TSDJ Manizales - AP2012 80989 02 D

2“.Instancia No. 2012 80989 02

Procesado: Daniel Almeida Maldonado /o Delito: Concierto para delinquir /o Asunto: decide la apelaci(cid:243)n de auto

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 157 Manizales, Caldas, trece (13) de junio de dos mil diecisØis (2016).

I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelaci(cid:243)n que interpuso la defensa, contra la decisi(cid:243)n del Juez Penal del Circuito de La Dorada, de decretar como prueba sobreviniente el testimonio de la otrora acusada DIANA MILENA CASTELLANOS RUEDA; en el proceso que se adelanta, ademÆs, contra DANIEL ALMEIDA MALDONADO Y

MARLON YESID AGUILAR RUBIAL, por los delitos Concierto 1 2“.Instancia No. 2012 80989 02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal para delinquir y TrÆfico, fabricaci(cid:243)n y porte ilegal de armas de fuego.

II. ANTECEDENTES F`CTICOS

Y ACTUACIONES RELEVANTES

1. En el escrito de acusaci(cid:243)n1 la Fiscal(cid:237)a refiri(cid:243) que el 02 de

junio de 2012, la seæora Deivi Johana Carvajal Abaunza fue v(cid:237)ctima de un hurto, perpetrado por varias personas --en la modalidad de “fleteo”-- en el municipio de Puerto BoyacÆ. El hecho acaeci(cid:243) –conforme la descripci(cid:243)n del acusador— mientras la referida se dispon(cid:237)a a entrar a su vivienda, tras retirar la suma de $ 7.500.000 de una entidad bancaria de esa ciudad. Del 7 de junio siguiente, la v(cid:237)ctima dio informaci(cid:243)n de haber visto a quienes le sustrajeron el dinero en d(cid:237)as pasados, y la polic(cid:237)a logr(cid:243) la captura de Diana Milena Castellanos Rueda, Daniel Almeida Maldonado y Marlon Yesid Aguilar Rubial. La primera portaba un arma de fuego tipo rev(cid:243)lver, calibre 38. 1 Folio 45 del cuaderno 1. 2 2“.Instancia No. 2012 80989 02

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2. El 8 de junio de 2010 se llevaron a cabo las audiencias de legalizaci(cid:243)n de la captura, formulaci(cid:243)n de la imputaci(cid:243)n y solicitud de imposici(cid:243)n de medida de aseguramiento, contra los tres capturados.

Los procesados no aceptaron los cargos enrostrados, y seguidamente se les impuso la medida de detenci(cid:243)n preventiva

en establecimiento carcelario.

3. La Audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n se llev(cid:243) a cabo en sesiones del 5 de octubre2 y siete (7) de diciembre, de 20123.

4. La audiencia preparatoria de juicio oral, despuØs de numerosos intentos, se realiz(cid:243) el 10 de abril de 20154.

5. La vista pœblica, despuØs de que se instalaran sin Øxito algunas sesiones –que fueron suspendidas por diversos motivos—se inici(cid:243) el 11 de mayo de 2016, y antes de proceder con el protocolo de la misma; el Fiscal elev(cid:243) la solicitud, cuyo asentimiento por parte del juez, gener(cid:243) la oposici(cid:243)n que ahora estudia la Sala. 2 Folio 74. 3 Folio 130. 4 Folio 240 del cuaderno 2. 3 2“.Instancia No. 2012 80989 02

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III. LA PETICI(cid:211)N El Fiscal seæal(cid:243) que aunque lo procedente ser(cid:237)a la presentaci(cid:243)n de la teor(cid:237)a del caso, primero se sustraer(cid:237)a a elevar la siguiente petici(cid:243)n: Indic(cid:243) que esa agencia Fiscal, solicit(cid:243) a la delegada de la Fiscal(cid:237)a ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, la concesi(cid:243)n

del principio de oportunidad en favor de la seæora Diana Milena Castellanos Rueda; y que aquella resolvi(cid:243) aprobar lo solicitado. Se aval(cid:243) la aplicaci(cid:243)n de la citada figura, bajo la modalidad de suspensi(cid:243)n, en tanto estar(cid:237)a condicionada a que la procesada rindiera testimonio en juicio, y diera su declaraci(cid:243)n contra los demás “integrantes de la banda”. Se solicit(cid:243) audiencia de control judicial de esta actuaci(cid:243)n, y el 15 de marzo de 2016 el Juez Primero Promiscuo Municipal de Puerto BoyacÆ le imparti(cid:243) legalidad a la misma. La anterior reseæa para concretar que el rol de Diana Milena en este juicio variar(cid:237)a, pues se solicitar(cid:237)a separaci(cid:243)n de los procesos llevados contra Østa y los otros dos acusados, y se 4 2“.Instancia No. 2012 80989 02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal deprecar(cid:237)a el decreto del testimonio de aquella como prueba sobreviniente. Aludi(cid:243) a esta figura –de prueba sobreviniente-- y lo que ha dicho la CSJ al respecto, para indicar que su petici(cid:243)n era procedente porque: (i) se hall(cid:243) tras la realizaci(cid:243)n de la audiencia preparatoria de juicio oral, en tanto Østa tuvo lugar el 15 de abril de 2015, y el aval que imparti(cid:243) el juez a la aplicaci(cid:243)n del principio

de oportunidad, se dio el 15 de marzo de 2016; (ii) tiene especial trascendencia en el debate probatorio, por cuanto declararÆ sobre aspectos que llevarÆn a concluir que los procesados incurrieron en el delito Concierto para delinquir. Narr(cid:243) que su ayuda fue esencial para el desmantelamiento de la banda a la que ella perteneci(cid:243). Expondr(cid:237)a tambiØn sobre los hechos y la participaci(cid:243)n que tuvo cada procesado en los mismos. Adicionalmente, (iii) es relevante para la integridad del juicio, pues con su testimonio var(cid:237)a la teor(cid:237)a del caso de la Fiscal(cid:237)a, y cambia el direccionamiento del lineamiento acusador; y (iv) cumple los supuestos de conducencia, pertinencia y utilidad de la Ley 906 de 2004, puesto que la testigo conoce directamente los hechos y se referirÆ pormenorizadamente a ellos. ExpondrÆ sobre la actividad delictual que desempeæaban. 5 2“.Instancia No. 2012 80989 02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Reiter(cid:243) que no se trataba de un descubrimiento tard(cid:237)o de la Fiscal(cid:237)a, pues en etapas anteriores, se desconoc(cid:237)a la suerte de la pretendida aplicaci(cid:243)n del principio de oportunidad, y por ende s(cid:237) se erige sobreviniente.

TambiØn, ulteriormente proceder(cid:237)a la ruptura de la unidad procesal.

IV. LA DECISI(cid:211)N IMPUGNADA El juez accedi(cid:243), y decret(cid:243) la prueba reclamada al considerar ocurridos los supuestos legales para ello.

Adujo que no ten(cid:237)a la raz(cid:243)n la defensora, en su apreciaci(cid:243)n de que pudo descubrirse la misma con anterioridad, por cuanto, como se vio, solo despuØs de la audiencia preparatoria se tuvo noticia de la aprobaci(cid:243)n de la aplicaci(cid:243)n de este principio a Diana Milena Castellanos Rueda. Seæal(cid:243) que si bien con anterioridad se conoc(cid:237)a una gesti(cid:243)n en esa direcci(cid:243)n, no se hab(cid:237)a definido el asunto. 6 2“.Instancia No. 2012 80989 02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Consider(cid:243) inviable entender que le era exigible a la Fiscal(cid:237)a, descubrir el elemento desde la audiencia predecesora a la de juicio, por cuanto como procesada, Diana Milena Castellanos, no podr(cid:237)a fungir como testigo de cargo; ello desconocer(cid:237)a sus derechos fundamentales. Adicionalmente no se ten(cid:237)a el aval correspondiente. Se refiri(cid:243) a diferentes aspectos del principio de oportunidad y dijo que se estaba en tiempo de aplicarlo; y que en este caso se

condicion(cid:243) a su declaraci(cid:243)n en juicio, siendo incoherente que ahora no se le permita declarar. Por lo anterior consider(cid:243) procedente la declaraci(cid:243)n de la prueba solicitada.

V. LA APELACI(cid:211)N Y LOS NO RECURRENTES

1. La defensora, a tono con lo argumentado cuando se le dio traslado para pronunciarse sobre la petici(cid:243)n que elev(cid:243) la Fiscal(cid:237)a, expres(cid:243) su desacuerdo.

Refiri(cid:243) que no se daban los supuestos legales para considerar la pedida, prueba sobreviniente. 7 2“.Instancia No. 2012 80989 02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Adujo que la Fiscal(cid:237)a ya conoc(cid:237)a de la formaci(cid:243)n del elemento y que por ello no puede calificarse como sobreviniente; ademÆs la consider(cid:243) inconducente, impertinente e inœtil. Enfatiz(cid:243) en que desde la acusaci(cid:243)n pudo haberse relacionado este testimonio, pues ya se hab(cid:237)a procedido con el interrogatorio de parte. No recurrentes

2. En lo congruente con su petici(cid:243)n se reafirm(cid:243) en lo ya dicho, seæalando que s(cid:237) se dan los requisitos legales para calificar como sobreviniente la prueba solicitada, y que por ende, resulta admisible.

3. El Ministerio Pœblico, en el mismo sentido de la Fiscal(cid:237)a,

solicit(cid:243) la confirmaci(cid:243)n de la decisi(cid:243)n, por considerar dados los supuestos para considerar la solicitada, prueba sobreviniente.

4. Igualmente la defensora de Diana Milena Castellanos Rueda, apoy(cid:243) la decisi(cid:243)n tomada por el a quo. 8 2“.Instancia No. 2012 80989 02

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VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jur(cid:237)dico

1. Conocida la discusi(cid:243)n suscitada en primera instancia, lo procedente serÆ determinar si en honor de la aprobaci(cid:243)n de la aplicaci(cid:243)n del principio de oportunidad a la procesada Diana Milena Castellanos Rueda --tras la realizaci(cid:243)n de la audiencia preparatoria de juicio oral-- es posible entender que su testimonio – a cuya real ocurrencia se condicion(cid:243) la materializaci(cid:243)n del citado beneficio--; es sobreviniente, en los tØrminos del inciso final del art(cid:237)culo 344 del C.P.P.

La prueba sobreviniente

2. El descubrimiento probatorio es la primera etapa que pasarÆ un elemento material probatorio o evidencia f(cid:237)sica, para hacerse prueba en curso de la audiencia de juicio oral; y estÆ prevista para que proceda con esa acción, la Fiscalía ─por regla general─ en la audiencia de formulación de acusación, y la

defensa en la audiencia preparatoria de juicio oral. 9 2“.Instancia No. 2012 80989 02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Tras esta acci(cid:243)n, y ya en curso de la audiencia predecesora de la de juicio oral, ambas partes enunciarÆn, y, finalmente solicitarÆn los elementos que pretenden practicar como pruebas en la audiencia de juicio oral5.

3. SerÆn las decretadas en esa oportunidad, las pruebas que se practicarÆn en la audiencia de debate oral, y, por tanto, en Østa se seguirÆn los derroteros fijados en aquella, en garant(cid:237)a de la vigencia de principios como el de defensa, contradicci(cid:243)n, y publicidad.

Sin embargo lo anterior, para el anterior esquema, el C(cid:243)digo adjetivo penal, prevØ excepciones. El inciso final del art(cid:237)culo 344 dispone: “… Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia f(cid:237)sica muy significativos que deber(cid:237)a ser descubierto, lo pondrÆ en conocimiento del juez quien, o(cid:237)das las partes y considerado el perjuicio que podr(cid:237)a producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirÆ si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”.

4. El legislador fija en la misma norma, los criterios que se

debe tener en cuenta el juez, en caso de estarse en juicio, frente a una solicitud de prÆctica probatoria, no mostrada con anterioridad 5 Art. 356 del C.P.P. 10 2“.Instancia No. 2012 80989 02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en las etapas previstas para el descubrimiento probatorio, tal como se dijo antaæo. Son entonces los criterios que debe considerarse: (i) Su significaci(cid:243)n; (ii) su incidencia en la materializaci(cid:243)n del derecho de defensa en el asunto concreto, y en la integridad del juicio. Ello, bajo la esencial consideraci(cid:243)n de que el respectivo elemento, haya sido encontrado, en esta œltima etapa.

5. Bajo la Øgida de ese carÆcter excepcional de admisi(cid:243)n de esa figura, debe analizarse cada caso espec(cid:237)fico, entendiendo que es vital, para iniciar el anÆlisis sobre su admisibilidad, el entender que ese hallazgo debe ser nuevo, actual.

AdemÆs, debe concluirse que ese no encuentro anterior, no puede aplicarse a fallas investigativas por parte de quien ahora la reclama; pues entonces esta permisi(cid:243)n eventual se transformar(cid:237)a en una oportunidad para que las partes colmen las falencias presentadas durante la etapa pertinente. Caso concreto 11 2“.Instancia No. 2012 80989 02

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6. Tal como se rememor(cid:243) en acÆpites anteriores de este pronunciamiento, la audiencia preparatoria se llev(cid:243) a cabo el 10 de abril del aæo 20156, y la de juicio se instal(cid:243) el 11 de mayo de 2016.

En ese interregno se corrobor(cid:243) que previa petici(cid:243)n7 elevada en ese sentido, el d(cid:237)a 13 de agosto de 2015, la Fiscal Quinta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga resolvió: “ APROBAR la aplicaci(cid:243)n del principio de oportunidad a favor de DIANA MILENA CASTELLANOS RUEDA, bajo la modalidad de SUSPENSION (sic) la cual permanecerÆ hasta cuando la citada cumpla con el compromiso de rendir testimonio en juicio en contra de los restantes integrantes de la banda, conforme lo razonado en la parte motiva…”8

7. El 15 de marzo de 2016, la Juez Primero Promiscuo Municipal de Puerto BoyacÆ (B) le imparti(cid:243) legalidad a la aplicaci(cid:243)n del principio de oportunidad a la citada seæora Castellanos Rueda, considerando ocurrida la causal 5 del art(cid:237)culo 324 de la Ley 906 de 20049. 6 Folio 240 del cuaderno 2. 7 Folio 394 del cuaderno 2. 8 Folio 382 del cuaderno 2. 9 Folio 379 del cuaderno 2.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ya en la audiencia de juicio oral, instalada –como se vio-- el 11 de mayo de 2016, el Fiscal expuso imperioso que se concluyera como sobreviniente, la declaraci(cid:243)n de Diana Milena Castellanos; para que en esa vista pœblica, fungiera como testigo de cargo.

8. Lo anterior con ocasi(cid:243)n de que la aludida refrendaci(cid:243)n a la aplicaci(cid:243)n del principio de oportunidad en favor de la seæora Castellanos Rueda; se condicion(cid:243) a que Østa declarara como testigo de la Fiscal(cid:237)a, contra los restantes “integrantes de la banda”.

9. El reparo de la defensa radica esencialmente en considerar que (i) no es sobreviniente la prueba en los tØrminos de la Ley 906 de 2004 y (ii) no es pertinente, conducente, ni œtil.

Al respecto d(cid:237)gase que la Sala concuerda con el a quo, en considerar que el elemento s(cid:237) deviene sobreviniente.

10. El supuesto normativo bÆsico, como se vio, para entender que una prueba lo es, es su aparici(cid:243)n durante el juicio, por manera que si se trata de algunos que fueron o por lo menos pudieron haber sido conocidos con anterioridad, no puede 13 2“.Instancia No. 2012 80989 02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal admitirse su ingreso, so pretexto de encajar en lo que describe el inciso final del art(cid:237)culo 344 de la Ley 906 de 2004. En este caso m(cid:237)rese que la situaci(cid:243)n que gener(cid:243) que la Fiscal(cid:237)a pudiera ofrecer en juicio el testimonio de Diana Milena Castellanos Rueda, se concret(cid:243) despuØs de realizada la audiencia preparatoria.

11. De conformidad con lo reglado en los art(cid:237)culos 321 y siguientes del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal –esencialmente el 324--, y lo reglamentado en la Resoluci(cid:243)n 00692 del 28 de marzo de 201210; en este caso, la aprobaci(cid:243)n de la aplicaci(cid:243)n de este principio le correspond(cid:237)a a un Fiscal Delegado ante el Tribunal.

Adicionalmente una vez se surtiera lo anterior, y conforme lo norma el art(cid:237)culo 327 (cid:237)dem, la decisi(cid:243)n deb(cid:237)a someterse a evaluaci(cid:243)n de legalidad ante el juez de control de garant(cid:237)as.

12. S(cid:243)lo entonces, y con al aval que dØ este juez vig(cid:237)a constitucional, podrÆ decirse que tal actuaci(cid:243)n –beneficiar a la procesada con la figura de que tratan los art(cid:237)culos 321 y

siguientes del C.P.P—se perfecciona: existe. 10 Que modific(cid:243) la nro. 6658 de 2004 y otras. 14 2“.Instancia No. 2012 80989 02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal As(cid:237) las cosas, y a pesar de que la Fiscal(cid:237)a tuviera, y de hecho hiciera expresa la intenci(cid:243)n de gestionar este beneficio para la procesada; no podr(cid:237)a haberse referido a ello sin que ello como tal tuviera lugar; y tampoco hubiera estado en posibilidad de descubrir su testimonio, pues claramente su postura vari(cid:243) con ocasi(cid:243)n del reconocimiento de la figura pluricitada.

13. Ya aprobado el beneficio, y considerando que se aval(cid:243) la vigencia de esta figura a la procesada, siempre que Østa cumpliera con el compromiso de rendir testimonio en juicio contra los demÆs integrantes de la Banda; Østa se haya presta a declarar, para entonces cumplir la condici(cid:243)n fijada.

Conforme las consideraciones precedentes, se concluye que efectivamente la prueba es sobreviniente.

14. Dicho lo anterior, ahora d(cid:237)gase que la Fiscal(cid:237)a ademÆs, cumpli(cid:243) con la carga de explicar, porquØ resulta relevante la prÆctica de la prueba, y ademÆs expuso la raz(cid:243)n de que el elemento es conducente, pertinente y œtil.

Y tras esa exposici(cid:243)n la Sala s(cid:237) entiende que concurren estos supuestos, pues se trata de un persona que segœn su decir, y –segœn la Fiscal(cid:237)a—conforme los demÆs elementos materiales 15 2“.Instancia No. 2012 80989 02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal probatorios recaudados; pertenece a una banda que ademÆs estaba estructurada por otras personas, incluidos los coacusados.

15. En esa postura, y conforme lo que se avizora plantearÆ la Fiscal(cid:237)a en el caso, podrÆ exponer los pormenores del funcionamiento de ese grupo delincuencial –al que itØrese, afirma pertenecer—y de contera podrÆ exponer sobre aspectos relevantes para la investigaci(cid:243)n que corresponde.

Siendo testigo directo de los presuntos hechos, por haber participado supuestamente en la conducta que se indaga; podrÆ referirse a pormenores que resultan evidentemente relevantes para el juicio.

16. As(cid:237) las cosas, y conforme ya puede preverse de la argumentaci(cid:243)n precedente, la decisi(cid:243)n serÆ confirmada.  Por raz(cid:243)n y mØrito de lo dicho, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, (i) CONFIRMA la decisi(cid:243)n apelada, tal como

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal se razon(cid:243) en acÆpites anteriores de este prove(cid:237)do (ii) INFORMA que contra esta decisi(cid:243)n no proceden recursos. Rem(cid:237)tanse las diligencias al Juzgado de origen para lo de su cargo.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

DANIEL ORTEGA JIM(cid:201)NEZ

Secretario 17