TSDJ Manizales - AP2013 02431 02 J

2“.Instancia No. 2013 02431 02

Procesado: Juan Camilo Garc(cid:237)a Pava Delito: Homicidio culposo /o Asunto: decide la apelaci(cid:243)n de auto

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 242 Manizales, Caldas, veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisØis (2016).

I. ASUNTO Compete a la Sala desatar el recurso de apelaci(cid:243)n promovido por la apoderada de las v(cid:237)ctimas y la Fiscal(cid:237)a, contra la decisi(cid:243)n del Juez Quinto Penal del Circuito de Manizales (C) de negar la aducci(cid:243)n de una entrevista --por medio del agente de polic(cid:237)a que la recaud(cid:243)— como prueba de referencia, en la audiencia de juicio oral, dentro del proceso que se adelanta contra Juan Camilo Garc(cid:237)a Pava por el punible Homicidio culposo, y en el que se registra como v(cid:237)ctima (occiso) Luis Carlos Castaæeda Arias. 1 2“.Instancia No. 2013 02431 02

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II. ANTECEDENTES F`CTICOS

Y ACTUACIONES RELEVANTES

1. En el escrito de acusaci(cid:243)n1 la Fiscal(cid:237)a narr(cid:243) que: “Se presentaron el día 21 de noviembre del año 2013, siendo las 9:10 horas, en la

carrera 22 con calle 26 centro de la ciudad de Manizales. Cuando la polic(cid:237)a nacional reporta accidente de trÆnsito con lesionado identificado como LUIS CARLOS CASTA(cid:209)EDA ARIAS CC No. 4.313.369, quien es arroyado (sic) por el veh(cid:237)culo de placas NAD-526 servicio particular, modelo 2011, color rojo, conducido por el joven JUAN CAMILO GARC˝A PAVA CC No. (sic) El veh(cid:237)culo circulaba por el carril izquierdo de la carrera 22 (sentido oriente-occidente hacia la plaza de bol(cid:237)var -sic-), presentÆndose el atropello en la intersecci(cid:243)n de la calle 26 al momento en que el peat(cid:243)n cruzaba la v(cid:237)a por el paso peatonal (sentido norte-sur hacia la carrera 23), quien es impactado con la parte delantera costado derecho del veh(cid:237)culo. Los E.M.P. indican que fue el conductor quien no observ(cid:243) el deber objetivo de cuidado, al no reducir la velocidad en el paso peatonal, siendo esta la causa eficiente para el accidente y la consecuente muerte…”

2. El 10 de marzo de 2016 se realiz(cid:243) la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n; y el 18 de abril2 y veinte (20) de junio de 2016, se adelant(cid:243) la preparatoria de juicio oral –la œltima tuvo

lugar, despuØs de que esta Sala resolviera el recurso de apelaci(cid:243)n promovido contra la decisi(cid:243)n adoptada por el a quo en la primera parte de la diligencia--. 1 Folio 3. 2 Folio 19. 2 2“.Instancia No. 2013 02431 02

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3. En sesiones del dos (02) y tres (03) de agosto de esta anualidad, se ha adelantado la audiencia de juicio oral3, misma que hubo de suspenderse cuando en su curso se adopt(cid:243) una decisi(cid:243)n de la cual Fiscal(cid:237)a y la interviniente especial discordaron, y se aprestaron a promover la alzada que concierne resolver a esta Sala de decisi(cid:243)n.

III. LA PETICI(cid:211)N El Fiscal hizo concurrir a estrados para que rindiera declaraci(cid:243)n, al agente de polic(cid:237)a Eduar Mar(cid:237)n Cardona, quien declar(cid:243) que su funci(cid:243)n en la instituci(cid:243)n, es atender actos urgentes en accidentes de trÆnsito, y cumplir con el programa metodol(cid:243)gico que fije el fiscal.

Del asunto concreto, precis(cid:243) que realiz(cid:243) inspecciones, y ademÆs tom(cid:243) dos entrevistas. Tras conceptuar sobre su informe en lo relacionado con el sitio de los hechos y las huellas halladas en ese lugar; adujo que

recaud(cid:243) entrevista a una persona de sexo masculino que atend(cid:237)a 3 Folio 75 del cuaderno 1. 3 2“.Instancia No. 2013 02431 02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal un puesto de dulces ubicado en la esquina en la que ocurri(cid:243) el accidente. Aclar(cid:243) que el nombre del entrevistado era Diego Ortiz Duque, y que en un inicio se mostr(cid:243) reticente a dar su versi(cid:243)n sobre lo acaecido; mas, posteriormente, accedi(cid:243) a ello. Enfatiz(cid:243) en que para la realizaci(cid:243)n del juicio, se le encomend(cid:243) la ubicaci(cid:243)n de esta persona; y que para el efecto llam(cid:243) por telØfono a la l(cid:237)nea que el mismo suministr(cid:243) cuando rindió la entrevista; pero que respondió la “ex mujer”, afirmando que no sab(cid:237)a d(cid:243)nde se encontraba, y que ya no ten(cid:237)a el negocio de venta de dulces en el sitio del hecho. Se dirigi(cid:243) en varias oportunidades y en diferentes horas a ese lugar, pero no lo hall(cid:243). Se desplaz(cid:243) tambiØn al Barrio “Las Américas”, dato que refiri(cid:243) el seæor Ortiz Duque para su ubicaci(cid:243)n –absteniØndose de dar direcci(cid:243)n completa--; y all(cid:237) indag(cid:243) en

establecimientos pœblicos, tiendas, y nadie le dio raz(cid:243)n de Øl. As(cid:237) tambiØn consult(cid:243) las bases de datos del RUNT, el SPOA, el SISB(cid:201)N y la Alcald(cid:237)a, sin encontrar all(cid:237) informaci(cid:243)n sobre su ubicaci(cid:243)n. 4 2“.Instancia No. 2013 02431 02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se dirigi(cid:243) –continu(cid:243) narrando-- al sector de La Galer(cid:237)a en Manizales, por haber recibido informaci(cid:243)n de que, posiblemente, para ese sitio traslad(cid:243) su sitio de ventas, pero all(cid:237) no hubo quien le suministrara informaci(cid:243)n. El agende de polic(cid:237)a reconoci(cid:243) el documento que le puso de presente la Fiscal(cid:237)a, como un informe hecho por Øl que inclu(cid:237)a una entrevista que hizo el 30 de enero de 2014 a la mencionada persona. Procedi(cid:243) a darle lectura a todo el documento contentivo de la versi(cid:243)n rendida, incluso al acÆpite final que consign(cid:243) que el entrevistado adujo que no consent(cid:237)a que lo estuvieran requiriendo de nuevo, porque no quería “meterse en problemas”. Entonces el Delegado de la Fiscal(cid:237)a, solicit(cid:243) la introducci(cid:243)n

del documento por medio del testigo --investigador que recolect(cid:243) la evidencia-- conforme el literal b del art(cid:237)culo 438 de la Ley 906 de 2004. Reiter(cid:243) las labores que hab(cid:237)a desplegado esa delegada tendientes a la ubicaci(cid:243)n del testigo --ya referidas por el agente de polic(cid:237)a—y ademÆs alleg(cid:243) constancia de la Asistente de Fiscal(cid:237)a, en la que certifica que se comunic(cid:243) a la l(cid:237)nea telef(cid:243)nica referida por quien rindi(cid:243) la entrevista, pero que contest(cid:243) su ex esposa, indicÆndole que desconoc(cid:237)a su paradero. 5 2“.Instancia No. 2013 02431 02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Resalt(cid:243) que el testigo desde la entrevista se mostr(cid:243) renuente a declarar posteriormente. Aludi(cid:243) a jurisprudencia de las Honorables Cortes Constitucional y Suprema de Justicia, para enfatizar en que cuando la norma en comento alude a “eventos similares” incluye las hip(cid:243)tesis en que el testigo renuncia a comparecer; que hay desaparici(cid:243)n voluntaria; o no quería “dar la cara” en el juicio. Adicionalmente que segœn pronunciamientos jurisprudenciales, se hace viable la introducci(cid:243)n de las entrevistas

como pruebas de referencia, precisamente en esos casos en que se presente un evento similar a los mencionados en el art(cid:237)culo precitado. Lo que deb(cid:237)a garantizarse s(cid:237) era que la entrevista fue descubierta, que la contraparte tuvo la oportunidad de contrainterrogar al testigo que recaud(cid:243) la versi(cid:243)n. Consider(cid:243) realizados los supuestos para que ingrese este documento como prueba de referencia; y aclar(cid:243) que la valoraci(cid:243)n era un asunto posterior que solo incumbe al juez; en tanto una condena no pod(cid:237)a basarse œnicamente en prueba de referencia. 6 2“.Instancia No. 2013 02431 02

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IV. LA DECISI(cid:211)N IMPUGNADA El juez adujo que efectivamente pod(cid:237)an llegar a ser admisibles como pruebas de referencia, declaraciones dadas antes del juicio por falta de localizaci(cid:243)n del testigo o desaparici(cid:243)n voluntaria del mismo. Mas, seæal(cid:243) que la evaluaci(cid:243)n sobre esas labores de ubicaci(cid:243)n se agudizaban cuando se trataba de la Fiscal(cid:237)a, por todos los medios con que contaba para el efecto.

As(cid:237), es funci(cid:243)n del juez –seæal(cid:243)— analizar con criterio de

razonabilidad la circunstancia, para verificar si hay lugar o no a admitir tal petici(cid:243)n; o si la parte ten(cid:237)a posibilidad de agotar otros medios para su ubicaci(cid:243)n ademÆs de informarle al juez, como por ejemplo solicitarle que el testigo fuera conducido. Hizo Ønfasis en que el examen es riguroso, porque no puede aplicarse esta figura para suplantar el testimonio que, en virtud del principio de inmediaci(cid:243)n, debe ser recibido en juicio, para que la contraparte ejerza el derecho de contradicci(cid:243)n. 7 2“.Instancia No. 2013 02431 02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Expres(cid:243) que para que la petici(cid:243)n de que un elemento sea introducido como prueba de referencia, debe darse traslado a la contraparte para que pueda ejercer su derecho de contradicci(cid:243)n. RefiriØndose a jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, enfatiz(cid:243) en que la admisibilidad de esa clase de pruebas es excepcional, y que su valor se ve menguado por no ser practicada en juicio. Para el caso espec(cid:237)fico, seæal(cid:243) que no sacrificar(cid:237)a el principio de inmediaci(cid:243)n, por cuanto: (i) la Fiscal(cid:237)a, pese a que desde el inicio de la investigaci(cid:243)n sab(cid:237)a que el testigo ser(cid:237)a

renuente a comparecer, no tom(cid:243) medidas al respecto; (ii) pudo haber hecho seguimiento en el tiempo entre los hechos y el juicio, resultando ahora mÆs dificultosa la labor, por el tiempo que ha transcurrido desde entonces. As(cid:237), y considerando que la Fiscal(cid:237)a no agot(cid:243) con diligencia los medios para hacer comparecer al testigo, seæal(cid:243) improcedente acceder a lo solicitado. 8 2“.Instancia No. 2013 02431 02

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V. LA APELACI(cid:211)N Y LOS NO RECURRENTES

1. La Fiscal(cid:237)a solicit(cid:243) revocar la decisi(cid:243)n, enfatizando en que s(cid:237) adelant(cid:243) las labores posibles para ubicar al declarante, mostrÆndose en desacuerdo con la consideraci(cid:243)n segœn la cual fue insuficiente esa gesti(cid:243)n.

Reiter(cid:243) cada una de las actuaciones que se adelantaron para efecto de conseguir la ubicaci(cid:243)n del llamado como testigo; y consider(cid:243) un carga excesiva pretender que la Fiscal(cid:237)a desde el momento en que ocurrieran los hechos mantuviera detenida a la persona, cuando, como se vio, el juicio se llev(cid:243) a cabo dos aæos despuØs. Se corrobor(cid:243) que la persona era renuente a concurrir, y no

se logr(cid:243), pese a los esfuerzos, la ubicaci(cid:243)n del testigo. Esa labor se torn(cid:243) imposible, y por ello solicit(cid:243) revocar la decisi(cid:243)n adoptada.

2. La representante de las v(cid:237)ctimas, seæal(cid:243) que coadyuvaba la petici(cid:243)n de la Fiscal(cid:237)a. 9 2“.Instancia No. 2013 02431 02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal No recurrentes

3. Solicit(cid:243) confirmar la decisi(cid:243)n adoptada, y su argumentaci(cid:243)n la centr(cid:243) en la vigencia del principio de inmediaci(cid:243)n, y el derecho de defensa, en cuanto a la facultad de contrainterrogar al testigo sobre el tema que expone.

Seæal(cid:243) que en la sesi(cid:243)n del d(cid:237)a anterior el Fiscal no solicit(cid:243) la conducci(cid:243)n del testigo, y que esa determinaci(cid:243)n la dej(cid:243) en manos del juez, quien no lo orden(cid:243). Suspendi(cid:243) la audiencia hasta el d(cid:237)a siguiente, pero no agot(cid:243) ese mecanismo de hacer concurrir al declarante. Consider(cid:243) que el Fiscal, a sabiendas que desde la acusaci(cid:243)n pretend(cid:237)a convocar a esta persona como testigo, debi(cid:243)

desde entonces –marzo de 2016—iniciar con las labores de ubicaci(cid:243)n, siØndole inviable referir ahora, que apenas se enter(cid:243) de que en la entrevista manifest(cid:243) que no quer(cid:237)a que se le interrogara sobre el asunto posteriormente. Adicionalmente asever(cid:243) que no se le dio traslado de los documentos que soportaban las gestiones que seæal(cid:243) haber desplegado la Fiscal(cid:237)a; y que admitir la prueba en las condiciones precitadas, vulnera el derecho de defensa del procesado. 10 2“.Instancia No. 2013 02431 02

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VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jur(cid:237)dico

1. Conforme el acaecer probatorio concreto, debe la Sala establecer si resulta admisible, en los tØrminos del art(cid:237)culo 438 del CPP, el ingreso de la entrevista realizada al seæor Diego Ortiz Duque como prueba de referencia, por medio del investigador que la tom(cid:243).

2. Para solventar la determinaci(cid:243)n que adoptarÆ la Sala en el asunto concreto, se harÆn algunas precisiones sobre (i) la prueba de referencia (ii) las facultades del juez como presidente de la audiencia. La conducci(cid:243)n de los testigos y (iii) el caso concreto.

La prueba de referencia

3. El art(cid:237)culo 437 de la Ley 906 dispone que: “… Se considera

como prueba de referencia toda declaraci(cid:243)n realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervenci(cid:243)n en el mismo, las circunstancias de atenuaci(cid:243)n o de 11 2“.Instancia No. 2013 02431 02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal agravaci(cid:243)n punitivas, la naturaleza y extensi(cid:243)n del daæo irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio”.

4. Su admisibilidad es excepcional, segœn se lee del art(cid:237)culo 438 ejœsdem en cuanto reza: “Art. 438. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmaci(cid:243)n; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar… “

(…)

5. El alcance de la locuci(cid:243)n o evento similar, fue estudiado y puntualizado por la Corte Suprema de Justicia, verbi gratia, en sentencia del 19 de febrero de 20094 precis(cid:243): “En cuanto importa a esta decisi(cid:243)n es pertinente seæalar, que una de tales circunstancias de admisi(cid:243)n excepcional de la prueba de referencia se establece en el

literal b) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, cuando el declarante “es v(cid:237)ctima de un delito de secuestro, desaparici(cid:243)n forzada o evento similar” (subrayas fuera de texto). Sobre el particular ha precisado la Sala: “La norma introdujo una excepción residual admisiva o cláusula residual incluyente, de carÆcter discrecional, en la hip(cid:243)tesis prevista en el literal b), al dejar en manos del Juez la posibilidad de admitir a prÆctica en el juicio, pruebas de referencia distintas de las allí reseñadas, frente a eventos similares”. “La expresión eventos similares, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o 4 Radicado 30598. M.P. Mar(cid:237)a del Rosario GonzÆlez Lemos. 12 2“.Instancia No. 2013 02431 02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podr(cid:237)a ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización”.

“La primera condición (que se trate de eventos en los cuales el declarante no está disponible), emerge de la teleolog(cid:237)a del precepto, pues ya se vio que la voluntad de sus inspiradores fue la de permitir la admisi(cid:243)n a prÆctica de pruebas de referencia s(cid:243)lo en casos excepcionales de no disponibilidad del declarante, y de no autorizarla en los demÆs eventos propuestos por el proyecto original (eventos de disponibilidad del declarante y de pruebas ungidas por particulares circunstancias de confiabilidad), con la œnica salvedad de las declaraciones contenidas en los registros de pasada memoria y los archivos históricos, que quedó incluida”. “La segunda (que la indisponibilidad obedezca a casos de fuerza mayor), surge del carÆcter insuperable de los motivos que justifican las distintas hip(cid:243)tesis relacionadas en la norma, y de su naturaleza eminentemente exceptiva, que impone que la admisi(cid:243)n de la prueba de referencia por la v(cid:237)a discrecional se reduzca a verdaderos casos de necesidad, y que la excepci(cid:243)n no termine convirtiØndose en regla, ni en un mecanismo que pueda ser utilizado para evitar la confrontación en juicio del testigo directo”5.” (Negrita adicionada por esta Sala). Ya posteriormente esa expresi(cid:243)n [o evento similar] contenida en la norma parcialmente transcrita, fue sometida a estudio de constitucionalidad, y la mÆxima colegiatura en la materia, en sentencia C-144 de 2010, la declar(cid:243) exequible.

6. Para arribar a esa conclusi(cid:243)n, remembr(cid:243) el

pronunciamiento de la CSJ, tomada tambiØn por esta Sala en precedencia, para entonces recapitular: 5 Sentencia del 6 de marzo de 2008, Rad.27477. 13 2“.Instancia No. 2013 02431 02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “95. Con todos estos elementos es fÆcil concluir que el legislador, al emplear la expresión “o evento similar”, no ha introducido una opción que abra en exceso los contornos de la facultad excepcional del juez para decretar este tipo de pruebas. En el marco de su poder de libre configuraci(cid:243)n legislativa, ha contemplado un elemento adicional que aunque por sus caracter(cid:237)sticas no permite que su aplicaci(cid:243)n se reduzca a un simple proceso de subsunci(cid:243)n, permite s(cid:237) al juez una adecuada comprensi(cid:243)n y aplicaci(cid:243)n. Esto es, la incorpora de modo tal en el precepto, que hace posible reconocer racionalmente otras circunstancias pr(cid:243)ximas al secuestro y a la desaparici(cid:243)n forzada que justifiquen admitir una declaraci(cid:243)n de tal naturaleza.” (Negrita y subraya no son del texto original).

7. A manera de colof(cid:243)n resÆltese que la expresi(cid:243)n estudiada, da al juez la facultad de evaluar si considera prueba de referencia admisible, alguna evidencia que encuadra en hip(cid:243)tesis

diferentes a las expresamente contenidas; similares a la desaparici(cid:243)n forzada o el secuestro. De entre esas circunstancias que resultan asimilables --para efectos de impregnar de admisibilidad un elemento de prueba en el contexto precisado— se hallan las situaciones en que el declarante no estÆ disponible como testigo, cuando ello obedece a circunstancias de fuerza mayor que le sea imposible superar; cuando se da desaparici(cid:243)n voluntaria del mismo; o cuando se hizo imposible su localizaci(cid:243)n. 14 2“.Instancia No. 2013 02431 02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La obligaci(cid:243)n de declarar. Facultades del juez para garantizar la comparecencia a estrados

8. A voces del art(cid:237)culo 383 de la Ley 906 de 2004 “… Toda persona estÆ obligada a rendir, bajo juramento, el testimonio que se le solicite en el juicio oral y pœblico o como prueba anticipada, salvo las excepciones constitucionales y legales (…)”.

9. En el ep(cid:237)tome siguiente la codificaci(cid:243)n procesal penal

dispone: ART˝CULO 384. MEDIDAS ESPECIALES PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA DE TESTIGOS. Si el testigo debidamente citado se negare a comparecer, el juez expedirÆ a la Polic(cid:237)a Nacional o cualquier otra autoridad, orden para su

aprehensi(cid:243)n y conducci(cid:243)n a la sede de la audiencia. Su renuencia a declarar se castigarÆ con arresto hasta por veinticuatro (24) horas, al cabo de las cuales, si persiste su negativa, se le procesarÆ. Las autoridades indicadas estÆn obligadas a auxiliar oportuna y diligentemente al juez para garantizar la comparecencia obligatoria de los testigos, so pena de falta grave. (Negrita ajena al texto original).

10. RefiØrase de lo preliminar que, a excepci(cid:243)n de los casos en la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de Colombia o la ley disponen algo diverso, todas las personas tienen la obligaci(cid:243)n de declarar; y en el evento en que un testigo debidamente citado se niegue a comparecer a estrados, el juez como medida especial, expedirÆ orden para su aprehensi(cid:243)n y conducci(cid:243)n. 15 2“.Instancia No. 2013 02431 02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sobre las citaciones a las audiencias, es relevante tambiØn acotar que los art(cid:237)culos 171 y 172 (cid:237)dem, informan que cuando se convoque a audiencia, los testigos (…) deben ser citados oportunamente; que deben utilizarse los medios mÆs expeditos posibles; y que el juez puede utilizar servidores de la administraci(cid:243)n de justicia, y de la fuerza pœblica o de polic(cid:237)a

judicial, para el cumplimiento de las mencionadas citaciones. Caso concreto

11. El aspecto fÆctico que circunda el asunto espec(cid:237)fico indica que la Fiscal(cid:237)a pretende que se decrete la entrevista de Diego Ortiz Duque, como prueba de referencia, y que ingrese al haber probatorio, por medio del testigo de acreditaci(cid:243)n.

En estrados el 20 de junio de 2016, se determin(cid:243) que la audiencia de juicio oral se llevar(cid:237)a a cabo los d(cid:237)as 2 y 3 de agosto de esta misma anualidad6.

12. El juzgado no emiti(cid:243) citaciones para hacer concurrir al testigo7, y consta en el dossier que por parte de la Fiscal(cid:237)a se adelantaron las gestiones que proceden a resumirse. 6 Folio 72 reverso. 16 2“.Instancia No. 2013 02431 02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La Seæora Magda Yudiana Campos Quimbayo --Asistente de Fiscal II-- dej(cid:243) constancia de que a las once de la maæana (11:00 AM) se comunic(cid:243) a la l(cid:237)nea 3114966683, y que atendi(cid:243) la seæora Blanca Libia Bueno SÆnchez, quien inform(cid:243) que ella fue compaæera sentimental del seæor Duque Ortiz, y que desconoc(cid:237)a

su actual paradero. Además que ya no laboraba en el “puesto de dulces”.

13. La interlocutora le manifest(cid:243) que ella viv(cid:237)a en el kil(cid:243)metro 41 y que al d(cid:237)a siguiente a la llamada se desplazar(cid:237)a a Manizales e intentar(cid:237)a establecer comunicaci(cid:243)n con los familiares del seæalado, para efectos de ubicar su paradero. Le solicit(cid:243) que la llamara a las dos de la tarde para averiguar el resultado de su averiguaci(cid:243)n.

No se dej(cid:243) registro de que esa siguiente llamada se hubiera realizado, mas el Fiscal adujo que se efectu(cid:243), sin obtener un resultado positivo al respecto.

14. Adicionalmente el SI. Eduar Mar(cid:237)n Cardona rindi(cid:243) el informe –FPJ 11—del 1 de agosto de 2016, en el que certific(cid:243) que con el objetivo de ubicar y citar al testigo: i) se comunic(cid:243) a la l(cid:237)nea 7 (cid:218)nicamente consta que se emiti(cid:243) convocatoria a audiencia a la testigo Leidy Johana Grisales Morales. 17 2“.Instancia No. 2013 02431 02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3114966683, que le respondi(cid:243) una persona de nombre Bianca, quien le inform(cid:243) ser la ex compaæera sentimental del seæor Ortiz

Duque, y desconocer su paradero. Comunic(cid:243) que Øste ya no atendía el “puesto de dulces en el centro”. (ii) Se trasladó en varias oportunidades y diferentes horas al sitio donde sol(cid:237)a laborar el testigo, sin hallarlo. Al indagar sobre Øl en establecimientos cercanos, se le seæal(cid:243) que hac(cid:237)a algœn tiempo no lo ve(cid:237)an. Y (iii) se realizaron labores de vecindario en el Barrio Las AmØricas, y se indag(cid:243) sobre el citado como testigo en “tiendas” y otros establecimientos; pero nadie le dio informaci(cid:243)n sobre su paradero.

15. Sin que de ello exista constancia escrita, el citado agente de polic(cid:237)a afirm(cid:243) haber recibido datos –sin precisar de d(cid:243)nde— respecto de que podr(cid:237)a el requerido haber instalado sus ventas en la galer(cid:237)a; que tambiØn se dirigi(cid:243) a ese sector a preguntar sobre el mismo, sin obtener resultado.

Adicionalmente afirm(cid:243) –sin sustento escrito—que consult(cid:243) en el FOSYGA y en la Alcald(cid:237)a datos de ubicaci(cid:243)n del seæor Ortiz Duque, sin efectos positivos. 18 2“.Instancia No. 2013 02431 02

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16. La definici(cid:243)n del asunto concreto precisa responder al

siguiente interrogante ¿puede aseverarse que resulta, en los tØrminos precisados, admisible la entrevista del seæor Diego Ortiz Duque, como prueba de referencia, entendiendo que se enmarca en el concepto de “evento similar” –a secuestro o desaparici(cid:243)n forzada—del literal b del art(cid:237)culo 438 de la Ley 906 de 2004?

17. Conforme el discurrir precedente, la Sala arriba a la una afirmativa.

En primer lugar, y para solventar la inconformidad del seæor defensor, refiØrase que aunque las hip(cid:243)tesis expresamente citadas por la norma no admitir(cid:237)an, en principio, entender que elementos como el enunciado en las condiciones precitadas, fueran admisibles como prueba de referencia; lo preciso es contemplar lo que al respecto han considerado las Cortes Constitucional –como se trajo en primera instancia—y Suprema de Justicia. Segœn ese marco, la disposici(cid:243)n da lugar a interpretar los eventos similares a los precisados en uno de sus ordinales –B. Es decir, secuestro o desaparici(cid:243)n forzada—, como all(cid:237) mismo incluidos, y segœn la misma jurisprudencia, algunos de ellos son la 19 2“.Instancia No. 2013 02431 02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal imposibilidad de hallar al testigo, o la desaparici(cid:243)n voluntaria de

Øste.

18. Ahora, el quid del asunto es establecer si realmente se erigieron suficientes las gestiones desplegadas por el acusador, de cara al intento de localizaci(cid:243)n del testigo, puesto que en virtud del principio de inmediaci(cid:243)n, al que ampliamente se hizo referencia en la discusi(cid:243)n suscitada en primera instancia; la regla general enseæa que las pruebas deben ser practicadas en el juicio, ante el juez de conocimiento.

19. Al respecto se concluye que s(cid:237) resultaron aptos los esfuerzos log(cid:237)sticos que, con miras a la localizaci(cid:243)n del testigo, despleg(cid:243) la Fiscal(cid:237)a –reitØrese--, pues: (i) indag(cid:243) en el sitio en el que laboraba en la Øpoca de los hechos; (ii) se comunic(cid:243) a la l(cid:237)nea telef(cid:243)nica que el mismo brind(cid:243) en el momento de la entrevista; (iii) se desplaz(cid:243) a otros sectores en los que les informaron que podr(cid:237)an ubicar al requerido; (iv) consult