TSDJ Manizales - AP2012 84395 JOSÉ

2“.Instancia No. 2012 84395 01

Procesado: JosØ Humbrey Giraldo Valero Delito: Homicidio tentado y otros Asunto: decide apelaci(cid:243)n de auto

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No.114 Manizales, Caldas, quince (15) de Abril de dos mil trece (2013).

I. ASUNTO El Juez Primero Penal del Circuito de Manizales determin(cid:243) decretar “nulidad parcial” de la formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n hecha a JJOOSS(cid:201)(cid:201) HHUUMMBBRREEYY GGIIRRAALLDDOO VVAALLEERROO ─por los delitos de “Homicidio Doble en grado de tentativa1 agravado2 con concurso con Fabricaci(cid:243)n, trÆfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones3 con circunstancia de agravaci(cid:243)n punitiva4, en concurso con Uso de menores de edad en la comisi(cid:243)n de delitos5─, por haberse variado la imputación con la 1 Art. 103 del C.P. 2 Art. 104 nœm. 7 (cid:237)dem. 3 Art. 365 ib(cid:237)dem. 4 Art. 365 numerales 1 y 5 ejœsdem. 5 Art. 188D de la misma codificaci(cid:243)n.

1 2“.Instancia No. 2012 84395 01

Procesado: JosØ Humbrey Giraldo Valero Delito: Homicidio tentado y otros Asunto: decide apelaci(cid:243)n de auto

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal presentación del escrito de acusación ─en el que se atribuyeron cargos por los delitos de doble tentativa de homicidio simple en concurso heterogØneo con armas de defensa personal agravado6. Adicionalmente respecto del delito de homicidio doble tentado, se atribuy(cid:243) una circunstancia de mayor punibilidad7─. El Juez determin(cid:243) dejar vigente la medida se aseguramiento de detenci(cid:243)n en establecimiento de reclusi(cid:243)n que pesa sobre el procesado. Dicha determinaci(cid:243)n fue apelada por la Fiscal(cid:237)a y la Defensa. La Sala procede a decidir lo pertinente.

II. ANTECEDENTES

Y ACTUACIONES RELEVANTES

1. Acorde con lo referido en el escrito de acusaci(cid:243)n, los hechos ocurrieron el trece (13) de octubre de dos mil doce (2012) en el Barrio Solferino de Manizales, cuando dos sujetos que se movilizaban en una motocicleta dispararon dos armas de fuego contra las personas que se hallaban frente a una tienda de nombre “La Estrella”. 6 Cita el escrito de acusaci(cid:243)n los arts. 103 y 119 inciso 2; art. 365 inc 3 num. 1 y 5; y 27 y 31 del C(cid:243)digo Penal

Colombiano.

7 Art. 58 num. 10 (cid:237)dem. 2 2“.Instancia No. 2012 84395 01

Procesado: JosØ Humbrey Giraldo Valero Delito: Homicidio tentado y otros Asunto: decide apelaci(cid:243)n de auto

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En esa maniobra resultaron heridos John Jairo Valencia Mosquera ─menor de edad─ y Álvaro Augusto García León; quienes conservaron la vida, pese las lesiones.

2. El dieciocho (18) de octubre de dos mil doce (2012) se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalizaci(cid:243)n de la captura, formulaci(cid:243)n de la imputaci(cid:243)n e imposici(cid:243)n de la medida de aseguramiento.

3. El veintiocho (28) de diciembre de dos mil doce (2012) se present(cid:243) el escrito de acusaci(cid:243)n y el primero (01) de febrero de dos mil trece (2013), se dio inicio a la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n.

En curso de Østa el defensor solicit(cid:243) decretar nulidad de lo actuado en la audiencia de formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n. Teniendo en cuenta que la determinaci(cid:243)n adoptada en aquella oportunidad ─así como el recurso interpuesto, su sustentación y las argumentaciones de los no recurrentes─ no qued(cid:243) registrada en la actuaci(cid:243)n; el d(cid:237)a veintisiete (27) de febrero siguiente se reanud(cid:243) la audiencia ─con la finalidad de rehacer la

actuación y dejar registro de la misma─. 3 2“.Instancia No. 2012 84395 01

Procesado: JosØ Humbrey Giraldo Valero Delito: Homicidio tentado y otros Asunto: decide apelaci(cid:243)n de auto

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

4. Al inicio de la referida, se dej(cid:243) constancia que el defensor habr(cid:237)a interpuesto recurso de reposici(cid:243)n y apelaci(cid:243)n contra la determinaci(cid:243)n adoptada. Se rememoraron los argumentos de la solicitud de nulidad, y los aportes de las demÆs partes; subsiguientemente se profiri(cid:243) le decisi(cid:243)n, frente a la cual la Fiscal(cid:237)a y la defensa se mostraron inconformes.

Cuando se dio la oportunidad de interponer recursos contra la decisi(cid:243)n proferida, ambas partes se alzaron en apelaci(cid:243)n; pero en la argumentaci(cid:243)n de sustentaci(cid:243)n de recurso, la defensa ratific(cid:243) su intenci(cid:243)n inicial de interponer recurso de reposici(cid:243)n, y solicit(cid:243) que, de no accederse a Øste, se diera curso al recurso vertical.

III. LA DECISI(cid:211)N OBJETO DE RECURSO El Juez de primera instancia determin(cid:243) que al procesado se le vulneran sus derechos constitucionales fundamentales con la variación de la imputación ─en su favor─ sin la concesión de la oportunidad de allanarse a los mismos con la posibilidad de obtenci(cid:243)n de una rebaja mayor, fijada para la audiencia de

formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n. 4 2“.Instancia No. 2012 84395 01

Procesado: JosØ Humbrey Giraldo Valero Delito: Homicidio tentado y otros Asunto: decide apelaci(cid:243)n de auto

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Lo anterior, esencialmente, en lo que respecta al delito presuntamente cometido contra la persona mayor de edad, pues, podr(cid:237)a obtener los disminuyentes punitivos contenidos en el art. 351 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal. Por lo anterior, decidió decretar “nulidad parcial” de la formulaci(cid:243)n de la imputaci(cid:243)n, conservando el nœcleo esencial de la misma, esto es, la atribuci(cid:243)n del delito de homicidio en grado de tentativa; por lo que, la medida de aseguramiento conservar(cid:237)a su vigencia.

IV. LA APELACI(cid:211)N Y ARGUMENTACI(cid:211)N DE NO RECURRENTES La Fiscal(cid:237)a y la Defensa se manifestaron contra la providencia referida, arguyendo que la declaratoria de nulidad de la formulaci(cid:243)n de la imputaci(cid:243)n, implica que la medida de aseguramiento quede sin vigencia.

Lo anterior, por cuanto la imposici(cid:243)n de la medida de aseguramiento se fundament(cid:243) en la imputaci(cid:243)n, y ante la declaratoria de nulidad, aquella no encuentra sustento, lo que 5 2“.Instancia No. 2012 84395 01

Procesado: JosØ Humbrey Giraldo Valero

Delito: Homicidio tentado y otros Asunto: decide apelaci(cid:243)n de auto

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal obliga a que se ordene la libertad del procesado. Ya no se trata de un homicidio agravado, sino de un homicidio simple. La Representante del Ministerio Público ─en su condición de no recurrente─ solicitó la confirmación de la providencia impugnada. Consider(cid:243) que la medida de aseguramiento debe permanecer vigente, pues se trat(cid:243) de una nulidad parcial; ademÆs, la Corte Constitucional ha establecido que las audiencias de control de garant(cid:237)as de que se trata, son aut(cid:243)nomas. Agreg(cid:243) que si las v(cid:237)ctimas son mayores de edad, la decisi(cid:243)n adoptada acarrear(cid:237)a la libertad del procesado; sin embargo, como uno de los afectados es menor de edad ─y con fundamento en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia que neg(cid:243) la concesi(cid:243)n de libertad provisional al procesado amparado en esas razones─, por prohibición del artículo 199 numeral 8 del C(cid:243)digo de la Infancia y la Adolescencia, no procede la concesi(cid:243)n de libertad de esa prerrogativa al procesado.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6 2“.Instancia No. 2012 84395 01

Procesado: JosØ Humbrey Giraldo Valero Delito: Homicidio tentado y otros Asunto: decide apelaci(cid:243)n de auto

Repœblica de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Problema jur(cid:237)dico

1. Corresponder(cid:237)a a la Sala resolver el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la Defensa y la Fiscal(cid:237)a, contra la determinaci(cid:243)n de la Juez de decretar nulidad de la formulaci(cid:243)n de la imputaci(cid:243)n y mantener inc(cid:243)lume la medida de aseguramiento, de no ser porque se vislumbra un vicio en el procedimiento, que llevarÆ a la Sala a inhibirse de conocer el fondo del asunto, con miras a que dicho yerro sea subsanado.

La interposici(cid:243)n del recurso de reposici(cid:243)n

2. De las actuaci(cid:243)n reseæada puede desprenderse que en una primera audiencia ─ que no se registró─ la defensa habría interpuesto recurso de reposici(cid:243)n y apelaci(cid:243)n contra la decisi(cid:243)n proferida.

Ya en curso de la diligencia siguiente, ─realizada con el objetivo de rehacer las actuaciones de las que no hubo constancia─, la Defensa manifest(cid:243) interponer recurso de apelaci(cid:243)n contra la misma, pese a lo cual, en argumentaci(cid:243)n del propuesto, ratific(cid:243) su intenci(cid:243)n de que el Despacho resolviera el recurso de reposici(cid:243)n inicialmente impetrado. 7 2“.Instancia No. 2012 84395 01

Procesado: JosØ Humbrey Giraldo Valero Delito: Homicidio tentado y otros Asunto: decide apelaci(cid:243)n de auto

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales

Sala Penal

3. Puede identificarse en el sub examine una duda sobre la interposici(cid:243)n del recurso de reposici(cid:243)n del Defensor, pues acorde con lo manifestado por el mismo juez en inicio de la segunda diligencia, en una primera oportunidad efectivamente el defensor atac(cid:243) la decisi(cid:243)n, por medio de la interposici(cid:243)n de los recursos de reposici(cid:243)n y apelaci(cid:243)n.

Aunque al momento en que se estuviera reconstruyendo la actuaci(cid:243)n, el defensor omiti(cid:243) referirse a la proposici(cid:243)n del recurso que debiera resolver quien la profiri(cid:243).

4. En todo caso, m(cid:237)rese c(cid:243)mo se desprende que la inconformidad considerada por el defensor, quiso exponerla, en primer tØrmino, ante el juez de instancia, para que Øste reevaluara su decisi(cid:243)n, conforme los planteamientos esgrimidos y, subsidiariamente, en caso de proseguir con su determinaci(cid:243)n, manifestarla al superior, quien definir(cid:237)a finalmente el asunto planteado.

Persistiendo la incertidumbre frente a la proposici(cid:243)n o no del recurso ya mencionado, entiØndase que el impugnante, siempre, en sus aseveraciones se manifest(cid:243) inconforme, y tambiØn, 8 2“.Instancia No. 2012 84395 01

Procesado: JosØ Humbrey Giraldo Valero Delito: Homicidio tentado y otros Asunto: decide apelaci(cid:243)n de auto

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal siempre quiso que su duda, se resolviera en primera instancia, y de manera eventual, en segunda.

5. Por lo anterior y en garant(cid:237)a del derecho al debido proceso8, el derecho de acceso a la administraci(cid:243)n de justicia, y el principio pro homine, debi(cid:243) interpretarse la actuaci(cid:243)n en favor de la parte, y de la materializaci(cid:243)n de aquellas prerrogativas; por lo que debi(cid:243) desatarse el recurso propuesto.

N(cid:243)tese c(cid:243)mo, en un inicio, de conformidad con lo anotado por el mismo juez al comenzar la diligencia, el defensor interpuso el recurso de reposici(cid:243)n y eventualmente el de apelaci(cid:243)n, frente a las condiciones de la nulidad decretada en primera instancia.

6. Posteriormente, debi(cid:243) reconstruirse la diligencia, por fallas tØcnicas que si bien, no pueden atribuirse espec(cid:237)ficamente al Despacho, menos pueden cargarse a las partes, pues visto es, que en virtud de esa falencia, ─que obligó a la repetición de la diligencia─, se omitió el conocimiento de un recurso que expresamente se manifestó en una primera oportunidad ─por lo menos así se afirmó─ y en ese sentido dirigió su argumentación en la œltima audiencia realizada. 8 Art. 29 de la C.P.C. 9 2“.Instancia No. 2012 84395 01

Procesado: JosØ Humbrey Giraldo Valero Delito: Homicidio tentado y otros

Asunto: decide apelaci(cid:243)n de auto

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Los principios citados indican algunos de los lineamientos interpretativos que deben guiar la funci(cid:243)n de los jueces, en atenci(cid:243)n a los derechos de las partes. En virtud del pro actione citado, ante las dudas frente a su planteamiento o no ─del recurso de reposición─, frente a la evidente intención del impugnante de proponer el mismo, el juez debe dar resoluci(cid:243)n.

7. As(cid:237) lo ha considerado la Corte Constitucional, en interpretaci(cid:243)n del mismo, frente a las acciones de constitucionalidad radicadas en esa colegiatura, para indicar: “En esta medida, surge como pilar de aplicaci(cid:243)n el denominado principio pro actione9, segœn el cual, siempre que del anÆlisis de una demanda sea posible identificar el texto acusado10, el cargo formulado11 o, al menos, exista una duda razonable sobre el alcance hermenØutico de la disposici(cid:243)n acusada12 o de la norma constitucional que sirve como parÆmetro de confrontaci(cid:243)n13; es viable que esta Corporaci(cid:243)n subsane los distintos defectos de las demandas que, en principio, hubieran llevado a un fallo inhibitorio y que detectados en la etapa de admisi(cid:243)n hubieran dado lugar a su inadmisi(cid:243)n o a su rechazo y, por ende, adelante el control de constitucionalidad, con el fin de hacer prevalecer el derecho sustancial sobre el formal, y de garantizar los derechos de acceso a la administraci(cid:243)n de justicia y de participaci(cid:243)n democrÆtica.

Pero, en especial, con el prop(cid:243)sito esencial de mantener “la integridad y supremacía de la Constitución”, en los tØrminos previstos en los art(cid:237)culos 241 y subsiguientes del Texto Superior”. 9 Sentencias C-898 de 2001 (M.P. Manuel JosØ Cepeda Espinosa), C-520 de 2002 (M.P. `lvaro Tafur Galvis) y C406 de 2003 (M.P. Manuel JosØ Cepeda Espinosa), entre otras. 10 VØase, entre otras, las Sentencias C-063 de 1994, C-335 de 1994, C-622 de 1997 y C-142 de 2001. 11 VØase, en relaci(cid:243)n con cargos confusos: las Sentencias C-1065 de 2000, C-621 de 2001, C-992 de 2001 y C155 de 2002; y en torno a cargos insuficientes: las Sentencias C-016 de 1993 y C-157 de 2002. 12 VØase, entre otras, la Sentencia C-641 de 2002. (M.P. Rodrigo Escobar Gil), . 13 VØase, entre otras, las Sentencias C-211 de 1992, C-540 de 2001 y C-226 de 2002. 10 2“.Instancia No. 2012 84395 01

Procesado: JosØ Humbrey Giraldo Valero Delito: Homicidio tentado y otros Asunto: decide apelaci(cid:243)n de auto

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En virtud del referido entonces, ─en casos como el de autos, y en aplicaci(cid:243)n extensiva del referido─ el juez ha de analizar el

fondo de lo querido por el accionante, y as(cid:237) hacer prevalecer el derecho sustancial sobre el procesal, aquel que conduce a la verdadera realizaci(cid:243)n de derechos fundamentales. En este caso, como se adujo, en principio el Defensor arguy(cid:243) su voluntad de que el juez reconsiderara su decisi(cid:243)n, mediante la resoluci(cid:243)n de la reposici(cid:243)n.

Al respecto se tiene dicho: “La doctrina y la Jurisprudencia han visto en el principio de subsanabilidad una manifestaci(cid:243)n del principio constitucional de no indefensi(cid:243)n concretado procedimentalmente en el principio in dubio pro actione, o regla general de la interpretaci(cid:243)n mÆs favorable al ejercicio de las acciones (STC de 30 septiembre 1985) y que se traduce, como hemos visto, en la necesidad de una interpretaci(cid:243)n favorable a la no automaticidad de la caducidad por inactividad imputable al administrado y en la necesidad de resoluci(cid:243)n flexible de los requisitos de legitimaci(cid:243)n (STC de 11 julio 1983), de viabilidad de las pretensiones en caso de dudas sobre c(cid:243)mputo de plazos, de resoluci(cid:243)n «pro administrado» de las dudas sobre la validez de la recepci(cid:243)n de escritos en Registros administrativos y demÆs dependencias pœblicas, en la presunci(cid:243)n de la vÆlida representaci(cid:243)n del interesado, en la regla de expresa (SSTS de 29 enero, 16 marzo, 22 noviembre y 22 diciembre 1988; y de 9 octubre 1990), en la

correcta tramitaci(cid:243)n de los recursos pese a su err(cid:243)nea calificaci(cid:243)n (entre otras muchas, SSTS de 2 febrero y 29 marzo 1988) y, por œltimo, en esta posibilidad de subsanaci(cid:243)n de los defectos de presentaci(cid:243)n de escritos y documentos. El principio de subsanabilidad de las solicitudes estÆ inspirado en el principio antiformalista tendente a la consecuci(cid:243)n de un resultado final de eficacia tuitiva de los derechos e intereses en juego y es de aplicaci(cid:243)n tanto al procedimiento administrativo general como a los wspeciales. Por su virtud la Administraci(cid:243)n debe otorgar a quienes presentan solicitudes y recursos ante la Administraci(cid:243)n un plazo 11 2“.Instancia No. 2012 84395 01

Procesado: JosØ Humbrey Giraldo Valero Delito: Homicidio tentado y otros Asunto: decide apelaci(cid:243)n de auto

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal para subsanar las omisiones —luego analizaremos cuÆles— de que adolezcan, por lo que, como despuØs se verÆ, si la Administraci(cid:243)n prescinde de este trÆmite de subsanaci(cid:243)n resulta procedente restituir el procedimiento al momento en que se incurri(cid:243) en la falta, a fin de que se observe lo dispuesto en el art. 71 LRJPAC, y, en su caso, se resuelva la solicitud conforme proceda en Derecho. No debe olvidarse que, como afirma la STS de 12 de julio de 2006, el «antiformalismo no supone desprecio de

las formas procesales sino preocupaci(cid:243)n por evitar que algo que estÆ pensado para garantizar que la tutela judicial sea verdaderamente eficaz se transforme en valladar irracional e irrazonable que impida alcanzarla»” (Subrayas agregadas).14

Y puede agregarse: “Principio 'pro actione': Este principio, formulado por el TC, supone que el órgano judicial, durante el transcurso del proceso, debe interpretar las normas procesales de la manera mÆs favorable posible para el ejercicio de la acci(cid:243)n -en sentido abstracto-, dado que ello se vincula al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y los derechos fundamentales deben ser interpretados del modo mÆs amplio posible. As(cid:237) pues, debe evitarse que el ejercicio de la acci(cid:243)n se vea impedido por la mera concurrencia de un defecto formal sin que exista suficiente justificación para ello.”15

8. No se trat(cid:243) de inercia o falta de cuidado del profesional en al formulaci(cid:243)n de su inconformidad, pues la confusi(cid:243)n de cierta manera generada por la necesidad de repetir la actuaci(cid:243)n, caus(cid:243) una posterior omisi(cid:243)n, que el Juez debi(cid:243) resolver a favor de la materializaci(cid:243)n de los derechos y garant(cid:237)as fundamentales del impugnante. 14 Mar(cid:237)a Jesœs Gallardo Castillo . El principio pro actione y la subsanaci(cid:243)n de las solicitudes. En

http://www.larioja.org/upload/documents/670642_AA_N_11-2010.El_principio_pro_actione.pdf (Consultado el 104-2013) 15 Antonio `lvarez del Cuvillo (Tema 4. Proceso y procedimiento). En http://rodin.uca.es:8081/xmlui/bitstream/handle/10498/6871/Procesal4.pdf?sequence=32 (consultdo el 10-4-2013). 12 2“.Instancia No. 2012 84395 01

Procesado: JosØ Humbrey Giraldo Valero Delito: Homicidio tentado y otros Asunto: decide apelaci(cid:243)n de auto

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por lo referido, la Sala se inhibirÆ de resolver el asunto, para que el Juez de primera instancia, conociendo ya, los argumentos del censor, proceda a resolver el recurso de reposici(cid:243)n, que se entiende interpuesto por el defensor.  Por raz(cid:243)n y mØrito de lo dicho, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, (i) SE INHIBE de resolver el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto contra la decisi(cid:243)n del Juez Primero Penal del Circuito de Manizales ya referido, para que ─de conformidad con lo motivado─ proceda a resolver el recurso de reposición interpuesto, y se continœe el trÆmite, segœn lo que en esa resoluci(cid:243)n se disponga, (ii) INFORMA que contra la presente providencia procede el recurso de reposici(cid:243)n (iii) Dispone el env(cid:237)o de las diligencias al juzgado de origen para lo pertinente.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE,

Los Magistrados, 13 2“.Instancia No. 2012 84395 01

Procesado: JosØ Humbrey Giraldo Valero Delito: Homicidio tentado y otros Asunto: decide apelaci(cid:243)n de auto

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

JOHANA FRANCO HERRERA

Secretaria 14