TSDJ Manizales - AP2013 00009 JOSÉ

2ª. Instancia No. 2013 00009 01

Procesado: José Daniel Serna Suaza Delito: Concierto para delinquir agravado Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 350 Manizales, Caldas, Quince (15) de octubre de dos mil trece (2013).

I. ASUNTO La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la defensora del señor JJOOSSÉÉ DDAANNIIEELL SSEERRNNAA SSUUAAZZAA yy eell aaggeennttee ddeell MMiinniisstteerriioo PPúúbblliiccoo,, contra la decisión del Juez de conocimiento de no decretar nulidad por impedimento del Fiscal que adelanta la acción penal en el presente asunto; y negarse a definir esa cuestión en estrado de la audiencia de formulación de acusación, dentro del proceso que se adelanta contra aquel por el delito Concierto para delinquir agravado.

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II. ANTECEDENTES RELEVANTES

1. El seis (06) de noviembre de dos mil doce (2013) se llevó a cabo la audiencia de legalización de la captura, formulación de imputación, e imposición de medida de aseguramiento contra el

señor José Daniel Serna Suaza. El procesado en curso de la diligencia respectiva, no se allanó a los cargos.

2. El tres (03) de septiembre de dos mil trece (2013) la Fiscalía Primera Especializada de Manizales (C) presentó escrito de acusación contra el señor José Daniel Serna.

3. El trece (13) de septiembre de dos mil trece (2013) se instaló la audiencia de formulación de acusación en el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales (C). En ella intervino el titular de la Fiscalía Segunda Especializada, y se dejó constancia que su participación se debía a la designación hecha por la Dirección Seccional de Fiscalías, por ausencia transitoria del Fiscal

Primero Especializado.

III. LA PETICIÓN ELEVADA Y LA DECISIÓN IMPUGNADA

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1. En curso de la audiencia de formulación de acusación, y ya habiendo intervenido la Fiscalía y el Ministerio Público ─en el sentido de no considerar configuradas causales de impedimento o nulidad─ se pronunció la defensora del procesado para proponer una causal de impedimento.

Consideró ocurrida la hipótesis enlistada en el numeral 7 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal respecto de la Fiscalía que adelanta la acción penal, en tanto la audiencia de formulación de imputación tuvo lugar el seis (06) de diciembre del

año dos mil doce (2012). Señaló que el quince (15) de abril, ─cuando se cumplían ciento veinte (120) días para presentar escrito de acusación─ se firmó un preacuerdo, y que desde entonces se suspendieron los términos hasta el siete (07) de junio de dos mil trece (2013), fecha en la esa profesional solicitó, ─ante el no perfeccionamiento del preacuerdo─ la audiencia de formulación de acusación, considerando que la Fiscalía debía contar para entonces con los elementos materiales de prueba necesarios. 3 2ª. Instancia No. 2013 00009 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Indicó que entonces el Fiscal adujo que aún no se vencía el plazo, pues entendía que a partir de ese siete (07) de junio se reiniciaría el término de ciento veinte (120) días. Indicó que la Fiscalía dejó vencer los términos, y que lo afirmado por el Fiscal no se corresponde a la realidad, pues bajo su consideración los términos no empezaban a correr de nuevo, y es falso que el vencimiento de los mismos operara el cuatro (04) de octubre. Con base en lo anterior, y entendiendo que el escrito de acusación se presentó por fuera del término legal establecido, consideró que el Fiscal Segundo Especializado ─en los términos del art. 156, 175 y 194 del C.P.P─ ya no era competente para participar en la actuación.

Indicó que hay un impedimento comprobado, solicitando trámite de impugnación de competencia ante el superior jerárquico.

2. El procurador intervino nuevamente para indicar que percibía una causal de nulidad dentro del trámite, por cuanto el Fiscal que presentó el escrito de acusación no era competente para ello, porque los términos se vencieron.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Expresó que hubo violación al Debido proceso en materia sustancial, acorde con el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal.

3. Adujo el Juez que la petición elevada por la defensora sería negada.

Se refirió al acto de acusación ─comprendido por la presentación del escrito de acusación y la formulación de acusación─; y anotó que el artículo 56 contempla como causal de incompetencia para determinado fiscal, el vencimiento de términos establecidos en el código; pero que el propuesto no es el escenario propio para efectuar esa clase de planteamientos, siéndolo ─sí─ la Dirección Seccional de Fiscalías. Señaló que por lo dicho, no daría trámite a la petición; que no lo remitiría a la Dirección Seccional de Fiscalías, por cuanto ya había transcurrido el tiempo en que la situación debió plantearse; y que tampoco enviaría las diligencias a esta Sala, porque no era superior jerárquico del fiscal.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Señaló que como la autoridad seccional de fiscalías referida no ha relevado de la competencia al Fiscal, sigue ostentándola. Indicó, además, que la acusación de la Fiscalía es un acto de resorte exclusivo de esa institución y que no puede generarse nulidades de ello, por cuanto no se tiene sobre él control material, por no encarnar un acto sustancial. Consideró que el escrito de acusación se presentó dentro del término establecido, conforme lo argumentó, y que el fiscal solo sería incompetente si así lo hubiera determinado la autoridad correspondiente. Discurrió que la presentación de la acusación sin que el funcionario haya sido declarado incompetente, sanea la situación, restando la posibilidad de relevarlo posteriormente. Finalmente adujo que pese a lo ya dicho, y entendiendo que había adoptado una decisión de fondo, contra la misma procederían los recursos ordinarios.

IV. LAS RAZONES DEL DISENSO

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1. La defensa Señaló que no encuentra justificación atribuible a esa parte por el vencimiento de términos, y que su argumentación versa sobre la afirmación de que el día en que se suscribió el preacuerdo se

vencieron los ciento veinte (120) días; y que entonces ya debía haber culminado la labor investigativa de la Fiscalía, por tanto debía procederse con la formulación de la acusación. Iteró que con la suscripción del preacuerdo se suspendían los términos, y que se reactivaban el siete (07) de junio siguiente, tras la improbación del mismo. Insistió en que incluso propuso en esa diligencia que se llevara a cabo la formulación de la acusación, sin que su sugerencia hubiera hecho eco. Indicó que el fiscal debió haber indicado a su superior la pérdida de competencia, y que como no se hizo así, el escenario propio para dirimir el conflicto es ante el juez de conocimiento; y que el hecho de la presentación del escrito de acusación, no subsana la incompetencia.

2. El Ministerio Público

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El procurador judicial indicó que se generaron dos nulidades: La primera con la presentación del escrito de acusación, y la siguiente, con la negativa del juez de pronunciarse frente a la nulidad deprecada por ese delegado. Solicitó decretar nulidad de lo actuado, argumentando que desacertó el a quo al considerar que con la presentación del escrito de acusación se sanea la incompetencia. Manifestó su desacuerdo con la consideración de que la defensa debió dirigirse al superior del fiscal, por cuanto ese trámite

no está establecido en el Código, y quien debe definir esa incompetencia es el Juez, pues se trata de un trámite jurisdiccional. Consideró que el funcionario erró al argumentar que sobre la acusación no se ejercía control material, pues efectivamente debe hacerse control de legalidad. Adujo que el vencimiento de los términos que se vislumbró en este asunto no es razonable. Solicitó decretar nulidad de lo actuado y tramitar el cuestionamiento sobre la competencia; subsidiariamente, sobre la recusación; o, en todo caso, negar la tramitación de la acusación, 8 2ª. Instancia No. 2013 00009 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en cuanto se presentó con un vicio que afecta sustancialmente el debido proceso.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico

1. De conformidad con la decisión de primera instancia, y lo esgrimido por los impugnantes en su exposición, corresponde a la Sala determinar si desacierta el a quo al negarse a resolver en sede de la audiencia de formulación de acusación, lo correspondiente a un impedimento visto por la defensa y el agente del Ministerio Público en el delegado de la Fiscalía General de la nación.

2. Para resolver el asunto puesto a consideración de la Sala, deberá determinarse el estrado competente y el momento pertinente para resolver recusaciones contra el delegado de la Fiscalía General de la Nación. Seguidamente resolverá el asunto

concreto. Preliminar 9 2ª. Instancia No. 2013 00009 01

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3. Es pertinente aclarar que en el presente asunto, tanto la Defensa como el Ministerio Público, se alzaron contra la decisión del juez de primera instancia de negarse a estudiar y decidir lo referido a una causal de impedimento que según ellos, radica en el delegado de la Fiscalía en el presente asunto.

Se resolverá el recurso interpuesto por ambos, pese a que en un inicio el procurador judicial se manifestara silente frente al requerimiento para que se expresara sobre estos aspectos. Ello porque de manera posterior, y ante la expresión en ese sentido de la defensa, alegó su inconformidad. En aras de garantizar la integral resolución del asunto concreto, se tramitará la impugnación presentada. Impedimento de un delegado de la Fiscalía.

4. En el apartado nominado “Jurisdicción y Competencia” el Código de Procedimiento Penal ─Ley 906 de 2004─ enlista las causales de impedimento y recusación, para definir aquellas circunstancias en las que el funcionario debe separarse de conocimiento del proceso; esencialmente por haber sucedido un hecho que comprometa su sano criterio para proveer una solución

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal imparcial al asunto puesto para su examen ─en tratándose de los jueces─. La generalidad de las hipótesis se refieren a causales de impedimento del funcionario judicial; y alguno de ellos ─en principio─ atañe a la Fiscalía, así: ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: (…)

7. Que el funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale al efecto, a menos que la demora sea debidamente justificada.

8. Que el fiscal haya dejado vencer el término previsto en el artículo 175 de este código para formular acusación o solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento.

(…)

5. El artículo 63 de la misma codificación contempla algunos aspectos referidos al instituto de los impedimentos y recusaciones de otros funcionarios ─diferentes al juez─ y empleados. Esta norma

reza: “ARTÍCULO 63. IMPEDIMENTOS Y RECUSACIÓN DE OTROS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS. Las causales de impedimento y las sanciones se aplicarán a los fiscales, agentes del Ministerio Público, miembros de los organismos que cumplan funciones permanentes o transitorias de policía judicial, y empleados de los despachos judiciales, quienes las pondrán en conocimiento de su inmediato superior tan pronto como adviertan su existencia, sin perjuicio de que los interesados puedan recusarlos. El superior decidirá de plano y, si hallare fundada la causal de recusación o impedimento, procederá a reemplazarlo. Cuando se trate de impedimento o recusación de personero municipal, la manifestación

se hará ante el procurador provincial de su jurisdicción, quien procederá a reemplazarlo, 11 2ª. Instancia No. 2013 00009 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal si hubiere lugar a ello, por un funcionario de su propia dependencia o de la misma personería, o por el personero del municipio más cercano. En los casos de la Procuraduría General de la Nación, Fiscalía General de la Nación y demás entidades que tengan funciones de policía judicial, se entenderá por superior la persona que indique el jefe de la respectiva entidad, conforme a su estructura. En estos casos no se suspenderá la actuación”. (La Sala subraya). Entonces se dirá que esa lista de causales de impedimento y recusaciones se aplican también a otros funcionarios y empleados que actúan en el proceso penal.

5. Define la norma que ante la ocurrencia de alguna de ellas el funcionario debe informarlo a su superior para que de plano determine si la causal es fundada, y de ser así, proceda a reemplazarlo. El interesado también podrá recusarlo.

El factor que determina la competencia para definir un asunto de impedimentos y recusaciones, depende de la persona en quien se entienda configurada la hipótesis, pues la norma establece, respeto de quien deba dirimir la existencia o no de la causal impediente, a su superior, abriendo incluso la posibilidad de que sea recusado ─ante este mismo funcionario─. 12 2ª. Instancia No. 2013 00009 01

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6. Acorde con lo dicho, el trámite de la recusación implica que el interesado se dirija al superior del funcionario en el que considere configurada una causal de impedimento, y en ese escenario este último definirá lo pertinente.

Del sub examine

7. En el presente asunto, la defensora planteó ante juez de conocimiento en la audiencia de formulación de acusación, una causal de impedimento en el Fiscal delegado para el asunto.

Entendió configurada la establecida en el transcrito numeral 7 ─aunque realmente argumentó razones que parecieran invocar la hipótesis del numeral 8─ del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, pues el funcionario habría dejado vencer los términos del artículo 175 de la codificación instrumental penal. El agente del Ministerio Público consideraría que ese hecho conduciría a que la presentación del escrito de acusación estuviera afectada por un vicio generador de nulidad del acto; y que en esa disposición debía anularse lo actuado a partir de la presentación del mismo escrito de acusación. 13 2ª. Instancia No. 2013 00009 01

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8. Conforme con el marco jurídico establecido, se vislumbra

que el juez de conocimiento no es el competente para dirimir el asunto propuesto inicialmente por la defensora, y posteriormente por el procurador judicial, pues si se reputa configurada una causal de impedimento en el agente fiscal, visto es que es a su superior a quien le corresponde definir el caso expuesto, y no al juez del conocimiento. Son claras las normas en definir esta competencia, por lo que es evidente que debió plantearse el asunto examinado ante el superior del funcionario que se recusa, porque aunque se planteó como un impedimento, lo cierto es que no proviniendo de él mismo la manifestación sobre la ocurrencia de una causal, se entiende expresada una recusación.

9. Acertó entonces el juez de instancia en la conclusión de la inviabilidad de resolver el asunto específico, pero erró en adentrarse en consideraciones ajenas a esa determinación, en cuanto definió que no era ya procedente proponer un incidente como el querido por la defensora; y además, aseguró que el escrito de acusación habría sido presentado en término.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Esas apreciaciones desbordaron el marco de su competencia, por cuanto, tal como él mismo lo indicó, no era ese foro el pertinente para definir el caso propuesto, y por ende, inviable resultaba extenderse en disquisiciones con ese direccionamiento.

10. Tampoco comparte la Sala la argumentación del juez de

instancia, dirigida a considerar que ya no es el estadio oportuno para exponer esa clase de cuestiones, por tanto la misma codificación preceptúa que la audiencia de formulación de acusación, es la indicada para hacer manifestaciones de esa índole, entendiendo ─sí─, que se elevó en el estrado equivocado.

10. Pese a las anteriores consideraciones, se ve que acertó el a quo en abstraerse de definir lo querido; por lo que entonces la decisión está llamada a ser confirmada ─con las previsiones ya referidas─, aclarando que la parte interesada debe plantear la recusación ─si lo considera pertinente─ ante la Dirección Seccional de Fiscalías de caldas, para que allí se resuelva lo pertinente.

En consonancia con ello es procedente confirmar la providencia recurrida; no sin antes aclarar que no surten efecto las consideraciones del a quo, encaminadas a argumentar sobre la no oportunidad de la petición elevada, por cuanto, tal como se adujo, 15 2ª. Instancia No. 2013 00009 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal no era factible extenderse a tales razones, siendo ─como él mismo lo consideró─ incompetente para ello.

11. Finalmente se aclara que la situación que exponen los impugnantes, no implican las consecuencias queridas, pues, hasta tanto el funcionario competente para decidir la recusación propuesta, no se manifieste para declararlo fundado o no; el

delegado de la Fiscalía conserva su habilidad para intervenir dentro del presente asunto. Ítem final

12. El agente del Ministerio Público indicó que habría en la actuación, dos causales de nulidad: La primera la presentación del escrito de acusación por parte de un funcionario incompetente; y la segunda, la omisión del juez de pronunciarse sobre su petición de nulidad.

Al respecto se dirá que la decisión del juez encerró ambas peticiones, puesto que las dos se encaminaban a que el juez interfiriera en el curso normal del proceso, al creer que el Fiscal era incompetente y no podía actuar, tal como lo hizo en el presente trámite. 16 2ª. Instancia No. 2013 00009 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por ende, y siendo la negativa de esas peticiones, el centro de la inconformidad de ambos recurrentes, se entienden con las consideraciones elevadas, resuelto el recurso de alzada.  Por razón y mérito de lo dicho, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, i) CONFIRMA la decisión proferida en primera instancia, en los precisos términos anotados ii) DISPONE remitir las diligencias al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

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DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

ANTONIO TORO RUIZ

YOLANDA LAVERDE JARAMILLO

Secretaria 18