TSDJ Manizales - AP2013 80057 CARL

No. 2013 80057 00

Procesado: Carlos Augusto Giraldo Quintero Delito: Explot. Sexual-comerc. con menor de 14 aæos Asunto: Auto 2“. instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 361 Manizales, Caldas, veinticuatro (24) de octubre de dos mil trece (2013)

I. ASUNTO La Sala conoce el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el defensor de CARLOS AUGUSTO GIRALDO QUINTERO contra la decisi(cid:243)n del Juzgado Promiscuo del Circuito de Pensilvania (C) de no decretar la nulidad de las pruebas solicitadas por la Fiscal(cid:237)a en curso de la audiencia preparatoria de juicio oral, en el proceso que se adelanta contra aquel por el delito Explotaci(cid:243)n sexual comercial.

II. ANTECEDENTES Y ACTUACIONES RELEVANTES

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1. Acorde con lo narrado por la Fiscal(cid:237)a en el escrito de acusaci(cid:243)n1, sucedieron as(cid:237): “La Dra. LUZ MARINA SU`REZ G(cid:211)MEZ, Comisaria de Familia del municipio de

Pensilvania-Caldas, mediante oficio Nro. C.F. 092/2013 del 10 de abril hogaæo, solicita se inicie proceso e investigaci(cid:243)n por unos hechos en donde al parecer ha sido v(cid:237)ctima de un delito en contra de su libertad, integridad y formaci(cid:243)n sexual la menor DAYHANA MOLINA LOPEZ, por parte del CARLOS AUGUSTO GIRALDO QUINTERO. La menor DAYHANA, actualmente con 15 aæos de edad, narr(cid:243) que cuando ten(cid:237)a 13 aæos de edad, es decir para el aæo 2011, en el mes de Mayo, un d(cid:237)a lunes, el seæor CARLOS AUGUSTO la llam(cid:243) a su telØfono celular y quedaron de versen (sic) en la casa de un amigo de la v(cid:237)ctima, el cual responde al nombre JUAN CARLOS, una vez all(cid:237) el acusado ofreci(cid:243) comestibles a la menor, Østa accedi(cid:243), y posteriormente empez(cid:243) a tocarle todo el cuerpo, le toc(cid:243) los senos y la vagina y le bes(cid:243) el cuello. Cuando ya cumpli(cid:243) las (sic) q14 (sic) aæos de edad, a finales de julio de 2011, le volvi(cid:243) a llevar comestibles y la volvi(cid:243) a manosear todo el cuerpo, tocÆndole nuevamente los senos y la vagina.

2. La audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n se llev(cid:243) a cabo el diez (10) de julio de dos mil trece (2013) en el Juzgado

Promiscuo del Circuito de Pensilvania (C)2.

3. La audiencia preparatoria de juicio oral se instal(cid:243) el veintisiete (27) de septiembre de dos mil trece (2013)3.

III. LA PETICI(cid:211)N PROBATORIA, LA OPOSICI(cid:211)N Y LA DECISI(cid:211)N IMPUGNADA 1 Fl. 17 del C.O. 2 Fl. 31 del C.O. 3 Fl. 114 del C.O

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El Fiscal solicit(cid:243) los elementos que pretende convertir en pruebas en curso de la audiencia de juicio oral. En ese sentido, como documentales relacion(cid:243): —El Formato de informe ejecutivo del 16 de abril de 2013, con anexos: (i) Oficio C.F. 092/2013 suscrito por la Comisaria de familia Luz Marina SuÆrez G(cid:243)mez, (ii) Entrevista formal y escrita rendida por la menor v(cid:237)ctima; (iii) Solicitud de valoraci(cid:243)n sexol(cid:243)gica a medicina legal ─con su respuesta─; (iv)Solicitud de valoración psicológica ─con su respuesta─; (v) Solicitud de antecedentes ─con su respuesta─ (vi) Tarjeta de preparación de cédula de ciudadan(cid:237)a No. 4.487.745 del procesado; y (vii) Registro civil de nacimiento de la presunta v(cid:237)ctima.

—Oficio No. C.F. 092 de 2013 del 10 de abril de 2013, en los que se da a conocer los hechos. —Valoraci(cid:243)n psicol(cid:243)gica del 16 de abril de 2013 realizada a la menor D.M.L, y realizada por la Dra. Yamile Andrea Osorio Villegas. 3 No. 2013 80057 00

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal —Informe tØcnico mØdico legal sexol(cid:243)gico del 10 de abril de2013, practicado a la menor, por la mØdico Yohana HernÆndez Mart(cid:237)nez. —Entrevista de Dayhana Molina L(cid:243)pez del 12 de abril de 2013, con anexo; entre otros mÆs importantes. La defensa se refiere en primer tØrmino a la entrevista rendida por la presunta v(cid:237)ctima el catorce (14) de abril de dos mil trece (2013) para indicar que solo la suscriben la niæa, la defensora de familia, y el agente de polic(cid:237)a judicial, prescindiØndose de la presencia de la representante legal de la menor, sin que siquiera se haya justificado su ausencia. Consider(cid:243) que esa agente del estado no reemplaza la presencia —en este caso— de la madre; lo que va en desmedro del debido proceso; y vicia los elementos de prueba de nulidad; no solo el referido, sino rodo el acervo probatorio que se relaciona

con la menor de edad, conforme los art(cid:237)culos 150 y 153 del C(cid:243)digo de la Infancia y la Adolescencia. Consider(cid:243) que esa nulidad puede alegarse en cualquier etapa del proceso y no solo en la formulaci(cid:243)n de la acusaci(cid:243)n. 4 No. 2013 80057 00

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ante el requerimiento del juez, especific(cid:243) el defensor que se refiere a la entrevista; la denuncia; la valoraci(cid:243)n psicol(cid:243)gica; examen mØdico y reconocimiento fotogrÆfico. Aæadi(cid:243) que se refer(cid:237)a al informe ejecutivo; la denuncia penal; la entrevista el doce (12) de abril de dos mil trece (2013); y el informe sexol(cid:243)gico de medicina legal; aæadiendo que todas las pruebas que se generen a partir de la noticia criminal, son fruto del Ærbol envenenado, y por ende deben ser anuladas. El juez se refiri(cid:243) a la reciente ley que regul(cid:243) el procedimiento para la recepci(cid:243)n de entrevista a los menores de edad, para indicar que debe hacerse en presencia de la comisar(cid:237)a de familia. Conceptu(cid:243) que de manera posterior, cuando se lleva a juicio se necesitan otros presupuestos adicionales, de que trata el

art(cid:237)culo 383, pero la norma arriba referida permite la realizaci(cid:243)n de esas entrevistas sin la presencia del representante legal de los menores. Se refiere ademÆs, al art(cid:237)culo 150 de la Ley 1098 citado por la defensa, para indicar que all(cid:237) se seæala que a travØs del comisario de familia se formulan las preguntas. En lo que respecta a la denuncia, considera que el comisario de familia estÆ facultado para formular denuncias 5 No. 2013 80057 00

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal penales en los que estØn involucrados menores de edad; y en el caso de la entrevista, tambiØn estaba facultada, mÆximo si la menor indic(cid:243) que no quer(cid:237)a que su madre estuviera presente en la diligencia. Se refiri(cid:243) al examen sexol(cid:243)gico, para concluir que en este caso la niæa pod(cid:237)a dar su consentimiento, y que la comisaria de familia habr(cid:237)a solicitado esa prueba. En lo que se relaciona con el reconocimiento fotogrÆfico, menciona que asisti(cid:243) la Personera del municipio, y que la ausencia de la representante legal en esta diligencia no resulta violatorio de derechos fundamentales; y, en suma, consider(cid:243) vÆlidas todas las actuaciones, en tanto no se exige para ninguna

de ellas, la presencia de representante legal de la niæa.

IV. LA APELACI(cid:211)N Indic(cid:243) el defensor que ninguna autoridad puede reemplazar la presencia del representante legal; y que en el presente asunto se evidenci(cid:243) que la menor y su madre viven en Pensilvania, no justificÆndose, y no entendiØndose el porquØ se excluy(cid:243) a la madre de la participaci(cid:243)n en las diligencias.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Indic(cid:243) que en manera alguna la comisaria de familia puede suplantar los padres; que su presencia se justifica como garante de las actuaciones, pero no como representante. No comparti(cid:243) la justificaci(cid:243)n de que la menor no asintiera la presencia de su madre en la diligencia, pues consider(cid:243) que su madre debi(cid:243) conocer todas las circunstancias de las actuaciones en el presente proceso, en lo que se refiere a la menor de edad. Seæal(cid:243) que, por lo dicho, las pruebas no pueden ser introducidas.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jur(cid:237)dico

1. En consonancia con la impugnaci(cid:243)n sustentada en sede del juez de instancia, es pertinente determinar si es viable decretar nulidad de los elementos de prueba referidos por el inconforme ─solicitados por la Fiscalía─, y referidos todos ellos a

actuaciones ─denuncia, entrevistas, reconocimiento fotogrÆfico y 7 No. 2013 80057 00

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal examen médico legal sexológico─ efectuadas con la menor presunta v(cid:237)ctima, en ausencia injustificada de su representante legal.

2. Con la finalidad de sustentar la soluci(cid:243)n que darÆ la Sala al asunto planteado, se abordarÆ los siguientes temas: (i) Los presupuestos normativos exigidos para el adelantamiento de diligencias ─en materia penal─ en las que participan niños, niñas y adolescentes como presuntas v(cid:237)ctimas , (ii) El caso concreto.

Preliminar

3. El art(cid:237)culo 339 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal se refiere al trÆmite de la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n, para indicar, entre otras cuestiones, que es el estadio procesal oportuno para proponer eventuales causales de incompetencia y recusaci(cid:243)n que radiquen en el juez, o de nulidad que vicien el proceso.

Sin embargo lo anterior, en el sub examine se procederÆ con el estudio de la petici(cid:243)n anulatoria elevada por el defensor ─en instancia de la audiencia preparatoria de juicio oral─, en tanto no se trata de circunstancias que en esa etapa hubiera ya 8 No. 2013 80057 00

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal conocido la parte, pues de conformidad con la dinÆmica de la audiencia, ese requerimiento para expresar la ocurrencia de aquellas hip(cid:243)tesis, es previo al descubrimiento probatorio que hace ─y en este caso efectuó─ el acusador en la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n. Entonces se dirÆ que, en el caso espec(cid:237)fico, la propuesta tiene vocaci(cid:243)n de ser estudiada, por haberse elevado en el estadio oportuno, conforme el conocimiento de los elementos materiales de prueba y evidencia f(cid:237)sica, lo asintieron. Presupuestos a cumplir en diligencias adelantadas con menores de edad presuntas v(cid:237)ctimas en procesos penales.

4. La diferenciadamente positiva protecci(cid:243)n legal que se ha dado a los niæos, niæas y adolescentes, tiene justificaci(cid:243)n superior, en las disposiciones mismas de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de Colombia, que en su art(cid:237)culo 44 reza: “ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los niæos: la vida, la integridad f(cid:237)sica, la salud y la seguridad social, la alimentaci(cid:243)n equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la

educaci(cid:243)n y la cultura, la recreaci(cid:243)n y la libre expresi(cid:243)n de su opini(cid:243)n. SerÆn protegidos contra toda forma de abandono, violencia f(cid:237)sica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci(cid:243)n laboral o econ(cid:243)mica y trabajos riesgosos. GozarÆn tambiØn 9 No. 2013 80057 00

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de los demÆs derechos consagrados en la Constituci(cid:243)n, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligaci(cid:243)n de asistir y proteger al niæo para garantizar su desarrollo arm(cid:243)nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanci(cid:243)n de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. (Negrita de la Sala)

5. Esa prevalencia de derechos que se pregona en esta norma constitucional, ha sido enfatizada por la jurisprudencia de la mÆxima corporaci(cid:243)n en la materia: “Los derechos fundamentales de los niæos, niæas y adolescentes gozan de una especial protecci(cid:243)n tanto en el Æmbito internacional como en nuestro Estado Social de Derecho. Ello, dada la situaci(cid:243)n de indefensi(cid:243)n, vulnerabilidad y debilidad de esta

poblaci(cid:243)n y la necesidad de garantizar un desarrollo arm(cid:243)nico e integral de la misma. Los niæos, en virtud de su falta de madurez f(cid:237)sica y mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-, necesitan protecci(cid:243)n y cuidados especiales, tanto en tØrminos materiales, psicol(cid:243)gicos y afectivos, como en tØrminos jur(cid:237)dicos, para garantizar su desarrollo arm(cid:243)nico e integral y proveer las condiciones que necesitan para convertirse en miembros aut(cid:243)nomos de la sociedad. Atendiendo esta norma bÆsica contenida en el preÆmbulo de la Convenci(cid:243)n sobre los Derechos del Niæo y en la Declaraci(cid:243)n de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niæo, el art(cid:237)culo 13 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de Colombia, exige la obligaci(cid:243)n de prodigar una especial protecci(cid:243)n a aquellos grupos sociales cuya debilidad sea manifiesta, destacÆndose entre estos grupos la especial protecci(cid:243)n de los niæos, la cual es prevalente inclusive en relaci(cid:243)n con los demÆs grupos sociales”4. (La Sala subraya)

6. Como algunas otras normas jur(cid:237)dicas que concretizan dicho postulados constitucional, se expidi(cid:243) el C(cid:243)digo de la Infancia y la Adolescencia ─Ley 1098 de 2006─ cuya finalidad es 4 Corte Constitucional. Sentencia T 260 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal garantizar a los niæos, a las niæas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensi(cid:243)n. PrevalecerÆ el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminaci(cid:243)n alguna5. El objeto de la citada ley es establecer normas sustantivas y procesales para la protecci(cid:243)n integral de los niæos, las niæas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y en las leyes, as(cid:237) como su restablecimiento. Dicha garant(cid:237)a y protecci(cid:243)n serÆ obligaci(cid:243)n de la familia, la sociedad y el Estado6.

7. Conceptœa, para efectos de la cabal comprensi(cid:243)n del art(cid:237)culo anterior, que son niæos quienes tienen entre cero y doce aæos, y adolescente, entre los doce y dieciocho aæos de edad.

Dicha norma, postula tambiØn lo referente al interØs superior de estas personas7, y a la prevalencia de sus derechos8. 5 Art. 1. 6 Art. 2 7 Art. 8. 8 Art. 9.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Adelante, desde la nomenclatura 1929, se dispone lo pertinente a la actuaci(cid:243)n de los menores de edad en los procesos como presuntas v(cid:237)ctimas, para indicar primeramente que el funcionario judicial debe tener en cuenta los principios del interØs superior del niæo, y los derechos consagrados en normas que hacen parte del Bloque de constitucionalidad10.

8. Al art(cid:237)culo 193 fija los lineamientos a seguir por el funcionario judicial en las hip(cid:243)tesis anteriores, para indicar, en lo

pertinente, que: “ART˝CULO 193. CRITERIOS PARA EL DESARROLLO DEL PROCESO JUDICIAL DE DELITOS EN LOS CUALES SON V˝CTIMAS LOS NI(cid:209)OS, LAS NI(cid:209)AS Y LOS ADOLESCENTES V˝CTIMAS DE LOS DELITOS. Con el fin de hacer efectivos los principios previstos en el art(cid:237)culo anterior y garantizar el restablecimiento de los derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean v(cid:237)ctimas los niæos, las niæas y los adolescentes la autoridad judicial tendrÆ en cuenta los siguientes criterios espec(cid:237)ficos: (…)

2. CitarÆ a los padres, representantes legales o a las personas con quienes convivan, cuando no sean estos los agresores, para que lo asistan en la reclamaci(cid:243)n de sus

derechos. Igualmente, informarÆ de inmediato a la Defensor(cid:237)a de Familia, a fin de que se tomen las medidas de verificaci(cid:243)n de la garant(cid:237)a de derechos y restablecimiento pertinentes, en los casos en que el niæo, niæa o adolescente v(cid:237)ctima carezca definitiva o temporalmente de padres, representante legal, o estos sean vinculados como autores o part(cid:237)cipes del delito. (…)

7. PondrÆ especial atenci(cid:243)n para que en todas las diligencias en que intervengan niæos, niæas y adolescentes v(cid:237)ctimas de delitos se les tenga en cuenta su opini(cid:243)n, su calidad de niæos, se les respete su dignidad, intimidad y demÆs derechos consagrados 9 Hasta el art. 200 10 Art. 192.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en esta ley. Igualmente velarÆ porque no se les estigmatice, ni se les generen nuevos daæos con el desarrollo de proceso judicial de los responsables.

8. TendrÆ en cuenta la opini(cid:243)n de los niæos, las niæas y los adolescentes v(cid:237)ctimas de delitos en los reconocimientos mØdicos que deban practicÆrseles. Cuando no la puedan expresar, el consentimiento lo darÆn sus padres, representantes legales o en su defecto el defensor de familia o la Comisar(cid:237)a de Familia y a falta de estos, el

personero o el inspector de familia. Si por alguna raz(cid:243)n no la prestaren, se les explicarÆ la importancia que tiene para la investigaci(cid:243)n y las consecuencias probables que se derivar(cid:237)an de la imposibilidad de practicarlos. De perseverar en su negativa se acudirÆ al juez de control de garant(cid:237)as quien decidirÆ si la medida debe o no practicarse. Las medidas se practicarÆn siempre que sean estrictamente necesarias y cuando no representen peligro de menoscabo para la salud del adolescente. (…)

12. En los casos en que un niæo niæa o adolescente deba rendir testimonio deberÆ estar acompaæado de autoridad especializada o por un psic(cid:243)logo, de acuerdo con las exigencias contempladas en la presente ley.

13. En las diligencias en que deba intervenir un niæo, niæa o adolescente, la autoridad judicial se asegurarÆ de que estØ libre de presiones o intimidaciones·” Puede concluirse de las normas atrÆs citadas que es esencial criterio de actuaci(cid:243)n en estrados judiciales, garantizar siempre el acompaæamiento del menor de edad, por psic(cid:243)logos y otras autoridades que puedan asistirlo ─defensor de familia─; y que debe siempre tenerse en cuenta la opini(cid:243)n de Øste, para realizaci(cid:243)n de cualquier clase de diligencia ─verbi gratia reconocimientos médicos─. Siempre que pueda expresarla, esa voluntad se tendrÆ en cuenta.

9. Sobre la prÆctica de los testimonios, dispone la citada

norma que deberÆ efectuarse por medio del defensor de familia, y 13 No. 2013 80057 00

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal otras ritualidades, no referidas a la presencia del representante legal en la actuaci(cid:243)n11. Seguidamente se dice que en las audiencias en que funjan los menores como v(cid:237)ctimas, no puede exponerse frente a su agresor; por lo que debe utilizarse un medio tecnol(cid:243)gico eficaz, y se verificarÆ que el niæo o adolescente estØ acompaæado de un profesional especializado que adecœe el interrogatorio y contrainterrogatorio a su edad. AdemÆs se especifica que si el juez lo considera viable, solo estarÆn presentes los sujetos procesales, la autoridad judicial, el defensor de familia, los organismos de control y el personal cient(cid:237)fico que deba apoyar al niæo, niæa o adolescente12.

10. Se indica que el defensor de familia tiene potestades de garante entro del proceso13; y los padres de familia y representantes legales: … estÆn facultados para intervenir en los procesos penales en que se investigue o juzgue un adulto por un delito en el cual sea v(cid:237)ctima un niæo, niæa o adolescente como representante de este, en los tØrminos establecidos en el C(cid:243)digo de Procedimiento Penal y para iniciar el incidente de reparaci(cid:243)n integral de perjuicios. Los niæos y niæas v(cid:237)ctimas, tendrÆn derecho

11 Art(cid:237)culo 150. 12 Art. 194. 13 Art. 195 14 No. 2013 80057 00

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal a ser asistidos durante el juicio y el incidente de reparaci(cid:243)n integral por un abogado (a) calificado que represente sus intereses aœn sin el aval de sus padres y designado por el Defensor del Pueblo. M(cid:237)rese entonces que se describe que los representantes legales de los menores, tiene facultad para actuar dentro del proceso penal, en las diferentes etapas del mismo. Sobre esta clase de diligencias, y en lo que ataæe a la obligaci(cid:243)n de rendir testimonio, refiere el art(cid:237)culo 383 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, que para la declaraci(cid:243)n los menores de doce (12) aæos, en lo posible, debe estar acompaæado de su representante legal o un pariente cercano.

11. Ahora, recientemente el legislador emiti(cid:243) la Ley 1652 de 2013 por medio de la cual se dictan disposiciones acerca de la entrevista y el testimonio en procesos penales de niæos, niæas y adolescentes v(cid:237)ctimas de delitos contra la libertad, integridad y formaci(cid:243)n sexuales introdujo a la norma transcrita, un literal, que ampl(cid:237)a las causales en las que se admiten las pruebas de referencia, al evento en que el declarante es menor de dieciocho

(18) aæos, y v(cid:237)ctima de delitos contra la libertad, integridad y 15 No. 2013 80057 00

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal formaci(cid:243)n sexuales, y otros tambiØn consagrados en el C(cid:243)digo Penal. La referida norma, adiciona un artículo ─nomenclatura 206ª del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal─, mediante el cual se establece otra clase de entrevista nominada Entrevista forense a Niæos, Niæas y Adolescentes V(cid:237)ctimas de Delitos tipificados en el T(cid:237)tulo IV del C(cid:243)digo Penal, al igual que en los art(cid:237)culos 138, 139, 141. 188a, 188c. 188d, relacionados con violencia sexual.

12. Adelante regula que sin perjuicio de lo dispuesto en el C(cid:243)digo de la Infancia y la Adolescencia, cuando una persona menor de edad es v(cid:237)ctima de uno de los delitos especificados enantes, se llevarÆ a cabo una entrevista grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o tØcnico en los tØrminos del numeral 1 del art(cid:237)culo 146 de la Ley 906 de 2004, para cuyos casos se

seguirÆ el siguiente procedimiento: (…) d) La entrevista forense de niæos, niæas o adolescentes v(cid:237)ctimas de violencia

sexual serÆ realizada por personal del Cuerpo TØcnico de Investigaci(cid:243)n de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, entrenado en entrevista forense en niæos, niæas y adolescentes, previa revisi(cid:243)n del cuestionario por parte del Defensor de Familia, sin perjuicio de su presencia en la diligencia. En caso de no contar con los profesionales aqu(cid:237) referenciados, a la autoridad competente le corresponde adelantar las gestiones pertinentes para asegurar la intervenci(cid:243)n de un entrevistador especializado. 16 No. 2013 80057 00

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Las entidades competentes tendrÆn el plazo de un aæo, para entrenar al personal en entrevista forense. En la prÆctica de la diligencia el menor podrÆ estar acompaæado, por su representante legal o por un pariente mayor de edad; e) La entrevista forense se llevarÆ a cabo en una CÆmara de Gesell o en un espacio f(cid:237)sico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la v(cid:237)ctima y serÆ grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio tØcnico o escrito; (…) Enlista los presupuestos que debe tener esa entrevista que podrÆ ser admitida como prueba de referencia: (i) haber sido realizada por miembro del CTI entrenado en entrevista forense en

niæos, niæas y adolescentes; o un entrevistador especializado segœn designaci(cid:243)n de autoridad competente; (ii) Haber puesto para revisi(cid:243)n, el cuestionario, al defensor de familia, (iii) Presencia de este profesional en la diligencia; (iv) Realizaci(cid:243)n de la entrevista en una cÆmara de Gesell o espacio f(cid:237)sico acondicionado, de acuerdo con las caracter(cid:237)sticas particulares del menor; (v) ser grabado o fijado en medio audiovisual o en medio tØcnico o escrito; y (vi) Presentaci(cid:243)n de un informe por el investigador, cumpliendo los presupuestos del art(cid:237)culo 209 de la codificaci(cid:243)n ritual penal.

13. Agrega la norma en comento que el profesional puede ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe; y que ese elemento serÆ utilizado cuando sea estrictamente

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal necesario, y no afecte derechos fundamentales de los niæos, bajo los criterios del art(cid:237)culo 27 del instrumental penal. As(cid:237) tambiØn indica que durante la recepci(cid:243)n de la entrevista el menor puede estar acompaæado de su representante legal o un pariente mayor de edad. Entonces se lee que la norma habla de una entrevista forense de seæaladas condiciones; que se constituye como una

clase especial de entrevista; y que puede convertirse en juicio oral, prueba de referencia. Caso concreto

14. Sea lo primero indicar que las apreciaciones que harÆ la Sala se basarÆn en la discusi(cid:243)n dada en primera instancia, por cuanto a mÆs de la descripci(cid:243)n de los elementos, no se tiene acceso a ellos, evidentemente por la etapa procesal en la que se halla la actuaci(cid:243)n.

De la descripci(cid:243)n normativa que antecede se deduce que en los procesos en los que menores de edad aparezcan como presuntas v(cid:237)ctimas ─para algunas de las transcritas deben serlo de violencia sexual─ , debe desplegarse una serie de 18 No. 2013 80057 00

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal acomodaciones en pro de materializar ese interØs superior y esa prevalencia de derechos que se pregona desde la constituci(cid:243)n misma.

15. Esas medidas resguardan su derecho a la intimidad, y demÆs fundamentales que podr(cid:237)an verse comprometidas en curso de las diligencias propias del proceso penal, tanto de las de la etapa de la investigaci(cid:243)n, como del estadio del juzgamiento.

En ese sentido, se impone como constante la presencia de un profesional especializado ─siéndolo en numerosas oportunidades el defensor de familia─ como garante de la prevalencia de esos derechos preeminentemente defendidos.

16. Como se vio, ninguna de las normas establece como

requisito sine qua non para la realizaci(cid:243)n de las diligencias, la presencia del representante legal del menor de edad; y mÆs bien estableci(cid:243) esa participaci(cid:243)n de manera facultativa. As(cid:237) lo nombra el C(cid:243)digo de la Infancia y la Adolescencia ─en descripci(cid:243)n del rol de estas personas en el proceso penal─; as(cid:237) tambiØn lo refiere el C(cid:243)digo de Procedimiento Penal ─en 19 No. 2013 80057 00

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