TSDJ Manizales - AP2014 00101 01 Y

2ª.Instancia No. 2014 00101 01

Procesado: Yadir Osorio Jiménez Delito: Homicidio culposo Asunto: decide apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 237 Manizales, Caldas, veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciséis (2016).

I. ASUNTO La actuación arribó a la Sala para que se desatara el recurso de apelación que promovió la representante de la víctima contra la decisión del Juez Penal del Circuito de La Dorada (C), de decretar como prueba una fotografía1 en transcurso de la audiencia preparatoria de juicio oral, en la actuación penal que se adelanta contra YADIR OSORIO JIMÉNEZ Y MARCOS JAVIER NARVÁEZ CÁRDENAS, por el delito Homicidio culposo. 1 De la moto placas FCU, como lo solicitara la defensa. 1 2ª.Instancia No. 2014 00101 01

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II. ANTECEDENTES Y ACTUACIONES RELEVANTES

1. El Fiscal en el escrito de acusación2 refirió que el 13 de

febrero de 2014 se presentó un hecho de tránsito “… en la carrera 4 con calle 35 Variante Concordia, al llegar al lugar encontramos

la motocicleta de placas URC-60C. Marca Honda, Línea C 100 WAVE II, Modelo 2013, servicio particular, color azul Gemini, Motor No SDH150 FMG2AC5811550, Chasis No 9FMPCG620DF007924, con seguro obligatorio Colpatria No. AT13065367451-5 con fecha de vencimiento 2014-04-01 conducida por la señora MARTHA LILIANA GARCÍA ROA…” (…) “… quien se movilizaba con la acompañante la señora NANCY TORRES PEDROZA…” La Señora Torres Pedraza falleció, y con fundamento en la versión rendida por LUIS EDIFONSO MAHCHA MARTÍNEZ, se tuvo la noticia de que “… de una u otra forma tuvieron que ver o se encontraban presentes el dia (sic) del insuceso…” MARCOS

JAVIER NARVAEZ CÁRDENAS y YADIR OSORIO JIMÉNEZ”. 2 Folio 15. 2 2ª.Instancia No. 2014 00101 01

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2. La audiencia de formulación de imputación tuvo lugar el 23 de junio de 20153; y la de formulación de acusación se realizó el 23 de noviembre de 20154.

3. A la audiencia preparatoria se le dio curso el 27 de junio de 2016, y en la misma se interpuso el recurso vertical cuya dirección corresponde definir a esta colegiatura.

III. LA PETICIÓN Y LA DECISIÓN IMPUGNADA

1. La defensa, entre otras, solicitó al juez tener como prueba una fotografía de motocicleta de placas FCU-75D, que tiene características similares al velocípedo en que se transportaban los procesados el día de los hechos.

La consideró pertinente porque, de entre las motos que transitan en el municipio de La Dorada, ésta tiene las placas “al revés” que la de uno de los procesados, y allí pudo originarse una confusión, respecto del señalamiento que se les efectuó.

2. El juez calificó de admisible la prueba en términos del artículo 375 del C.P.P; puesto que las características externas de 3 Folio 12. 4 Folio 24. 3 2ª.Instancia No. 2014 00101 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la motocicleta que pretende graficarse en la fotografía, son muy similares a aquella en que se movilizaban los procesados el día de los hechos; y si pretende evidenciarse una confusión de uno de los testigos de la Fiscalía, es un medio idóneo para hacerlo.

IV. LA APELACIÓN Y LOS NO RECURRENTES

1. Provino la inconformidad de la apoderada de la víctima, quien adujo que la argumentación de la defensa respecto del elemento mencionado, no era suficiente para que fuera decretada como prueba.

Enfatizó en que la defensa advirtió que con ese elemento se haría una comparación con el vehículo de los procesados y otro, pero no especificó la existencia de un testigo que haya hecho un

señalamiento directo con base en la placa de la moto.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico

1. Conforme el preludio procesal señalado, correspondería a la Sala resolver el recurso de apelación promovido contra la 4 2ª.Instancia No. 2014 00101 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal decisión adoptada frente a la petición de pruebas elevada en curso de la audiencia preparatoria de juicio oral dentro del presente proceso, de no ser porque se avizora imperioso abstenerse de ello, y las razones pasan exponerse. La víctima. Legitimidad para promover recursos contra la decisión de decreto de pruebas

2. Las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia, se han ocupado en diversos pronunciamientos, de aclarar los derechos y facultades que tiene la víctima como interviniente especial en el proceso penal.

Lo anterior para que se materialicen en ella, las garantías de verdad, justicia y reparación que se le reconocen en el marco del sistema penal acusatorio colombiano; pues ello implica que la intervención de la víctima no se limite al aspecto económico, sino que se extienda a las demás esferas antedichas.

3. Lo aludido debe entenderse desde la perspectiva de la calidad que tiene la aludida [víctima] en el proceso penal; en tanto no es parte –como solo lo son la Fiscalía y la defensa—sino, 5 2ª.Instancia No. 2014 00101 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal como se dijo, es un interviniente especial; de ahí que la posibilidad de actuación, deba compadecerse con esa condición.

4. Sobre el asunto concreto --enunciado en la titulación de este ítem-- relacionado con la facultad de ese interviniente, para recurrir las decisiones adoptadas –en casos como éste—por el juez de conocimiento; la CSJ se pronunció en proveído del 6 de marzo de 20135, y detalló: “Esta Sala de la Corte de tiempo atrás ha venido prohijando la intervención de las víctimas en desarrollo del proceso regido bajo las formas establecidas en la Ley 906 de 2004, en los términos concebidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-454 de 2006, por medio de la cual se introdujo dentro de la redacción del artículo 357 de la Ley 906 de 2004, facultándola para hacer “solicitudes probatorias”, con la advertencia que tal habilitación se daba en “igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía”6.

5. Y específicamente en lo relacionado con la posibilidad de solicitar pruebas y recurrir la determinación que al respecto adopte el juez, estableció: “Es por esto por lo que también ha puntualizado que la facultad para solicitar pruebas y, por contera, para impugnar la decisión que resuelve sobre ellas, debe valorarse a partir de quienes tienen la potestad para intervenir en su práctica, de tal suerte que si la Fiscalía y la defensa son las únicas partes llamadas a cumplir tal finalidad, las víctimas no están legitimadas para recurrir respecto de las

pruebas que no solicitó directamente o por intermedio de la Fiscalía en las oportunidades que tenía para ese cometido. 5 Radicado 40330. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. 6 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, auto de 7 de diciembre de 2011, radicación 35796. 6 2ª.Instancia No. 2014 00101 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Lo anterior bajo el entendimiento de que las víctimas tienen la carga de hacer causa común con la Fiscalía, pues esta es la titular de la acción penal, la dueña de la acusación y la única llamada a introducir las pruebas. Por lo tanto, las solicitudes probatorias de las víctimas como su disenso respecto de las pruebas admitidas a la defensa, son aspectos que debe canalizar a través del ente acusador como su único interlocutor válido que puede allegarlas y controvertir en el debate oral7.” (Negrita de la Sala).

6. De esta manera se concluye que en escena del sistema penal colombiano, signado –en este aspecto—por una controversia entre dos partes únicamente, que tienen facultad directa de solicitar pruebas y practicarlas en el juicio, se cercena la posibilidad de que la víctima intervenga como tal en el devenir probatorio, y antes de ello, de que recurra las decisiones que adopte el juez, respecto de las solicitudes probatorias deprecadas por las partes en la audiencia que precede a la de juicio oral.

7. En la oportunidad evocada, la CSJ a su vez citó un pronunciamiento anterior, en el que, en idéntica línea, se especificó que: “…La Fiscalía no apeló esa negativa, como sí lo hizo el apoderado de las víctimas reconocidas, lo cual llama a cuestionarse si, tratándose de prueba no pedida por este interviniente, está legitimado en la causa por la que aboga, o, lo que es lo mismo, si cuenta con interés jurídico para recurrir.

La respuesta debe ser negativa, por cuanto en el sistema procesal de la Ley 906 del 2004 la Fiscalía es la titular, la dueña, de la acción penal y la única habilitada para 7 Ibídem. 7 2ª.Instancia No. 2014 00101 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal practicar las pruebas en el juicio, teniendo, además, la carga de probar la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado. Lo establecido en el esquema procesal, especialmente para el debate probatorio del juicio oral, es un sistema de partes, donde cada una de ellas tiene la libertad de aportar medios probatorios, de retirarlos o de renunciar a ellos , contexto dentro del cual se tiene que si a una parte le es negada una prueba y expresamente se abstiene de controvertir esa decisión, tal proceder se impone entenderlo como renuncia a la introducción del medio rechazado. Así, además, expresamente lo refirió la Fiscalía, pues adujo que se abstenía de interponer recursos, pues con las pruebas restantes probaría con suficiencia lo que

pretendía acreditar con la negada. En esas condiciones, cuando la parte renuncia de manera expresa a la práctica de una prueba, tal decisión es de su resorte exclusivo, sin que un interviniente pueda cuestionar el tema, y ello sucede cuando la víctima interpone recurso respecto de una negativa en la cual la Fiscalía estuvo conforme.”8 (Negrita y subraya de esta Sala). La procedencia de recursos contra el auto que decide sobre solicitudes probatorias

8. En recientísimo pronunciamiento, del 27 de julio de 20169, la Corte Suprema de Justicia evaluó una vez más el tema de la procedencia de recursos contra la decisión que sobre las pruebas que se practicarán en juicio, adopta el juez de conocimiento en la audiencia preparatoria.

8 Ibídem 9 Radicado 47469 M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández. 8 2ª.Instancia No. 2014 00101 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así rememoró esa Colegiatura, cómo en su jurisprudencia se ha sostenido que esa posibilidad de alzada procede únicamente contra la determinación que niega que una prueba se haga parte del caudal probatorio; mas recordó que según la posterior postura adoptada, la apelación procedía contra ambas determinaciones, es decir, también contra aquella que admitía que un elemento se practicara como prueba en el juicio. Anunció esa Sala entonces, que se reformularía la tesis vigente –última mencionada—, tras concluir que ella controvierte la

ley, y desconoce que ambas decisiones [de aceptación y negación de pruebas] tienen naturaleza diferente.

9. Tras abordar el tema de la libertad de configuración legislativa, esa Sala abarcó el postulado de la doble instancia; para anotar, sobre el recurso de apelación, promovido contra decisiones en materia penal, que: “… de acuerdo con el recuento normativo antes reseñado, que, i) la apelación puede ser promovida en todo caso contra la sentencia, y ii) en materia penal no todo auto es apelable, pues, si bien, el artículo 20 de la Ley 906 de 2004, consagra la alzada para los autos interlocutorios, limita dicha posibilidad a tres concretas circunstancias (decisiones que se refieran a la libertad, afecten la prueba o tengan efectos patrimoniales), pero, además, incluso en estos casos advierte que pueden presentarse excepciones, las cuales deben consignarse en el mismo código.

En suma, solo tres tipos de autos interlocutorios pueden ser recurridos en apelación, siempre y cuando no exista respecto de alguno de ellos una excepción legal.” 9 2ª.Instancia No. 2014 00101 01

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10. Y del específico asunto de la posibilidad de recurrir en apelación, la providencia que determina la admisibilidad de los medios de prueba solicitados por las partes en la audiencia que antecede a la de juicio oral, y del marco normativo regente al respecto –Numerales 4º y 5º del artículo 177 de la Ley 906 de 2004-- ,

especificó: “La forma en que el legislador reguló el tema de la pruebas y la posibilidad de impugnar las decisiones que los jueces toman sobre ellas, da cuenta de su intención expresa de diferenciar en qué eventos proceden o no los recursos contra dichas determinaciones, aspecto que no sólo corresponde a la libertad de configuración legislativa que le asiste, sino que por sí mismo no contraría el bloque de constitucionalidad o las normas rectoras que gobiernan el proceso penal vigente. En este sentido, la Sala advierte sin dubitación alguna que la intención del Legislador va dirigida a que se puedan impugnar las providencias que afectan la práctica de las pruebas.” (La Sala subraya).

11. Tras discurrir sobre el alcance del término afectar, aseguró que: Puede colegirse, entonces, que perfectamente el legislador, al utilizar el término afectar, no se refirió necesariamente a lo que perjudica o causa daño, sino apenas a lo que atañe o incumbe a la práctica probatoria.

De lo dicho, y considerando los términos del artículo 20 del C.P.P., en congruencia con lo establecido en el 177 ídem, apuntó que: “…la posibilidad de apelar únicamente se aplica respecto del interlocutorio que niega la práctica de pruebas en el juicio oral”. 10 2ª.Instancia No. 2014 00101 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Pero debe resultar claro, eso sí, que la argumentación precedente aplica únicamente a aquellas decisiones mediante las

cuales se niega la práctica de una prueba –contra las que las acepta, como se vio, no procede la apelación--; pues en las solicitudes de exclusión, sea que se niegue o se conceda la misma, esa posibilidad de alzada refulge clara; en tanto tiene relación directa con derechos fundamentales.

12. Precisó finalmente sobre el tema enunciado: “En efecto, cuando se niega la práctica de determinada prueba, ello de inmediato anula cualquier posibilidad de hacer valer la información que ella contiene e incluso se puede afectar fuertemente la teoría del caso de la parte, si la misma se fundamenta en ese elemento de juicio.

Así se entiende que la decisión denegatoria deba posibilitar la alzada, visto el daño que puede producir. De manera diferente, si el juez acepta la práctica de determinado medio de convicción, no sólo se habilita que su contenido pueda ser utilizado para soportar la tesis de la parte, sino que, además, existe la posibilidad de controvertir esa determinada prueba directamente a partir del ejercicio de confrontación o con la presentación de otros elementos de juicio que la confute.” Colofón de lo anterior, advirtió: “… para la Sala respecto del auto que admite pruebas (numeral 4° del artículo 177 de la Ley 906 de 2004), únicamente procede el recurso de reposición, mientras que contra el que deniega o imposibilita la práctica de las mismas, sí es dable promover el de apelación…” 11 2ª.Instancia No. 2014 00101 01

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13. En el sub judice, provino de la víctima la inconformidad expresada mediante la promoción del recurso de apelación contra la decisión del juez de decretar una prueba solicitada por la defensa.

El citado funcionario le dio curso a la alzada; pese a que como se vio, este interviniente especial no estaba legitimado para activar el recurso de apelación; en tanto, y por las razones atrás discurridas, únicamente están habilitadas para el efecto, en el marco del actual sistema procesal penal, las partes; esto es, la Fiscalía y la defensa.

14. En este caso, los contendientes se mostraron conformes con la determinación, de ahí lo inadmisible del recurso incoado por la víctima –su representante--.

Adicionalmente acotará la Sala que, en atención a la novísima jurisprudencia del H. Corte Suprema de Justicia, la decisión mediante la cual se admite la práctica de una prueba –en tanto no esté precedida de una petición de exclusión de un elemento o evidencia —no es susceptible del recurso de apelación. 12 2ª.Instancia No. 2014 00101 01

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15. Ciertamente la decisión se adoptó con anterioridad al precitado pronunciamiento; mas, halla preciso esta colegiatura puntualizar sobre el asunto, porque concierne directamente a la

temática a abordada, y a lo acaecido en primera instancia, en sede del juez de conocimiento.

16. De igual manera, y por las razones esbozadas, la decisión sería inhibitoria, por cuanto el recurso, igualmente, hubiera de ser declarado inadmisible.  Por razón y mérito de lo dicho, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, (i) SE ABSTIENE de resolver el recurso de apelación promovido por los representantes de las víctimas contra la decisión adoptada por el juez en la audiencia preparatoria, en congruencia con lo referido en el acápite argumentativo de esta decisión (ii) DISPONE remitir las diligencias al juzgado de origen. 13 2ª.Instancia No. 2014 00101 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Contra esta decisión procede el recurso de reposición.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Daniel Ortega Jiménez Secretario 14