TSDJ Manizales - AP2012 82085 01

Radicado No.2012 80285 01

Procesado: Fabio Nelson Hincapié Muñoz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

Asunto: Recurso de Queja

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

FROILÁN SANABRIA NARANJO

Aprobado Acta No. 335 Manizales, catorce de diciembre de dos mil doce

I. ASUNTO Se pronuncia la Sala respecto del recurso de queja presentado por el abogado defensor de Fabio Nelson Hincapié Muñoz, dentro del proceso que por los delitos de acto sexual violento y actos sexuales con menor de 14 años.

II. HECHOS Según se desprende del escrito de acusación que reposa en las diligencias, el veintitrés (23) de febrero del presente año, la menor F.D.H.I., fue objeto de tocamientos libidinosos en la región genital por parte de su padre FABIO NELSON HINCAPIE MUÑOZ, comportamiento lascivo que al parecer había ocurrido en varias ocasiones.

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III. ACTUACIÓN PROCESAL El treinta y uno (31) de julio del año que avanza, ante el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esta ciudad se realizó audiencia de formulación de acusación; por su parte, la audiencia

preparatoria se practicó el diecisiete (17) de septiembre del corriente año. La audiencia de juicio se llevó a cabo el veintiuno (21) de noviembre de esta anualidad, diligencia en la que la fiscalía desistió de un análisis de muestra de laboratorio –cotejo de ADN-- por cuanto a la fecha de iniciación de esa audiencia la muestra no fue allegada a esa parte procesal; desistimiento que fue aceptado por el despacho. Contra esa decisión la defensa interpuso recurso de apelación, manifestando que desconoce cuál es la situación real por la que el examen de ADN no ha llegado, agregando que esa prueba también es de la defensa, teniendo en cuenta que su representado prestó el consentimiento para la extracción de sangre y realizar el correspondiente cotejo. Solicitó entonces, que la prueba se cumpla y se allegue al juicio. El juez no concedió el recurso de apelación. Y para ello señaló que la misma defensa dilató este asunto, pues el acusado en su momento no prestó el consentimiento para la muestra, pero además, expuso que fue la fiscalía la que renunció a esa prueba, es decir, que ésta no se allegó, no arribó al juicio, aunado a que la 2 Radicado No.2012 80285 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal defensa no tiene interés para recurrir, pues se trata del tema probandum de la fiscalía, es decir, no es prueba de la defensa, bien podía entonces el ente acusador en desistir de la prueba en

comento.

IV. DEL RECURSO DE QUEJA El abogado defensor manifiesta que interpone el recurso de queja, sustentando de la siguiente manera: Dijo que el recurso de queja en material penal se rige por los dictados del Código de Procedimiento Civil, para luego señalar que la unidad de defensa no solicitó la prueba de ADN, pero que se trata de un formalismo, pues en últimas su representado accedió para que tomara la muestra de sangre. Considera entonces, que se trata también de una prueba de la parte recurrente, por tanto, el desistimiento tiene que ser conjunto y no de forma unilateral, pues de lo contrario se perjudican los intereses de la defensa. Finaliza deprecando, que el superior conceda el recurso de apelación.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema Jurídico Debe establecer la Sala si el recurrente en queja cumplió con los requisitos previstos en la ley para obtener la concesión del

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal recurso de apelación contra decisión adoptada por el Juez de conocimiento durante el juicio oral. Y antes de efectuar cualquier comentario al respecto, es necesario señalar, que si bien el recurrente no sustentó el recurso dentro del término contemplado en el artículo 179D del Código Procedimiento Penal –aspecto que era de su absoluto resorte–, también es cierto que ante el juez de conocimiento sí efectúo una breve disertación acerca de los motivos por los cuales

consideraba que en ese asunto debía de concederse el recurso de apelación. Situación que es viable como lo ha establecido la jurisprudencia, en el sentido de que el recurso de queja puede sustentarse en el mismo escrito en el que se interpone. “Siendo ello así, corresponde precisar que si bien en el presente asunto el aludido traslado corrió en silencio, no podría razonablemente afirmarse que esa obligación del recurrente fue incumplida, en razón a que el escrito mediante el cual interpuso el recurso de queja ante el funcionario de primera instancia, dio a conocer los argumentos con base en los cuales insiste en la procedencia del recurso de apelación contra el auto del 23 de septiembre del presente año.”1 Ahora, queda por dirimir entonces, si el defensor de Hincapié Muñoz cumplió con los mandatos legales para que proceda el recurso, como se analizará a continuación: 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto del 24 de noviembre de 2005, radicado 24.580, M.P. Édgar Lombana Trujillo. 4 Radicado No.2012 80285 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Del recurso de queja. Presupuestos Como garantía de un procedimiento penal ajustado a las máximas Constitucionales, el legislador dispuso formalizar la inclusión de un recurso que permitiera materializar el principio de doble instancia. De vieja data ha existido en nuestro ordenamiento adjetivo penal el recurso de queja o de hecho como se denominaba en

otras épocas, el cual, como se dijo, busca que el operador de justicia no se convierta en un dictador jurisdiccional. En ese orden, como garantía de los principios de defensa, contradicción y por supuesto de doble instancia, quienes participan en el proceso penal, cuentan con la posibilidad de refutar aquéllas decisiones que se estiman contrarias al ordenamiento jurídico y que en tal virtud, afectan sus intereses. Como contra cara de esas garantías, el aparato jurisdiccional, en pro de los principios de celeridad y economía procesal, cuenta con la facultad de reprimir, en algunos casos, la interposición de esos recursos con los cuales se activan instancias superiores, sin embargo, se insiste, como garantía de que esas facultades no se ejerzan de modo arbitrario y en todo caso hallen sustento en la ley, el legislador contempla medios para corregir aquéllas decisiones a través de las cuales el operador judicial dispone mantener incólumes sus decisiones, a 5 Radicado No.2012 80285 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pesar de que las mismas pudieran ser susceptibles de revisión por parte de sus superiores. Así las cosas, con la interposición de dicho recurso el afectado puede acceder a la doble instancia y exponer los fundamentos por los cuales considera que la decisión de instancia debe ser variada. Ese mecanismo en todo caso está sujeto al cumplimiento de unos derroteros legales que tienen que ver con la oportunidad y,

como de manera textual lo exige la norma, con la exposición de los fundamentos de procedencia del recurso de apelación que ha sido negado. Así pues, la queja se dirige a exponerle al superior las razones por las cuales estima que la decisión de negar el recurso por el a quo, no se ajusta a derecho, en tanto la naturaleza de la decisión es la de ser recurrible o, en todo caso, porque las razones de la denegación de la alzada, son incorrectas. Como viene de decirse, hay decisiones judiciales que ostentan la calidad de únicas, esto es, que no admiten otras instancias por tratarse de disposiciones de simple trámite o porque de esa manera ha sido previsto por el legislador, luego, si la decisión no ostenta alguna de estas características, el recurrente podrá así indicárselo al superior, a fin de que éste disponga la concesión del recurso. 6 Radicado No.2012 80285 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Lo dicho para significar que la sustentación del recurso de queja, debe estar dirigida a exponer las razones por las cuales se considera que no permitir el acceso a la segunda instancia obedece a una manifestación arbitraria o sin soporte legal del Juez primario. La Corte Suprema de Justicia ha precisado sobre el particular: “La ley se ha encargado de fijar reglas a las cuales todos los intervinientes deben sujetarse, como condición de validez de los actos procesales sometidos

al principio de contradicción. “En lo indicado para la sustentación del recurso de apelación…la fundamentación de la apelación, por el aspecto indicado, es ya un acto trascendental. No le basta al recurrente afirmar una inconformidad general frente a la providencia que recurre, sino que le es imperativo concretar aquello de lo que disiente presentando los argumentos de hecho y de derecho que lo conducen a cuestionar la determinación impugnada. Sustentar indebidamente, en consecuencia, es como no hacerlo, y la consecuencia de la omisión es que el recurso se declare desierto”2 De acuerdo con lo anterior, radica en cabeza del recurrente la carga procesal de señalar ante el superior las razones que lo llevan a controvertir la providencia y los defectos que en esta se pueden advertir, así las cosas, sustentar un recurso implica un análisis sobre el contenido de la decisión a impugnar, lo que conlleva a que el recurrente deba exponer sus puntos de crítica sobre los argumentos dados por el juez primario. 2Providencia de octubre 10 de 2002 7 Radicado No.2012 80285 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En este contexto, los argumentos del quejoso deben precisar el por qué en el caso concreto se debe conceder el recurso de apelación, explicar las razones por las cuales la decisión del a quo es susceptible de impugnación, y cuál es el yerro del Juez al no conceder la oportunidad de que la instancia

superior revise la decisión adoptada; sobre este aspecto, en providencia de 16 de noviembre de 2010, Radicado 35242, la H. Corte Suprema de Justicia expresó que: “Resulta oportuno resaltar que la discusión que se suscita en relación con el recurso de queja gira exclusivamente en torno de si debe o no concederse el recurso de apelación, de donde se puede afirmar que la sustentación vincula aspectos de contenido eminentemente procesal. El recurso de queja si bien no fue incluido en la Ley 906 de 2004, si fue materia de la cual se ocupó el Legislador mediante la Ley 1395 de 2010, con cuyos artículos 92, 93, 94, 95 y 96, extendi6 el contenido del artículo 179 del Código de Procedimiento Penal. Según dicha normativa, el C6digo de Procedimiento Penal tendrá los siguientes artículos: "179A. Cuando no se sustente el recurso de apelación se declarara desierto, mediante providencia contra la cual procede el recurso de reposición. “179B. Procedencia del recurso de queja. Cuando el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación, el recurrente podrá interponer el de queja, dentro del término de ejecutoria de la decisión que deniega el recurso. “179C.Interposición. Negado el recurso de apelación, el interesado solicitará copia de la providencia impugnada y de las demás piezas pertinentes, las cuales se compulsarán dentro del improrrogable término de un (1) día y se enviará inmediatamente al superior.

“179D. Trámite. Dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de las copias deberá sustentarse el recurso, con la expresión de los fundamentos. Vencido este término se resolverá de plano. Si el recurso no se sustenta dentro del término indicado, se desechará. Si el superior necesitare copia de otras piezas de la actuación procesal, ordenare al inferior que las remita con la mayor brevedad posible. “179E.Decisión del recurso. Si el superior concede la apelación, determinará el efecto que le corresponda y comunicara su decisión al inferior. 8 Radicado No.2012 80285 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Como se puede observar, el recurso de queja según dicha legislación está referido exclusivamente a la negativa del recurso de apelación; a diferencia de anteriores legislaciones en las que tal medio impugnativo se utilizaba también cuando se negaba el extraordinario de casación. Dicha situación obedece a que en el actual Código de Procedimiento Penal se previeron otro tipo de recursos para impugnar la decisión por medio de la cual se niega dicho recurso extraordinario. No otra discusión se puede admitir en el trámite del recurso de queja, en cuya esencia existe precisamente una querella en relación con la actitud del a quo, quien niega la alzada debiendo concederla, contrariando la normativa procesal que señala qué providencias son susceptibles de dicho recurso.”(Exalta la Sala).

En el presente caso la Sala nota en los argumentos del defensor su desacuerdo con la decisión misma, esto es, con la medida de aceptar el desistimiento de una prueba por parte del ente acusador y no del recurso, luego, la sustentación que debiera ser la del recurso de queja, se convierte en la sustentación del pretenso recurso de apelación en contra de la decisión de aceptar esa declinación probatoria. Estando así las cosas, la Sala debe considerar que el recurrente no cumplió con la carga de fundamentar el recurso de queja; pasó por alto indicarle a la Corporación las razones por las cuales la decisión de reconocer el desistimiento del elemento de prueba, sí admite el recurso vertical. Esa falencia, conduce a la desestimación del recurso y en tal virtud al sostenimiento de la decisión de instancia, pues, se itera, el recurrente no cumplió con la carga que conlleva el recurso de queja. 9 Radicado No.2012 80285 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Para que un recurso de queja pueda tenerse por sustentado, no basta la presentación de un escrito cualquiera. Es indispensable que los argumentos que se aduzcan estén relacionados con los fines o propósitos que se buscan a través del mismo, que en síntesis pueden resumirse en dos, (1) que el superior revise si el recurso de apelación o de casación fue correcta o incorrectamente

denegado, y (2) que ordene su concesión si el inferior se equivocó al negarlo. Siendo ello así, el escrito de sustentación o fundamentación de este recurso debe indefectiblemente encaminarse a demostrar que la decisión que se impugna es equivocada, y que lo procedente era optar por el otorgamiento del recurso de apelación o casación, según el caso.” La solución que debe imponerse ante la falta de razones encaminadas a justificar la procedencia del recurso, encuentra apoyo en los principios que rigen la concesión de cualquier impugnación, pues para que sea viable es necesaria la concurrencia de varios presupuestos, así: i) que la decisión sea susceptible de impugnación, ir) que el recurso se proponga antes del vencimiento de los términos legalmente destinados para ello, oí) que al recurrente le asista interés y ib.) Que la inconformidad esté sustentada. El cumplimiento de este último presupuesto resulta decisivo, pues la exposición de los motivos de inconformidad con la decisión atacada determina necesariamente aquellos aspectos sobre los cuales el ad-quem puede pronunciarse, conforme lo enseña el principio de limitación, el cual, como ya se advirtió, cobra especial trascendencia en el proceso regido bajo la Ley 906 de 2004. En conclusión, el recurso de queja será desechado, por expreso mandato del artículo 179D, inciso tercero, de la Ley 906 de 2004, norma introducida por el 95 de la Ley 1395 de 2010”3. (Resaltado fuera del texto original). Con mayor razón, cuando al quejoso no le asiste interés

para recurrir, pues la prueba de análisis de muestras fue solicitada por la fiscalía4, tanto así que el juez de primer nivel procedió a decretarla a cargo de esa parte. En consecuencia, bien podía en desistir de la misma, sin que para ello se necesitara la anuencia de la defensa, pues no fue deprecada de forma conjunta o con la salvedad que en caso de desistirse por una de las partes, la otra quedaría habilitada para su incorporación. 3 Decisión del 8 de noviembre de 2011. Rdo. 36177. M.P: José Luis Barceló Camacho. 4 En tal sentido escrito de acusación (folio 14 fute) y audiencia preparatoria (folio 15 y s.s.). 10 Radicado No.2012 80285 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal A lo anterior agréguese, como una razón más, que el 4 de diciembre hogaño -cuatro (4) días después de vencido el término para sustentar conforme lo dispone el artículo 179 D de la Ley 906 de 2004-, el recurrente allega memorial al Despacho solicitando se le informe en qué momento debe acudir ante esta Corporación para efectos de proceder a la sustentación respectiva; desconociendo con esto, el trámite que consagra la Ley en estos asuntos, pues a todas luces se observa que el término para sustentar por escrito el recurso de Queja –en caso de que no lo hubiese hecho de manera oral-, venció el pasado 30 de noviembre de 2012.5

De acuerdo con lo anterior, la Sala declara desierto el recurso de queja interpuesto contra la decisión adoptada por el Juez Séptimo Penal del Circuito de Manizales, en sesión del veintiuno (21) de noviembre de dos mil doce (2012). En razón y mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL

SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA

DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE: DECLARAR DESIERTO el recurso de queja interpuesto contra la decisión adoptada por el Juez Séptimo Penal del Circuito de 5 Cfr folio 17 constancia de secretaria 11 Radicado No.2012 80285 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Manizales, en sesión del veintiuno (21) de noviembre de dos mil doce (2012). De conformidad con el Art. 179 D inciso 2 del C.P.P, contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

FROILÁN SANABRIA NARANJO

ANTONIO TORO RUIZ

JOHANA FRANCO HERRERA

Secretaria 12