicio y su tasación, prestará mérito ejecutivo a favor de K.Y.G.G. y en contra de aquél que debe responder en el ámbito civil por los efectos de su proceder delictual, con lo cual se hará más tangible ese derecho y deber de reparación. Cuestión diferente es que la víctima posiblemente no sea ubicada, o que lográndolo rehúse una compensación en dinero por lo sucedido.

6. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL

SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA

DE DECISIÓN PENAL,

RESUELVE:

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida en la segunda audiencia del Incidente de Reparación integral el 8 de noviembre de 2021, a través de la cual el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá, Boyacá, denegó el cierre del trámite por desistimiento de la pretensión ante la ausencia de la víctima.

SEGUNDO: En consecuencia, SE ORDENA la devolución de las diligencias al despacho de origen para que se prosiga con el trámite incidental, sin perjuicio de las labores de ubicación y contacto en las que debe persistir el Representante de la víctima designado y/o el juzgado.

TERCERO: SE INFORMA que en contra de la presente decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase. Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

JOSÉ NOÉ BARRERA SÁENZ

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

Valentina Ríos González -Secretaria-