TSDJ Manizales - AP2013 80944 02 A

2ª.Instancia No. 2013 80944 02

Procesado: Alexis Yovani Orduz Pintor Delito: Receptación Asunto: Decide apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No . 231 Manizales, Caldas, diez (10) de julio de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO Contra la decisión del Juez Penal del Circuito de La Dorada

(C) --de negar el preacuerdo suscrito entre las partes, en el proceso adelantado contra ALEXIS YOVANI ORDUZ PINTOR por el delito de Receptación-- la defensa interpuso el recurso de apelación que ahora procede a resolver la Sala.

II. ANTECEDENTES FÁCTICOS

Y ACTUACIONES RELEVANTES

1. La Fiscalía, en el escrito de acusación1, señaló que: “Mediante informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia de fecha diecisiete (17) de noviembre de dos mil trece (2013), son dejados a disposición de la Fiscalía los señores OSCAR VARGAS FELICIANO y ALEXIS GIOVANI ORDUZ PINTOR a quienes les fue incautado en la vereda “Japoncito”, a la altura del kilómetro 1 Folio 44. 1 2ª.Instancia No. 2013 80944 02

Procesado: Alexis Yovani Orduz Pintor Delito: Receptación Asunto: Decide apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4, sector conocido como “talleres” (sic), dos vehículos en cuyo interior transportaban mercancía de productos “Nestle”, mercancia (sic) que había sido hurtada horas antes al señor RUBEN ANTONIO GONZALES OROZCO. El señor ALEXIS YOVANNI ORDUZ PINTOR conducía el camión marca MITSUBISHI CANDER modelo 2007 de servicio de placas SJQ 308 (…) (…) El señor RUBEN ANTONIO GONZALEZ OROZCO, víctima, conducía el vehículo tracto camión modelo 2007 de placas WHM 458 de la empresa “Transportes Sánchez Polo” Sucursal Dosquebradas de Nestle” (sic) y fue interceptado en la vía Honda – Dorada al parecer por falsos policías quienes lo privaron de su libertad, amenazaron con armas de fuego y despojaron de la mercancía que transportaba, vehículo que también fue recuperado en el mismo sector donde fueron sorprendidos en flagrancia por la policía los señores ALEXIS YOVANNI y OSCAR VARGAS…”

2. El veintisiete (27) de enero de dos mil quince (2015) en el espacio programado para la continuación de la audiencia de formulación de acusación; las partes presentaron un preacuerdo2; y el mismo fue improbado mediante proveído del veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015)3.

Contra esa decisión, la defensa del procesado Orduz Pintor interpuso recurso de apelación.

III. EL PREACUERDO Al procesado Alexis Yovani le fueron imputados cargos por el

delito de Receptación –Art. 447 del C.P inciso 2--. En primer término, señaló la Fiscalía que por la naturaleza de la conducta, y por lo reglado en el artículo 349 del C.P.P., 2 Folio 204. 3 Folio 232. 2 2ª.Instancia No. 2013 80944 02

Procesado: Alexis Yovani Orduz Pintor Delito: Receptación Asunto: Decide apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal habría de pensarse imposible la aprobación de un preacuerdo; pero explicó que existe en el dossier constancia de que las víctimas no tienen interés en hacer reclamaciones; que las pretensiones de indemnización son bastante elevadas, pero no desean utilizar este medio para reclamarlas. Indicó que no se dio un incremento patrimonial, en tanto los procesados fueron capturados en situación de flagrancia, y los elementos hurtados fueron recuperados en su totalidad y devueltos a sus propietarios. Aclarado lo anterior, señaló que el preacuerdo – en virtud de lo consignado en el artículo 350 del C.P.P-- consiste en que la Fiscalía retira la causal de agravación punitiva –de que trata el inciso 2 del artículo 447 del C.P— por haberse llevado sobre medio motorizado o sobre mercancía que se llevaba en él-- y el procesado se allana a los cargos. El descrito sería el único beneficio que obtendría a cambio por el allanamiento. Se refiere a los EMP con que cuenta la Fiscalía, algunos relacionados en el escrito de acusación, y otros que eventualmente

se adicionarían. Señaló, además, que el acuerdo implica también que no se aplique el sistema de cuartos, sino que se imponga la pena mínima. Explicó que los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión no serían objeto del preacuerdo; y que se diferirían las 3 2ª.Instancia No. 2013 80944 02

Procesado: Alexis Yovani Orduz Pintor Delito: Receptación Asunto: Decide apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal respectivas consideraciones para las diligencias de individualización de la pena. El defensor acotó que su cliente está dispuesto a indemnizar.

IV. LA DECISIÓN El juez negó el aval al preacuerdo suscrito entre las partes, y señaló que no se colman los supuestos de legalidad de que trata el artículo 348 y siguientes del Código de Procedimiento Penal.

Se refirió a las finalidades del preacuerdo, y aludió a las funciones del juez al verificar esa clase de consensos, resaltando de entre aquellas el deber de constatar que lo pactado se acompasara con la Ley. Para el caso concreto, consideró que el objeto del pacto se opone a la Ley, puesto que eliminar la circunstancia de que la conducta se realice sobre medio motorizado desconoce los principios de legalidad y de estricta tipicidad. Consideró que en el cartulario existe vasta evidencia sobre la forma en que acaecieron los hechos, y que de conformidad con lo dicho por la Fiscalía y esos elementos de prueba, el procesado fue hallado trasbordando mercancía –que horas antes fue hurtada de 4 2ª.Instancia No. 2013 80944 02

Procesado: Alexis Yovani Orduz Pintor Delito: Receptación Asunto: Decide apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal un vehículo-- entre dos automotores; sin que ese núcleo fáctico de la investigación pueda ser desconocido en virtud del acuerdo. En efecto, ORDUZ fue sorprendido trasportando la mercancía hurtada, sin poder dar razón de su legalidad, en un furgón; ello acaeció cuando se les detuvo por la policía para revisar la mercancía trasportada, que se correspondía con la hurtada recientemente, al señor Rubén A. González Orozco (vehículo placas VHM 458). Señaló que entonces esa causal de agravación punitiva es objetiva, que no admite en este caso discusión; y señaló que no puede primar un criterio eficientista, por encima de los principios básicos del derecho penal. Refirió jurisprudencia de esta Sala en idéntico sentido del señalado, y consideró que avalar un preacuerdo como el referido, daría al traste con la realidad de los hechos, y desatendería cabalmente los criterios de justicia.

V. LA APELACIÓN Consideró que los argumentos de la decisión fueron incongruentes porque la postura del juez no se basó circunstancias reales. 5 2ª.Instancia No. 2013 80944 02

Procesado: Alexis Yovani Orduz Pintor Delito: Receptación Asunto: Decide apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Señaló que la conducta descrita en el artículo 447 del C.P no

tiene agravantes, sino que se compone de tres incisos, de ahí que el encuadramiento en otro de ellos no signifique incongruencia. Indicó que la constatación del juez de conocimiento según la Corte Constitucional, es verificar el respeto por las garantías fundamentales; y que en este caso esa garantía se dio. Resaltó que las víctimas en este caso no se han hecho presentes y no se oponen a lo solicitado; y adicionalmente que los elementos fueron recuperados en un ciento por ciento. Insistió en que deben respetarse los derechos fundamentales de todas las partes y que el juez no puede tomar partido; considerando que en este caso únicamente estarían legitimadas para oponerse, la Fiscalía o las víctimas. Indicó que no se ha desconocido la verdad ni la justicia, que la realidad es una, y que con la adecuación típica pretendida no se contraría el principio de legalidad, en tanto de igual forma se encuadra la conducta en el tipo básico, y no en una causal de agravación punitiva. 6 2ª.Instancia No. 2013 80944 02

Procesado: Alexis Yovani Orduz Pintor Delito: Receptación Asunto: Decide apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Reiteró que la facultad del juez no se extiende a hacer valoraciones sobre la imputación, sino a evaluar el respeto por derechos fundamentales. No recurrentes La Fiscalía se abstuvo de pronunciarse como no recurrente.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico

1. Atendiendo el debate surtido en escenario del juez de conocimiento, en primer término la Sala debe definir si es viable

que el juez de conocimiento interfiera en los términos del preacuerdo, y seguidamente, si hay lugar a ello, se indicará lo propio frente al asunto concreto.

2. Para dar solución al tema enunciado, es preciso que la Sala se refiera a (i) La función del juez de conocimiento de cara a los preacuerdos suscritos por las partes. Reiteración de postura de la Sala (ii) La potestad de consenso de las partes en la celebración de preacuerdos; y, (iii) el caso concreto. 7 2ª.Instancia No. 2013 80944 02

Procesado: Alexis Yovani Orduz Pintor Delito: Receptación Asunto: Decide apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La función del juez de conocimiento en la suscripción de preacuerdos.

3. Ya esta Sala de decisión en pasadas oportunidades, ha destacado el rol que al juez de conocimiento se ha confiado en todas las actuaciones, en escenario de un Estado Social y Democrático de derecho; pues debe ser vigía de la aplicación, en todas las actuaciones, de la Constitución Política y de la ley.

Ahora, considerando esa función, de cara a los mecanismos de terminación anticipada del proceso, es pertinente aludir en primer lugar que de conformidad con lo regulado en el artículo 348 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, ese consenso al que es viable llegar con ocasión de las figuras ya mencionadas, debe someterse a la aprobación del juez de conocimiento; para que la sentencia emitida con ocasión de ese acuerdo, en palabras de la H. Corte Suprema de Justicia4 “… no sea la consecuencia de

vicios de garantía, de juicio o de estructura.”

4. De ahí que haya concluido, que por lo anterior ·… el examen de los términos del preacuerdo no se limita a la revisión de los requisitos meramente formales, sino que incluye el control de legalidad de lo acordado; es decir, que su función es la de constatar si lo pactado entre el acusador y el imputado o procesado no desconoce garantías fundamentales, o 4 Proceso 34829. Sentencia del 27 de abril de 2011. M.P. José Luis Barceló Camacho 8 2ª.Instancia No. 2013 80944 02

Procesado: Alexis Yovani Orduz Pintor Delito: Receptación Asunto: Decide apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal bien si aquello sobre lo que recae es en verdad susceptible de consenso”. (Esta Sala resalta).

5. En el sentido indicado, continuó conceptuado que el juez debe constatar si, por ejemplo, existe alguna prohibición ─de índole constitucional o legal─ que impida celebrar el preacuerdo; y de así determinarlo, debe proceder con su desaprobación, pues la libertad dada, frente a esta clase de actuaciones, no puede obviar las disposiciones constitucionales y legales del caso5.

Claro refulge entonces, que el juez de conocimiento debe estar vigilante al respeto de los derechos fundamentales de las partes, en los términos del acuerdo por medio del cual, se pretende un final anticipado del proceso.

6. A más de ser así vigía constitucional, también lo es ─como se anunció─, en lo que a los aspectos legales se refiere; en el

mismo pronunciamiento, así lo concluyó la aludida colegiatura: “De manera concordante con lo anterior, es necesario precisar que en lo referente a las facultades del juez de conocimiento al estudiar el preacuerdo suscrito entre el imputado o acusado con la fiscalía, esta Corporación tiene dicho que: “en materia de preacuerdos y negociaciones la competencia del superior jerárquico es bastante limitada, pues no atañe directamente a discusiones probatorias sobre la participación y responsabilidad de los acusados, sino en general a la legalidad de los términos del acuerdo, a la dosificación de la pena imponible y a los mecanismos sustitutivos de su ejecución”6 (subraya por fuera del original). Y ha señalado, además, que: “en materia de preacuerdos y negociaciones la jurisprudencia de la Sala viene enseñando que [las facultades del funcionario judicial] no se refieren únicamente a la cantidad de pena imponible, sino a los 5 Ídem 34829. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 29 de abril de 2008, radicación No. 29530 9 2ª.Instancia No. 2013 80944 02

Procesado: Alexis Yovani Orduz Pintor Delito: Receptación Asunto: Decide apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal hechos imputados y sus consecuencias, acuerdos que obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten garantías fundamentales. […] los preacuerdos y negociaciones celebrados entre la fiscalía y el imputado – también ha precisado la Cortedeben regirse por los principios de lealtad y buena

fe, por lo que todo aquello que constituya su objeto que no viole garantías fundamentales o se encuentre al margen de la ley ha de ser incorporado de manera integral al acta correspondiente…”7. (Negrita de esta Sala).

7. No puede soslayarse entonces que el juez de conocimiento es garante de la vigencia del principio de legalidad, y que aun tratándose de procedimientos que terminan de forma anticipada el proceso penal, debe corroborarse que la condena se apegará tanto a la Constitución Política como a la Ley.

Pese a los antecedentes jurisprudenciales plasmados, es preciso que la Sala aclare que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha ido entre la prohibición absoluta y relativa, en el tema de la viabilidad del juez, de ejercer un control material sobre los acuerdos suscritos por las partes. Con todo, en sentencia del dieciséis (16) de julio de dos mil catorce (2014)8, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, consideró que, por regla general los acuerdos obligan, con lo que se entiende que, por lo menos de forma residual, la alta colegiatura admite esa posibilidad de control, lo cual ha reiterado en plural número de sentencias de tutela. Dijo entonces en esa oportunidad que: “En esas condiciones, la adecuación típica que la Fiscalía haga de los hechos 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 3 de octubre de 2007, radicación No. 28381 8 Radicado 40871. 10 2ª.Instancia No. 2013 80944 02

Procesado: Alexis Yovani Orduz Pintor Delito: Receptación Asunto: Decide apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes.”

8. Igualmente retomó lo argumentado por esa misma colegiatura en anterior pronunciamiento9, para considerar: “… 2. Lo anterior igual se aplica en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados entre la Fiscalía y el acusado, que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías fundamentales (auto del 16 de mayo de 2007, radicado

27.218). (…) No obstante, respecto de la admisión de cargos, se ha advertido que el juez debe controlar no solo la legalidad del acto de aceptación, sino igual la de los delitos y de las penas, en el entendido de que esta estructura un derecho fundamental, enmarcado dentro del concepto genérico del debido proceso a que se refiere el artículo 29 constitucional. Por tanto, de resultar manifiesto que la adecuación típica fractura el principio de legalidad, el juez se encuentra habilitado para intervenir, pues en tal supuesto la admisión de responsabilidad se torna en simplemente formal, frente a esa trasgresión de derechos y garantías superiores (sentencias del 15 de julio de 2008 y 8 de julio de 2009, radicados 28.872 y 31.280, en

su orden). (…)

3. La ley y la jurisprudencia han decantado igualmente que, a modo de única excepción, al juez, bien oficiosamente, bien a solicitud de parte, le es permitido adentrarse en el estudio de aspectos sustanciales, materiales, de la acusación, que incluyen la tipificación del comportamiento, cuando se trate de violación a derechos fundamentales.

Es claro que esa permisión excepcional parte del deber judicial de ejercer un control constitucional que ampare las garantías fundamentales. La trasgresión de esos derechos superiores debe surgir y estar acreditada probatoriamente, de manera manifiesta, patente, evidente, porque lo que no puede suceder es que, como sucedió en el caso estudiado, se eleve a categoría de vulneración de garantías constitucionales, una simple opinión contraria, una valoración distinta que, para imponerla, se nomina como irregularidad sustancial insubsanable, 9 Radicado 39892. Sentencia del 06 de febrero de 2013. 11 2ª.Instancia No. 2013 80944 02

Procesado: Alexis Yovani Orduz Pintor Delito: Receptación Asunto: Decide apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal por el prurito de que el Ministerio Público y/o el superior funcional razonan diferente y mejor.” (Esta Sala resalta y subraya).

9. Se acota –sí--, que pese a las consideraciones precedentes, concluyó la alta colegiatura en el caso estudiado, que el juez excedió su rol en tanto negó el acuerdo suscrito por las partes bajo el argumento de que el encuadramiento típico, era

incorrecto. Consideró la Corte que se trataba sencillamente de una disparidad de criterios, lo que no legitimaba la intervención del juez–control material— sobre el acuerdo. La postura de la Sala

10. Tal como se ha manifestado en anteriores oportunidades10 esta Colegiatura advierte en primer término que evidentemente el precedente judicial obliga; y que, sin embargo, se admite al juez inferior apartarse de él, de forma fundamentada.

Y adlátere de las razones que infra se expondrán – básicamente en lo que alude al derecho comparado-- ha de agregarse que la propia línea jurisprudencial, ofrece entibos para entender que la postura de la Corte, no es rígida, sino más bien, flexible. En efecto, allí se lee que los acuerdos “no puede[n] ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes, con la salvedad de que los dos últimos pueden formular observaciones en los términos del artículo 339 procesal”, pero aclara 10 Ver auto del diecinueve (19) de marzo de dos mil catorce (2014), aprobado por acta 88; y del veintisiete (27) de noviembre de dos mil catorce (2014), aprobado por acta 419. 12 2ª.Instancia No. 2013 80944 02

Procesado: Alexis Yovani Orduz Pintor Delito: Receptación Asunto: Decide apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que “la adecuación típica que la Fiscalía haga de los hechos investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes”.

11. Y esa claridad del “por regla general” es lo que propicia que hoy día este Tribunal entienda que ante un irrespeto craso del simple tenor de las leyes –por ejemplo, tener por delito menos grave, el que no lo es, comparando simplemente las penas, a los efectos del art. 31 CP--.

Así también se considera legitimada la actuación del juez cuando la calificación jurídica obedece a la simple arbitrariedad de la Fiscalía, cuando se deduzca así de la palmaria incongruencia entre lo fáctico, y la calificación jurídica efectuada. Ello porque la promoción de la terminación anticipada del proceso –muy propio de la tendencia acusatoria del sistema penal colombiano--, no justifica dar al traste con los principios que rigen y justifican el derecho penal: he ahí la necesaria intervención del juez. La tipificación específica de la conducta en virtud de la celebración del preacuerdo

12. Tal como se esgrimió en acápites anteriores de este proveído, la aceptación de los cargos endilgados, acarrea para el procesado una serie de beneficios, que, conforme lo norma el artículo 350 del pluricitado Código de Procedimiento Penal, puede materializarse en la eliminación de alguna causal de agravación 13 2ª.Instancia No. 2013 80944 02

Procesado: Alexis Yovani Orduz Pintor Delito: Receptación Asunto: Decide apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal punitiva o algún cargo específico; o la tipificación de la conducta de una forma concreta, con miras a la disminución de la pena.

Al respecto, la Corte Constitucional11, indicó que la facultad del acusador en lo que atañe a la suscripción de preacuerdos, encuentra su límite en el principio de legalidad, y en la realidad fáctica del caso concreto. Como se ve, esta aseveración guarda perfecta concordancia con lo que acaece en los EEUU de América.

13. Esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad sobre los tópicos señalados en la norma transcrita, para indicar12: “Debe recordarse, que las negociaciones que les son posibles a los sujetos procesales, habrán de versar sobre tópicos que impliquen duda, que sean discutibles, pues si se trata de aquéllos objetivos o evidentes, prima sobre esa potestad, el principio de legalidad, como bastión fundamental del procedimiento penal…”

14. Así también, en aquella ocasión se expresó que: “Pilares fundamentales del estado de derecho lo son el principio de legalidad y el respeto a ultranza del debido proceso. Conforme con ello, los jueces debemos primero observar si el complejo fáctico que se pone a nuestro examen, se compadece con la adecuación típica que se ha dado, porque si la misma groseramente atenta contra el tenor literal o contra los hechos mismos, resultan imposibles de aceptar, los acuerdos dados en esas condiciones. Esta conclusión se deriva del siguiente pasaje de constitucionalidad inserto en la sentencia C1260 de 2005, cuya claridad deja poco campo a la especulación: “Es claro, entonces, que cuando el numeral acusado refiere a que el fiscal podrá adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo –preacuerdos desde la

audiencia de formulación de imputaciónen el que el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de 11 En la ya aludida Sentencia C 1260 del 05 de diciembre de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 12 En sentencia del 07 de diciembre de 2011, aprobado por acta No. 390, Magistrado sustanciador el mismo que ahora es ponente. 14 2ª.Instancia No. 2013 80944 02

Procesado: Alexis Yovani Orduz Pintor Delito: Receptación Asunto: Decide apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que el fiscal “Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, no se refiere a la facultad del fiscal de crear nuevos tipos penales, pues tratándose de una norma relativa a la posibilidad de celebrar preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado, la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal esta referida a una labor de adecuación típica, según la cual, se otorga al fiscal un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación, pues con miras a lograr un acuerdo se le permite definir si puede imputar una conducta o hacer una imputación que resulte menos gravosa; pero de otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso.” (Las subrayas son añadidas).

6. Hemos dicho en otra parte13, que ha de tolerarse un margen de discrecionalidad en

la tarea del fiscal, porque ciertamente tal funcionario en una situación podrá tener algunas dudas probatorias acerca de si el hecho, i.e., constituye tentativa de homicidio o por el contrario, se acompasa con la descripción de unas lesiones personales. Tal una vieja y aún no decantada discusión. O qué decir de la polémica acerca de cuándo existe un concurso entre estafa y falsedad, o entre estafa y fraude procesal; o cómo diferenciar la culpa consciente del dolo eventual. O cómo esclarecer si en un caso de homicidio se ha actuado con sevicia o por el contrario con exceso intensivo merced a un estado pasional. O cómo esclarecer si comparece indefensión en un específico caso de homicidio que aparece con nubarrones que lo pueden definir como homicidio simple. Ni qué decir de las serias discusiones acerca de si una persona es coautora o apenas cómplice de un hecho. Evidentemente, problemas valorativos y no tanto, apenas fácticos. En casos como estos o de estirpe similar, es donde está el papel creador de la Fiscalía para poder entrar a hacer negociaciones con los imputados y sus defensores. En esas tratativas puede llegarse a acuerdos que político criminalmente beneficien también a la justicia en la medida que aligeran sus cargas y logran resultados eficaces en corto tiempo, pues, no todo es cierto e indiscutible. Ello llevó a esta Corporación14 a decir, apenas en los albores del nuevo sistema de procesamiento penal lo siguiente: “La introducción de los preacuerdos en nuestro sistema jurídico se anima en fines constitucionalmente relevantes, fundamentalmente el “aprestigiar la administración

de justicia y evitar su cuestionamiento” (art. 348 in fine del NCPP). Tal es una de las pretensiones fundamentales del legislador, pero también se busca “humanizar la actuación procesal y la pena”, “obtener pronta y cumplida justicia”, “activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito”, “propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso”. 13 Cfr. radicación 20050003201, acta 133 de dieciocho (18) de dos mil cinco (2005). 14 Radicación 20050000101, acta 181 de febrero veintiocho (28) de dos mil cinco (2005). 15 2ª.Instancia No. 2013 80944 02

Procesado: Alexis Yovani Orduz Pintor Delito: Receptación Asunto: Decide apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Esto lleva a concluir que en cada caso se requieren razones válidas de política criminal, explícitas y argumentadas, para poder sobreseer el caso15; por eso estimamos necesario que exista por lo menos dificultad probatoria sobre un cargo o una agravante, que pretenda elevarse al procesado; esto es, que en perspectiva ex ante hagan ver la posibilidad de acusación como un algo problemático en grado siquiera promedio”16. Así pues, esa libertad o discrecionalidad de que goza el ente acusador, no puede ser absoluta, y el primer límite que se encuentra es el de la no vulneración de garantías fundamentales, a la cabeza de las cuales está el principio de legalidad del delito, lo que comporta el que la adecuación típica hecha con miras a la negociación, no irrespete de

manera frontal el complejo fáctico, o lo que es lo mismo, que un delito de homicidio agravado –porque Ticio ha dado muerte violenta a Cayo-- se convierta por arte de birlibirloque, por ejemplo, en un simple hurto calificado, “porque se ha agotado con violencia sobre las personas” como razón fundante para esa adecuación.

7. Así pues, es claro que existen hechos que permiten menos valoraciones que otros; cuando hablamos de la indefensión o de la inferioridad en el homicidio, sí que estamos hablando de aspectos valorativos; o de la sevicia o de la acechanza… pero, v. grt., cuando hablamos del parentesco o cuando mentamos la edad como elemento del tipo objetivo inserto en algunas descripciones comportamentales, nos encontramos ante circunstancias objetivas muchísimo menos discutibles enfrente de los cuales una eventual negociación –prima facie-- tornaría en inaceptable la exclusión de tales aspectos objetivos”17.

15. Posteriormente tuvo oportunidad de pronunciarse la Sala18, sobre esas circunstancias fácticas que trascienden la tipificación de la conducta, y que por su evidencia, no pueden ser objeto de transacción, para considerar: 15 Ni siquiera en los Estados Unidos de América donde rige a plenitud el plea bargaining la disposición sobre la acción puede ser inmotivada. Repásese lo que al respecto cita el Prof. Oscar J. Guerrero P., Procedimiento acusatorio y terminación anticipada del proceso penal, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1988, p. 99, ““En los Estados Unidos se tiende a negociar casos difíciles y ambiguos, los alemanes tratan estos casos

justamente por su dificultad; mientras los norteamericanos los negocian porque son difíciles de tratar”. Lo que se encontrará detrás del juego es algo muy sencillo: el órgano de acusación alemán puede renunciar al ejercicio de la acción penal en casos donde existe prueba para condenar, pero en delitos cuya relevancia criminógena es a juicio del instructor insignificante esto es, lo que se conoce en categorías de la criminología como criminalidad de bagatela”. 16Resulta de importancia recordar que, exigencias de este talante, fueron hechas por la legislación y la jurisprudencia al tocarse el tema de la llamada “audiencia especial”, vigente en legislaciones procesales penales pasadas. Un ejemplo de los aportes a la discusión se observan en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal, Proceso No 11142, decisión aprobada en acta No. 09 de treinta y uno de enero de dos mil dos, MP. Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO. 17 Providencia del 24 de julio de 2006. Rdo. 2006-81108-01. M.P: José Fernando Reyes Cuartas. 18 En Sentencia del 10 de septiembre de 2012, aprobado mediante acta No. 315. 16 2ª.Instancia No. 2013 80944 02

Procesado: Alexis Yovani Orduz Pintor Delito: Receptación Asunto: Decide apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “…la legalidad de una adecuación típica no ha de depender de la cantidad de pena que contempla la finalmente elegida para punir el comportamiento,