TSDJ Manizales - AP2013 81694 01 F

Auto 2º Instancia 201381694-01

Procesado: Fabio Manuel Montalvo Gaspar Delito: Actos sexuales con menor de 14, agravado Decisión: Se abstiene de resolver

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garzón Orduña

Aprobado Acta No. 690 Manizales, veintiséis (26) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

1. Asunto Le corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en contra de la decisión proferida en el curso del juicio oral por el Juzgado Promiscuo de Circuito de Puerto Boyacá (B), de no decretar la nulidad de una prueba testimonial presentada, practicada y controvertida.

2. Contexto fáctico y actuación procesal relevante. 2.1. La presente actuación se originó por la denuncia interpuesta el catorce (14) de junio de dos mil doce (2012), por la docente Yánez Londoño, de la Institución Educativa Técnica Puerto Serviez, jurisdicción de Puerto Boyacá (B), en la que daba a conocer la presunta comisión del presunto delito de Actos sexuales abusivos con

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal menor de catorce años, que habría sido cometido por el señor Fabio

Manuel Montalvo Gaspar en la niña A.K.M.I. 2.2. El veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014), el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Puerto Boyacá (B), legalizó la captura por orden de autoridad judicial, del señor Fabio Manuel Montalvo Gaspar, siéndole formulada imputación por el delito de Actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. Finalmente fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión1. 2.3. El Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de esa localidad, el trece (13) de mayo siguiente formalizó la acusación en contra de Montalvo Gaspar por la adecuación típica antes descrita2. La vista preparatoria se celebró el diecinueve (19) de octubre de la misma anualidad3. El debate oral y público avanzó los días veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) ante el nombrado Despacho Judicial en Descongestión4, y el catorce (14) de febrero del año en curso, en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá (B)5, autoridad judicial que asumió el conocimiento del proceso penal ante eliminación de la medida de descongestión por parte de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 1 Folio 7 al 9 Cuaderno Principal 2 Artículo 209, numeral 5 art. 211 y preceptiva 31 del C.P. 3 Folio 52 Cuaderno Principal 4 Folio 157 y 158 Id.

5 Folio 184 al 186 ibídem. 2 Auto 2º Instancia 201381694-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.4. En el avance del debate oral y en la práctica probatoria a cargo del ente persecutor, se llamó a estrados a la Dra. Mercedes Canizales Arias, Comisaria de Familia de Puerto Boyacá (B), a quien le formuló el respectivo interrogatorio, a su vez, la defensora agotó su derecho de contradicción, sin que se hiciera uso del redirecto. En ese momento procesal, el titular de la acción penal, solicitó ingresar como prueba documental la “Diligencia de descargos y medida de protección del 21 de noviembre de 2013”, que fue reconocida por la testigo en su testimonio. Admisión que consintió el Juzgador, dado que no medió oposición. Sin embargo, el representante del Ministerio Público solicitó se le permitiera hacer uso de las preguntas complementarias. Una vez finalizó su intervención, deprecó a la Juez A quo la nulidad de la prueba practicada con la Dra. Mercedes Canizales Arias, argumentando que en la audiencia preparatoria el Fiscal fundamentó su solicitud en los términos de pertinencia, conducencia y utilidad, siendo decretada en su momento por el Juez de Conocimiento. Empero, adujo, la testigo no hizo relación alguna a hechos jurídicamente relevantes, por lo que su práctica resulta ser impertinente. Asimismo refirió que no cumple con los requisitos del art.

438 del C.P.P., para admitirse excepcionalmente como prueba de referencia, toda vez que no tuvo conocimiento de los hechos denunciados directamente por la menor afectada. Como consecuencia, solicitó la nulidad deprecada con el fin de que no sea valorada en la presente actuación. 3 Auto 2º Instancia 201381694-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Al respecto, el Fiscal solicitó no se acceder a la pretensión del interviniente principal, porque la testigo refirió haber examinado la entrevista de la menor y la valoración psicológica que le hicieron para imponer la medida de protección. Resaltó que él puede, en los alegatos de conclusión, conminar a que la nombrada prueba no sea valorada, sin ser este el escenario para dicho efecto, toda vez que se obtuvo legalmente, se pronunció sobre hechos jurídicamente sobresalientes y determinó imponer la medida de protección, siendo de interés para su teoría del caso. A su turno, la defensora coadyuvó la petición del Representante de la Sociedad, subrayando de manera general que se trató de un testigo de oídas.

3. Decisión Impugnada La Juez de primer grado negó la pretensión del Procurador Judicial, por cuanto se basó a cuestionar la pertinencia de la prueba, situación que ya se superó en la audiencia preparatoria, etapa en la cual se debieron haber presentado las observaciones o censuras al

respecto. Igualmente, precisó que la figura jurídica de la nulidad es una consecuencia jurídica que se decreta excepcionalmente de acuerdo a los presupuesto legales de procedencia, que para el presente asunto 4 Auto 2º Instancia 201381694-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal están descritas en el art. 455 del C.P.P., por tanto, acceder a la petición es encontrar satisfecho que la prueba se obtuvo con violación a garantías fundamentales, situación que no está acreditada en el asunto de examen, en la medida en que simplemente se arguyó sobre el tema de pertinencia. Mostró anuencia con el argumento del Fiscal, en cuanto a que el Ministerio Público está haciendo un examen anticipado de la prueba, porque su ambición es procedente exponerla al momento de los alegatos de cierre. Como consecuencia, desestimó la proposición de nulidad patrocinada por el Procurador Judicial, quien fue el único que interpuso el recurso de apelación.

4. Impugnación 4.1. En ese sentido, el recurrente adujo que su intención se soportó en el inciso final del art. 29 de la C.P., y no en la nulidad de la actuación judicial que ocurrió en el decreto probatorio, por cuanto, en el momento en que no se expone debidamente la pertinencia y conducencia de la solicitud probatoria, le corresponde al Juez rechazar la misma, o inadmitirla cuando no se hace un correcto descubrimiento

y enunciación de la prueba, al paso que la exclusión se relaciona con la ilegalidad e ilicitud de la prueba. 5 Auto 2º Instancia 201381694-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De este modo, adujo que a la defensa le precluyó la oportunidad de oponerse a la solicitud probatoria y por esa razón no se pronunció en el juicio sobre el rechazo, inadmisión o exclusión del medio de conocimiento, porque la misma ya fue practicada atendiendo los principios de concentración e inmediación. Por tanto, su aspiración está circunscrita a la nulidad, cuyos efectos no afectan el proceso sino la valoración. Lo anterior, en la medida en que, a su juicio, se contrarían normas de producción y práctica de la prueba, en el entendido de que la testigo en el juicio fue enfática en manifestar que no tuvo contacto alguno con la menor, sino con la profesora que recibió directamente el conocimiento de los hechos de la propia afectada, luego no se colmaban los presupuestos legales que regulan la práctica suasoria. Entonces, para el interviniente, el testimonio es ilegal a la luz del inciso final del art. 29 de la C.N. 4.2. La Fiscalía General de la Nación como no recurrente, solicitó la confirmación de la decisión impugnada, porque lo que se busca es obligar al Juez a realizar un juicio de valoración anticipado, asimismo no se satisface ninguno de los presupuestos de nulidad previstos en el

marco normativo para accederse a la petición del Ministerio Público. 4.3. Por su parte, la defensora no se pronunció al respecto. 6 Auto 2º Instancia 201381694-01

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5. Consideraciones de la Sala 5.1. Antes de entrar a resolver el problema jurídico planteado por el Representante de la Sociedad, esta Sala quiere precisar que la solicitud de nulidad se circunscribe sobre un testimonio de la parte acusadora practicado y controvertido en la audiencia de juicio oral, con el fin de impedir su apreciación en la fase procesal oportuna, la que a su vez se extiende a los documentos debidamente aportados a través del testigo de acreditación.

Lo anterior encaja precisamente en la materia de discrepar el ingreso de una prueba al acervo probatorio. 5.2. A la par de lo referido, importante se hace verificar el contenido del artículo 176 del CP.P., en el que describe los recursos ordinarios como los de reposición y apelación, el último de los cuales opera contra las decisiones descritas en el artículo posterior, precepto sobre el cual, en reciente pronunciamiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se reiteró la postura en cuanto que la providencia que admite prueba no es susceptible de apelación, a tono con el numeral 4 del art. 177 ibídem. Es decir, que el recurso vertical solo procede contra aquella decisión que “…niega la práctica de prueba en el juicio oral”. Al

respecto señaló:6 6 Corte Suprema de Justicia AP4812-2016, radicado 47469. 7 Auto 2º Instancia 201381694-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “De manera diferente, si el juez acepta la práctica de determinado medio de convicción, no sólo se habilita que su contenido pueda ser utilizado para soportar la tesis de la parte, sino que, además, existe la posibilidad de controvertir esa determinada prueba directamente a partir del ejercicio de confrontación o con la presentación de otros elementos de juicio que la confute. Además de lo anotado, no puede pasar por alto la Sala cómo en la jurisprudencia vigente objeto de examen, se dice que con la posibilidad de apelar el auto que admite la prueba, se materializan los principios de depuración y eficacia. Dejando de lado si el de depuración puede entenderse principio o no, y cuáles son su naturaleza y efectos, es lo cierto que la práctica judicial ocurrida con posterioridad a la expedición de la sentencia en comento, lejos de advertir cumplido el principio de eficacia, informa todo lo contrario. En efecto, día a día se registra, de conformidad con los procesos que ingresan a la Corte, cómo esa habilitación para que se pueda impugnar la decisión que admite la prueba, ha sido utilizada a manera de mecanismo claramente dilatorio del proceso, al punto que se erige en la única razón que gobierna, la más de las veces, el recurso, independientemente de los motivos que

sustenten la pretensión de la defensa. Ello, en evidente contravía, no solo de lo que la norma registra, como se anotó ya, sino de los principios de eficacia, celeridad, economía procesal y concentración. Así las cosas, para la Sala respecto del auto que admite pruebas (numeral 4° del artículo 177 de la Ley 906 de 2004), únicamente procede el recurso de reposición, mientras que contra el que deniega o imposibilita la práctica de las mismas, sí es dable promover el de apelación.” 5.3. Bajo el entorno ya esbozado, y descendiendo al sub examine, es cierto, que el Representante de la Sociedad en ningún momento se dirigió expresamente a debatir la admisión de la prueba testimonial de la Dra. Mercedes Canizales Arias, sino que encubrió su pedimento a través de la figura jurídica de la nulidad, pues en su 8 Auto 2º Instancia 201381694-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal parecer, la misma se hacía “invalida” a la luz del inciso final del art. 29 de la Constitución Política de Colombia, y por lo tanto no podía ser objeto de estimación por el Cognoscente. Lo solicitado, con la desventaja adicional de haberse omitido el sustento en debida forma, sobre cómo se vería afectado el debido proceso, en caso de habilitarse la incorporación de la citada prueba. Nótese que, en oposición a lo esperado, simplemente se limitó el

Impugnante a delatar que la testigo omitió expresarse frente a los hechos jurídicamente relevantes del asunto, dado que no obtuvo el conocimiento directamente de la menor presunta afectada. Reparo en el que se desatendieron totalmente los parámetros fijados en la vista preparatoria, pues en el curso de la misma, el Fiscal adujo su interés en la declaración de la citada testigo en cuanto a: “… las medidas de protección adoptadas sobre la menor A.K.M.I., y de una hermana suya”7 y respecto de la prueba documental por ella facilitada, así: “se relaciona con las medidas de protección impuestas por la Comisaria de Familia a favor de la menor víctima”.8 Empeños éstos que, en efecto, se formalizaron a la hora de ser recaudada su dicción. De manera que, más allá de la forma como enmarcó el recurrente su postulación, un examen de sus particularidades deja entrever sin defecto, que su interpelación se encaminó a refutar la 7 Minuto 11:00 Audio del 19 de octubre de 2015 8 Minuto 08:34 Audio del 19 de octubre de 2015 9 Auto 2º Instancia 201381694-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal decisión de admitir la prueba testimonial y documental practicada, por cuanto, se repite, a partir de su discurso, diáfano resulta que así es. Así pues, una vez esclarecido el real alcance de lo cuestionado por el Censor, y a la luz de la supra citada jurisprudencia de la

Honorable Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, esta Corporación se abstendrá de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público en contra de la providencia glosada, por devenir abiertamente improcedente. 5.4. De suerte que, a tono con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 139 de la Ley 906 de 2004, respecto de aquellos actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos, se dispondrá rechazar de plano el recurso de apelación de marras. Súrtase la devolución del proceso al Juzgado de origen para que continúe con la audiencia de juicio oral. Acotación Final En atención a lo aquí registrado, y lo otrora abordado9, debe esta Colegiatura exhortar al señor Procurador Judicial en este asunto, para que en lo sucesivo verifique las pautas previstas en el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, previo a la activación de las herramientas impugnatorias sobre las decisiones judiciales, para con ello racionalizar el costo que su participación implica para el respectivo 9 Rad. 2012-01323-01 10 Auto 2º Instancia 201381694-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal proceso en particular y la administración de justicia en general, habida cuenta del desgaste que entraña el examen de una actuación judicial que termina por desestimarse por su tangible improcedencia, sin que deba siquiera examinarse el fondo de lo debatido.

Bajo estas premisas, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de Decisiónadministrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R e s u e l v e: PRIMERO: RECHAZAR DE PLANO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, por las razones supra expuestas.

SEGUNDO: DEVOLVER el proceso al Juzgado de origen para que continúe con la audiencia de juicio oral.

Notifíquese y cúmplase, Dennys Marina Garzón Orduña José Fernando Reyes Cuartas Antonio Toro Ruiz Yanet Licet Ocampo Vallejo Secretaria 11