TSDJ Manizales - AP2013-00673-01 O

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Sistema Acusatorio: 2013-00673-01

OVIDIO ANTONIO MU(cid:209)OZ GUTI(cid:201)RREZ Actos Sexuales Abusivos con menor de catorce aæos Confirma decisi(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado Acta n. (cid:176) 423 de la fecha.

Manizales, seis (06) de abril de dos mil dieciocho (2018)

1. ASUNTO.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el Abogado Defensor en contra de la decisi(cid:243)n proferida por el Juez Penal del Circuito de Riosucio, Caldas, de no excluir una de las pruebas solicitadas por parte de la Fiscal(cid:237)a, al interior de la audiencia preparatoria celebrada el d(cid:237)a dieciocho (18) de enero del aæo que avanza, dentro de la causa penal que se surte en contra del seæor OVIDIO ANTONIO MU(cid:209)OZ GUTI(cid:201)RREZ, por la presunta comisi(cid:243)n del delito de ACTOS

SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE A(cid:209)OS.

2. HECHOS De acuerdo con el escrito de acusaci(cid:243)n, los hechos que regentan esta actuaci(cid:243)n, tuvieron ocurrencia el d(cid:237)a veintinueve

(29) de noviembre de dos mil trece (2013), en las instalaciones de la Instituci(cid:243)n Educativa Los Fundadores, ubicada en el municipio PÆgina 2

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OVIDIO ANTONIO MU(cid:209)OZ GUTI(cid:201)RREZ Actos Sexuales Abusivos con menor de catorce aæos Confirma decisi(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de Riosucio, Caldas, cuando el seæor MU(cid:209)OZ GUTI(cid:201)RREZ realiz(cid:243) tocamientos de carÆcter sexual a la menor L.F.L.V., quien para la Øpoca contaba con doce (12) aæos de edad, sobre la cual, ademÆs, ejerci(cid:243) presi(cid:243)n para besarla en diversas partes de su cuerpo con actitud impœdica.

3. ACTUACI(cid:211)N PROCESAL 3.1. El d(cid:237)a catorce (14) de marzo de dos mil diecisiete (2017), ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Riosucio, Caldas, se llev(cid:243) a cabo audiencia preliminar, durante la cual se formul(cid:243) imputaci(cid:243)n al seæor OVIDIO ANTONIO MU(cid:209)OZ GUTI(cid:201)RREZ por el delito de Actos sexuales abusivos con menor de catorce aæos, en calidad de autor de dicho reato, cargos que no acept(cid:243).1

3.2, La Fiscal(cid:237)a Primera Seccional de Riosucio, Caldas,

radic(cid:243) escrito de acusaci(cid:243)n el doce (12) de junio de dos mil diecisiete (2017), ante el Juzgado Penal del Circuito de esa misma localidad, Agencia Judicial que procedi(cid:243) a avocar el conocimiento del trÆmite y fijar fecha para llevar a cabo la respectiva audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n.2 3.3. El d(cid:237)a cuatro (04) de octubre del aæo dos mil diecisiete (2017), se desarroll(cid:243) por parte del Juzgado Penal del Circuito de 1 Folio 13. 2 Folio 32. PÆgina 3

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solicitud por parte de la Fiscal(cid:237)a y luego por parte de la Defensa, quien solicit(cid:243) a continuaci(cid:243)n, la exclusi(cid:243)n de un medio probatorio del Ente Acusador, finalizando con el pronunciamiento del Juez, frente al cual se interpuso recurso de alzada.4

4. TR`MITE DE LA AUDIENCIA PREPARATORIA. 4.1. En lo que concierne a esta instancia, es decir, el punto espec(cid:237)fico que fue objeto de apelaci(cid:243)n, se tiene que el abanderado de la Fiscal(cid:237)a, ente otras tantas, elev(cid:243) solicitud de decreto del informe de polic(cid:237)a judicial, contenido en el acta de inspecci(cid:243)n al lugar de los hechos, de fecha veinte (20) de mayo de dos mil diecisiete (2017), con fijaci(cid:243)n fotogrÆfica del lugar en que acaeci(cid:243) el delito, la cual se llev(cid:243) a cabo con la concurrencia de la menor afectada. 3 Folio 51. 4 Entre folios 66 y 68.

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OVIDIO ANTONIO MU(cid:209)OZ GUTI(cid:201)RREZ Actos Sexuales Abusivos con menor de catorce aæos Confirma decisi(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Adujo pues el Fiscal de la causa, que dicho medio de prueba, producido por uno de los investigadores de la Fiscal(cid:237)a, podr(cid:237)a recrear de manera id(cid:243)nea el sitio en que se perpetr(cid:243) el

il(cid:237)cito, llevando mayor claridad acerca de las condiciones que rodearon el hecho punible. 4.2. Respecto de la solicitud de dicho rudimento, la Defensa deprec(cid:243) ante el Juez de Conocimiento su exclusi(cid:243)n, con fundamento en que se trataba de una inspecci(cid:243)n judicial, realizada sin el lleno de los requisitos legales, es decir, sin la orden previa del Juez Cognoscente, lo cual redundaba en una vulneraci(cid:243)n al debido proceso, por lo que imperaba la exclusi(cid:243)n de dicho medio de conocimiento. 4.3. Como rØplica de tal posici(cid:243)n, el Delegado Fiscal manifest(cid:243) estar en desacuerdo con los argumentos esbozados por el Defensor, con fundamento en que no se requiere autorizaci(cid:243)n judicial para la diligencia de Inspecci(cid:243)n al lugar de los hechos y no se vulneran derechos fundamentales como la intimidad, pues dicho procedimiento se realiz(cid:243) en un lugar pœblico, esto es, la Instituci(cid:243)n Educativa Los Fundadores. 4.4. Paso seguido, procedi(cid:243) el Juez a emitir la decisi(cid:243)n correspondiente a las solicitudes probatorias expuestas por Fiscal(cid:237)a y Defensa, en la que tambiØn resolvi(cid:243) negativamente el pedimento del Apoderado de la Defensa en lo que ataæe a la exclusi(cid:243)n del medio de prueba, con fundamento en que la actividad desplegada por la Polic(cid:237)a Judicial no estÆ clasificada PÆgina 5

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OVIDIO ANTONIO MU(cid:209)OZ GUTI(cid:201)RREZ Actos Sexuales Abusivos con menor de catorce aæos Confirma decisi(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal como Inspecci(cid:243)n judicial, sino como una Inspecci(cid:243)n a lugares, regulada por el art(cid:237)culo 213 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal respecto de la cual, adujo, no se avistaba ninguna irregularidad, ya que no se requer(cid:237)a autorizaci(cid:243)n previa para llevarla a cabo. 4.5. Luego de ello, el Juez dio el traslado de rigor a los sujetos procesales para que manifestaran si ten(cid:237)an intenci(cid:243)n de recurrir la decisi(cid:243)n mencionada, momento en el cual el Apoderado de la Defensa interpuso el recurso de apelaci(cid:243)n, esbozando a continuaci(cid:243)n los argumentos que le sirven de sustento.

5. DEL RECURSO IMPETRADO. 5.1. Inconforme con la decisi(cid:243)n de no excluir el medio probatorio de la Fiscal(cid:237)a, promovi(cid:243) el Defensor el recurso de alzada, indicando que la Inspecci(cid:243)n a lugares de que trata el art(cid:237)culo 213 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, no es el mismo que adujo la Fiscal(cid:237)a en sus intervenciones, pues dicho procedimiento tiene el carÆcter de urgente, tal como lo regula dicha norma, citando textualmente: “inmediatamente se tenga conocimiento

de un hecho que pueda constituir un delito (…)”, para luego hacer Ønfasis en la palabra inmediatamente, indicando que el mismo articulado denota la perentoriedad de la situaci(cid:243)n, que en el presente caso no se aplica correctamente, pues la actividad desplegada por la Polic(cid:237)a Judicial se llev(cid:243) a cabo el veinte (20) de mayo de dos mil PÆgina 6

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facultades atribuidas a la Fiscal(cid:237)a, espec(cid:237)ficamente a la Polic(cid:237)a Judicial e insisti(cid:243) en que la actividad investigativa desplegada no encuadra en una Inspecci(cid:243)n judicial, pues el œltimo es un mecanismo excepcional, poniendo de presente que dicha diligencia se realiz(cid:243) con el fin de recrear el suceso, con fotos y el relato de la v(cid:237)ctima, para lo cual no se requiere la presencia de la Defensa como criterio de validez y eficacia de la actuaci(cid:243)n. 5.3. Asimismo, el Representante de la Victima indic(cid:243) que el Apoderado de la Defensa tiene un error conceptual, pues se trata de dos medios de prueba totalmente diferentes; agreg(cid:243), ademÆs, que aœn se tiene la oportunidad de controvertir la prueba en la audiencia de juicio oral. PÆgina 7

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6. CONSIDERACIONES. 6.1. Problema jur(cid:237)dico A tono con los proleg(cid:243)menos sorteados, en el presente asunto debe la Sala analizar si la decisi(cid:243)n adoptada por el Juzgador de primer nivel, en punto de no excluir un medio probatorio del Ente Acusador, fue acertada o no, para lo cual, en

principio podr(cid:237)a pensarse que se impone determinar si la diligencia censurada como violatoria del debido proceso consiste en una Inspecci(cid:243)n a lugares o Inspecci(cid:243)n judicial y, en œltimas, si dicha actividad se llev(cid:243) a cabo con vulneraci(cid:243)n de derechos fundamentales o en contrav(cid:237)a de la normatividad procesal penal. Empero, antes incluso de adentrarnos en tal disquisici(cid:243)n, es menester que se analice si el auto confutado era pasible de recurrirse en alzada, por la naturaleza de la discusi(cid:243)n que se verti(cid:243) en primera instancia. 6.2. De la posibilidad de apelar los autos que se refieran a la prÆctica de la prueba. Adentrada entonces la Sala, en estos menesteres, resulta imperioso remitirnos a la normativa procesal penal en cuanto a los recursos ordinarios cuya interposici(cid:243)n resulta viable en la PÆgina 8

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En el efecto suspensivo, en cuyo caso la competencia de quien profiri(cid:243) la decisi(cid:243)n objeto de recurso se suspenderÆ desde ese momento hasta cuando la apelaci(cid:243)n se resuelva:

1. La sentencia condenatoria o absolutoria.

2. El auto que decreta o rechaza la solicitud de preclusi(cid:243)n.

3. El auto que decide la nulidad.

4. El auto que niega la prÆctica de prueba en el juicio oral; y

5. El auto que decide sobre la exclusi(cid:243)n de una prueba del juicio oral. “En el efecto devolutivo, en cuyo caso no se suspenderÆ el cumplimiento de la decisi(cid:243)n apelada ni el curso de la actuaci(cid:243)n:

1. El auto que resuelve sobre la imposici(cid:243)n, revocatoria o sustituci(cid:243)n de una medida de aseguramiento.

2. El auto que resuelve sobre la imposici(cid:243)n de una medida cautelar que afecte bienes del imputado o acusado.

3. El auto que resuelve sobre la legalizaci(cid:243)n de captura.

4. El auto que decide sobre el control de legalidad del diligenciamiento de las (cid:243)rdenes de allanamiento y registro, retenci(cid:243)n de correspondencia, interceptaci(cid:243)n de comunicaciones o recuperaci(cid:243)n de informaci(cid:243)n dejada al navegar por Internet u otros medios similares.

5. El auto que imprueba la aplicaci(cid:243)n del principio de oportunidad en la etapa de investigaci(cid:243)n; y

6. El auto que admite la prÆctica de la prueba anticipada.

Como puede advertirse, la norma en comento, misma que estatuye las decisiones que son apelables y los efectos en que tal recurso debe concederse, no consagra como medio que pueda ser objeto de tal mecanismo de control por la segunda instancia, el auto que decreta o accede a la prÆctica de alguna probanza. No obstante, por parte de la jurisprudencia nacional, hab(cid:237)a indicado que un prove(cid:237)do de la jaez anotada, s(cid:237) era susceptible de ser atacado por la v(cid:237)a de la apelaci(cid:243)n, dicho planteamiento fue PÆgina 9

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OVIDIO ANTONIO MU(cid:209)OZ GUTI(cid:201)RREZ Actos Sexuales Abusivos con menor de catorce aæos Confirma decisi(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal recompuesto por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia recientemente, de la siguiente manera, ello en paralelo con el art(cid:237)culo 20 del C(cid:243)digo Procesal Penal: “Para la Sala es dable concluir, de acuerdo con el recuento normativo antes reseæado, que, i) la apelaci(cid:243)n puede ser promovida en todo caso contra la sentencia, y ii) en materia penal no todo auto es apelable, pues, si bien, el art(cid:237)culo 20 de la Ley 906 de 2004, consagra la alzada para los autos interlocutorios, limita dicha posibilidad a tres concretas circunstancias (decisiones que se refieran a la libertad, afecten la prueba o tengan efectos patrimoniales), pero, ademÆs, incluso en estos casos

advierte que pueden presentarse excepciones, las cuales deben consignarse en el mismo c(cid:243)digo. “En suma, solo tres tipos de autos interlocutorios pueden ser recurridos en apelaci(cid:243)n, siempre y cuando no exista respecto de alguno de ellos una excepci(cid:243)n legal. “En seguimiento de la norma rectora y respecto de la impugnaci(cid:243)n de los autos que deciden sobre la exclusi(cid:243)n, rechazo o admisibilidad de pruebas en el juicio, el art(cid:237)culo 177 de la Ley 906 de 2004, en sus numerales 4” y 5”, preceptœa que la apelaci(cid:243)n se concederÆ en el efecto suspensivo contra, «(…) 4. El auto que deniega la práctica de prueba en el juicio oral; y 5. El auto que decide sobre la exclusi(cid:243)n de una prueba del juicio oral». “La forma en que el legislador regul(cid:243) el tema de la pruebas y la posibilidad de impugnar las decisiones que los jueces toman sobre ellas, da cuenta de su intenci(cid:243)n expresa de diferenciar en quØ eventos proceden o no los recursos contra dichas determinaciones, aspecto que no s(cid:243)lo corresponde a la libertad de configuraci(cid:243)n legislativa que le asiste, sino que por s(cid:237) mismo no contrar(cid:237)a el bloque de constitucionalidad o las normas rectoras que gobiernan el proceso penal vigente. “En este sentido, la Sala advierte sin dubitaci(cid:243)n alguna que la intenci(cid:243)n del Legislador va dirigida a que se puedan impugnar las providencias que afectan la

prÆctica de las pruebas. “De cara a este aspecto, esto es, el que gravita sobre el concepto de afectaci(cid:243)n de la prueba, resulta importante traer a colaci(cid:243)n lo dicho en CSJ SP, 30 Nov. 2011, Rad. 37298: (…) pues dado que las palabras usadas por el legislador deben entenderse en su sentido natural y obvio, el significado que en este contexto tiene el vocablo afectar no es otro que el de “…5. Menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente. 6. Producir alteración o mudanza en algo…” “Por tanto con sujeci(cid:243)n al citado precepto, el cual como norma rectora es prevalente sobre las demÆs y debe ser utilizado como fundamento de interpretaci(cid:243)n ((cid:237)dem, PÆgina 10

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OVIDIO ANTONIO MU(cid:209)OZ GUTI(cid:201)RREZ Actos Sexuales Abusivos con menor de catorce aæos Confirma decisi(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal art(cid:237)culo 26), en materia de pruebas es procedente el recurso de apelaci(cid:243)n como mecanismo para acceder a la segunda instancia, œnicamente respecto de las decisiones que impidan su efectiva prÆctica o incorporaci(cid:243)n. “En principio, puede parecer sugestiva la tesis inserta en el apartado transcrito, cuando se acude al t(cid:243)pico gramatical. “Sucede, sin embargo, que en previa acepci(cid:243)n del Diccionario de la Real Academia

Espaæola de la Lengua, la nœmero 4, se define afectar como: «Ataæer o incumbir a alguien». “Puede colegirse, entonces, que perfectamente el legislador, al utilizar el tØrmino afectar, no se refiri(cid:243) necesariamente a lo que perjudica o causa daæo, sino apenas a lo que ataæe o incumbe a la prÆctica probatoria. “Y es por ello que despuØs, en seguimiento del apartado del art(cid:237)culo 20 en cuesti(cid:243)n, en el cual se advierte que dicha facultad de impugnaci(cid:243)n opera «salvo las excepciones previstas en este c(cid:243)digo», seæal(cid:243) en el canon 177 ib(cid:237)dem, que la posibilidad de apelar œnicamente se aplica respecto del interlocutorio que niega la prÆctica de pruebas en el juicio oral. (…) “Corolario de lo antedicho, ninguna mengua sufre la estructura del sistema acusatorio, o los derechos a la doble instancia y contradicci(cid:243)n, cuando el legislador, en ejercicio del poder de configuraci(cid:243)n que le asiste, reflejado en la normatividad tra(cid:237)da a colaci(cid:243)n en esta providencia, decidi(cid:243) que solo se puede apelar el auto que deniega o imposibilita la prÆctica de una prueba –no el que la concede-; mÆs aœn, si en cuenta se tiene, de cara a los l(cid:237)mites de esa facultad, que no se aprecia i) un atentado a los fines del Estado, tales como la justicia o la igualdad, ii) violaci(cid:243)n a los derechos fundamentales de las partes, iii)

desconocimiento de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la definici(cid:243)n de las formas e, iv)imposibilidad de la realizaci(cid:243)n material de los derechos y de primac(cid:237)a del derecho sustancial sobre las formas, conforme lo ha seæalado la Corte Constitucional (CC C-227/09). Bajo el amparo de la posici(cid:243)n jurisprudencial tra(cid:237)da a colaci(cid:243)n, es viable colegir que en punto del auto que accede a la prÆctica de pruebas, no se puede pregonar que el mismo sea pasible de ser recurrido en apelaci(cid:243)n. Sin embargo, en la presente oportunidad el Censor circunscribi(cid:243) su reproche a un tema de exclusi(cid:243)n de la prueba, por PÆgina 11

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OVIDIO ANTONIO MU(cid:209)OZ GUTI(cid:201)RREZ Actos Sexuales Abusivos con menor de catorce aæos Confirma decisi(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal lo que, a tono con la norma que alumbra el asunto, en primera instancia podr(cid:237)a advertirse que se trata de una decisi(cid:243)n que puede ser apelada, ya que el auto que resuelve sobre la exclusi(cid:243)n de elementos de prueba del juicio oral s(cid:237) es recurrible por el medio de opugnaci(cid:243)n de marras. Empero, la propia Colegiatura, impuso a los Juzgadores el correlativo de realizar un anÆlisis respecto de las solicitudes de

exclusi(cid:243)n, para que con esta tesis no se encubran asuntos propios de la inadmisi(cid:243)n o el rechazo, a fin de acceder a la alzada que estÆ vedada para estos asuntos, as(cid:237): “Ahora, en punto del numeral 5 del canon 177 ib., que regula el recurso de apelaci(cid:243)n contra el «auto que decide sobre la exclusi(cid:243)n de una prueba del juicio oral», y que en la decisi(cid:243)n del 13 junio de 2011, (CSJ SP, 13 Jun. 2012, Rad. 36562) fue interpretado como una norma en la cual no se hace distinci(cid:243)n alguna sobre el sentido de la decisi(cid:243)n, la Corte en esta oportunidad debe indicar lo siguiente: “En su sola verificaci(cid:243)n textual, la confrontaci(cid:243)n de los numerales 4(cid:176) y 5(cid:176) del art(cid:237)culo 177, parece entraæar una clara desarmon(cid:237)a o, mejor, una distinta soluci(cid:243)n para circunstancias que aparentemente operan similares. “Y, claro, la cuesti(cid:243)n fundamental estriba en definir por quØ si la solicitud de pruebas a practicar en el juicio œnicamente permite el recurso de apelaci(cid:243)n cuando se niega, no ocurre igual con la exclusi(cid:243)n de pruebas a introducir en ese momento procesal, que permite su impugnaci(cid:243)n vertical, sin distinci(cid:243)n alguna en si se niega u otorga. “La raz(cid:243)n de la diferenciaci(cid:243)n emerge evidente.

“Es que, cuando se trata de la solicitud de exclusi(cid:243)n de un elemento suasorio en poder de una parte, que esta solicita introducir al juicio oral, necesariamente se hace referencia a derechos fundamentales en juego, que se entienden afectados con la recolecci(cid:243)n o posible introducci(cid:243)n del medio. PÆgina 12

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OVIDIO ANTONIO MU(cid:209)OZ GUTI(cid:201)RREZ Actos Sexuales Abusivos con menor de catorce aæos Confirma decisi(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “En estas circunstancias, como la decisi(cid:243)n puede remitir a la vulneraci(cid:243)n o no de dichas garant(cid:237)as, se explica la raz(cid:243)n para que en caso positivo o negativo pueda acudirse al superior, pues si se acepta la inclusi(cid:243)n del medio, puede pervivir el tema de derechos fundamentales afectados. “Lo anterior encuentra fundamento en que, como desde el principio se defini(cid:243), la facultad del legislador para regular el recurso vertical se encuentra limitada por los casos en que se afecten derechos fundamentales, apenas natural surge que en tratÆndose de la exclusi(cid:243)n probatoria, (cid:237)ntimamente ligada con Østos, se facultara en toda su extensi(cid:243)n la posibilidad de impugnaci(cid:243)n. “Precisamente, ello se acompasa con la cita jurisprudencial referenciada al inicio (sentencia C-738 de 2006), en cuanto defini(cid:243) que la libertad de configuraci(cid:243)n

normativa respecto del t(cid:243)pico opera «siempre y cuando con esa determinaci(cid:243)n no vulnere normas constitucionales, especialmente, las que consagran derechos fundamentales de las partes procesales». “En este punto, la Corte quiere hacer hincapié en la necesidad de que los jueces controlen adecuadamente la solicitud de pruebas y sus efectos, pues es factible que las partes acudan al mecanismo de exclusi(cid:243)n para evadir la limitaci(cid:243)n del recurso de apelaci(cid:243)n que aqu(cid:237) ha quedado claro existe frente la impugnaci(cid:243)n de autos que resuelven sobre peticiones probatorias.5 ObsØrvese pues, como incluso la Corte advierte a los juzgadores respecto de los efectos que podr(cid:237)a tener un control defectuoso en torno a las solicitudes probatorias, como herramienta de los actores del sistema para evadir el filtro necesario en torno a la alzada, lo que obvi(cid:243) de manera tajante el Juzgador de primer grado, pues permiti(cid:243) que una discusi(cid:243)n que es completamente ajena a la exclusi(cid:243)n se inscribiera en este t(cid:243)pico, en detrimento de los preceptos esbozados por la Corte Suprema de Justicia, con lo cual se permiti(cid:243) acceder a la alzada. 5 Ob cit. PÆgina 13

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Confirma decisi(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal RecuØrdese que se ha dolido el defensor de que la diligencia realizada por la Fiscal(cid:237)a es una inspecci(cid:243)n judicial, mÆs no una inspecci(cid:243)n al lugar de los hechos en la cual se levant(cid:243) un acta que servirÆ como prueba documental en el caso de estudio, algo que sin duda alguna es ajeno a la realidad procesal e investigativa, pues el simple hecho de que aœn no se estØ en el estadio procesal oportuno para la prÆctica de una inspecci(cid:243)n judicial releva de cualquier otro tipo de consideraci(cid:243)n respecto a este t(cid:243)pico, pues de bulto resalta lo inoportuno de esa discusi(cid:243)n. Igualmente, debe especificarse que de manera infructuosa ha intentado el recurrente hacer ver una violaci(cid:243)n al debido proceso, por la manera c(cid:243)mo se realiz(cid:243) el acto investigativo; no obstante, la Sala no logra verificar que se estØ ante una violaci(cid:243)n de derechos fundamentales o bien de asuntos de ilegalidad en los elementos fundamentales de la probanza, por lo que puede concluirse que la queja no es sobre un tema de exclusi(cid:243)n, sino por el contrario, un alegato ajeno a este t(cid:243)pico, sin que incluso en los reproches de inadmisi(cid:243)n o rechazo pueda encajarse la alegaci(cid:243)n. Y es que es tal el desatino del planteamiento del apelante que propone un estadio de permanencia de una prueba mal

encajada en una figura, algo que sin duda alguna se haya vedado por el ordenamiento jur(cid:237)dico que impera actualmente en el proceso penal, sin que, itØrese, se revele algœn vilipendio a derechos fundamentales o cualquier situaci(cid:243)n que competa a la exclusi(cid:243)n de la prueba. PÆgina 14

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OVIDIO ANTONIO MU(cid:209)OZ GUTI(cid:201)RREZ Actos Sexuales Abusivos con menor de catorce aæos Confirma decisi(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Tampoco, podrÆ encuadrarse en el debate de exclusi(cid:243)n el lamento del paso del tiempo en la concesi(cid:243)n del elemento de prueba, por presunta ser muy posterior a la data de los hechos, ya que ello serÆ objeto de contradictorio en el estadio procesal oportuno, el juicio oral, de suerte que esta censura no encuentre ningœn asidero para esta etapa del trÆmite, concluyØndose as(cid:237) que de modo alguno podrÆ apreciarse a manera de entibo de exclusi(cid:243)n. As(cid:237) pues, el auto emitido no era recurrible, ya que la censura que se hace, encubierta de exclusi(cid:243)n, se dirige a cuestionar otro tipo de circunstancias que, en todo caso, no son pasibles de ser sancionadas con exclusi(cid:243)n por no atentar contra derechos fundamentales ni ser ilegal y, por lo tanto, no puede ser apelable, siendo deber del juez desentraæar cuÆl es la real discusi(cid:243)n y

determinar si se trata de una cuesti(cid:243)n propia de la inadmisi(cid:243)n o el rechazo aunque se plantee como exclusi(cid:243)n, lo cual obvi(cid:243) el juez de instancia, quien no debi(cid:243) dar curso al recurso bajo este anÆlisis. Si no se realiza este filtro en primera instancia, todas las discusiones se plantear(cid:237)an bajo las reglas de la exclusi(cid:243)n para permitir la segunda instancia, que es precisamente lo que se pretende evitar con la nueva postura de la Corte. Quiere decir todo lo anterior que, ante la variaci(cid:243)n jurisprudencial, en el caso que convoca nuestra atenci(cid:243)n, no debi(cid:243) ser concedido el recurso de apelaci(cid:243)n esbozado por el PÆgina 15

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OVIDIO ANTONIO MU(cid:209)OZ GUTI(cid:201)RREZ Actos Sexuales Abusivos con menor de catorce aæos Confirma decisi(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal defensor frente a este punto, puesto que lo decidido en primer grado fue el decreto de una prueba en favor de la Fiscal(cid:237)a, providencia frente la cual no es posible impetrar el medio de impugnaci(cid:243)n de marras. En consecuencia, la Sala deberÆ abstenerse de realizar un pronunciamiento de fondo respecto de la alzada propuesta por el abanderado de la defensa, pues su recurso no debi(cid:243) ser concedido, por el Juez de conocimiento. En raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR

DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE

DECISI(cid:211)N PENAL, RESUELVE, PRIMERO: ABSTENERSE de realizar un pronunciamiento de fondo respecto del decreto probatorio en favor de la Fiscal(cid:237)a reprochado por el Defensor, en tanto la decisi(cid:243)n de decreto de pruebas no es objeto de apelaci(cid:243)n.

SEGUNDO: Remitir el expediente al Juez de primera instancia, para los fines legales pertinentes.

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OVIDIO ANTONIO MU(cid:209)OZ GUTI(cid:201)RREZ Actos Sexuales Abusivos con menor de catorce aæos Confirma decisi(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal TERCERO: Contra esta decisi(cid:243)n no procede recurso alguno. Notif(cid:237)quese y cœmplase Los Magistrados

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

DENNYS MARINA GARZ(cid:211)N ORDU(cid:209)A

C(cid:201)SAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Gloria InØs GutiØrrez Aristizabal Secretaria