TSDJ Manizales - AP2014-00492-01-

Radicado No. 2014 00492 01

Procesado: Yesidh Fernando Henao Garc(cid:237)a

Delito: Actos Sexuales con Menor de Catorce Aæos.

Asunto: Auto 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 013 Manizales, Caldas, tres (03) de febrero de dos mil diecisØis (2016).

I. ASUNTO Decide la Sala recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la defensa, contra la decisi(cid:243)n del Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, Caldas de admitir el ingreso de 34 folios que contienen conversaciones del procesado y la v(cid:237)ctima, extra(cid:237)das de la red social Facebook; en el proceso que se adelanta contra YESIDH FERNANDO HENAO GARC˝A por el delito de ACTOS SEXUALES

CON MENOR DE CATORCE A(cid:209)OS.

II. ANTECEDENTES RELEVANTES

1. La Fiscal(cid:237)a en el escrito de acusaci(cid:243)n1 refiri(cid:243) que: 1 Folio 67.

1 Radicado No. 2014 00492 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Los hechos fueron puestos en conocimiento a travØs de la noticia criminal presentada el

pasado 26/08/14, por el seæor JORGE ARBEY UCHIMA BARTOLO, por los delitos de los que fue v(cid:237)ctima su menor hijo D.S.U.O. de 12 aæos de edad, por parte del seæor YESIDH FERNANDO HENAO GARC˝A; por unos hechos que se vienen presentando desde el segundo semestre del aæo 2.014, pero de los que solo se enter(cid:243) el d(cid:237)a anterior de su denuncia. Porque se percat(cid:243) de unas conversaciones que su menor hijo sosten(cid:237)a por las redes sociales, mÆs exactamente por el FACEBOOK, con el seæor YESIDH FERNANDO HENAO, de quien se sabe pose(cid:237)a para la Øpoca de los hecho un taller de estampados de camisetas ubicado en este municipio, que al indagarle a su menor hijo por el contenido de las conversaciones se enter(cid:243) que al mencionado lugar era citado el preadolescente para luego someterlo a tocamientos en sus partes (cid:237)ntimas, mÆs exactamente el pene del menor y en otras ocasiones al parecer para que dicho menor le tocara el pene al seæor YESIDH FERNANDO e incluso se tomaran fotos que evidenciara esta œltima situaci(cid:243)n, pero sin que se observaran sus rostros en dichas imÆgenes.” En calidad de autor, se vincul(cid:243) a la investigaci(cid:243)n a YESIDH

FERNANDO HENAO GARC˝A.

2. El veintitrØs (23) de julio del aæo dos mil quince (2015), el

Juzgado Promiscuo Municipal de Riosucio, Caldas, autoriz(cid:243) la solicitud de orden de captura, la cual segœn lo consignado en el dossier fue materializada y cancelada el d(cid:237)a veinticuatro (24) de julio del mismo aæo, en donde tambiØn se le realiz(cid:243) la formulaci(cid:243)n de la imputaci(cid:243)n.

3. El diez (10) de septiembre del dos mil quince (2015), se llev(cid:243) a cabo la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n2, y el veinte 2 Folio 81.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (20) de octubre de dos mil quince (2015) se realiz(cid:243) la audiencia preparatoria de juicio oral3.

3. El dos (02) de diciembre de dos mil quince (2015), se instal(cid:243) la audiencia de juicio oral4, y en su curso se adopt(cid:243) la decisi(cid:243)n que ahora se apela.

III. PETICI(cid:211)N DE LA FISCAL˝A

Y LA DECISI(cid:211)N IMPUGNADA

1. Mientras se surt(cid:237)a en audiencia de juicio oral, la declaraci(cid:243)n del testigo de la Fiscal(cid:237)a Jorge Arbey Uchima Bartolo, en la cual se le indag(cid:243) en repetidas ocasiones sobre las conversaciones de

Facebook que Øl mismo recolect(cid:243), donde se evidencian diferentes charlas en las cuales se encuentran involucrados el menor y el seæor Henao Garc(cid:237)a; posteriormente el delegado del acusador solicit(cid:243) introducir un CD color blanco, el cual conten(cid:237)a las conversaciones entre el menor v(cid:237)ctima y su madre, expresÆndole la situaci(cid:243)n a la cual fue sometido.(Audio CD: Juicio Oral min. 32:12)

2. No obstante, la defensa se opuso a lo solicitado por la Fiscal(cid:237)a, puesto que a su arbitrio, no le hab(cid:237)a sido descubierto en la audiencia preparatoria, ni se encontraba relacionado en el escrito de acusaci(cid:243)n, de igual manera se refiri(cid:243) a los 34 folios en los cuales 3 Folio 86. 4 Folio 102.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal se encuentran consignadas las conversaciones extra(cid:237)das de la red social Facebook, aportadas por el padre del menor, puesto que argument(cid:243) que se encontraba en total disenso con la metodolog(cid:237)a que se utiliz(cid:243) para introducir esta evidencia al juicio oral, es decir, seæal(cid:243) que no se respetaron los procedimientos legales establecidos (Audio CD: Juicio Oral min. 32:16 al 41:00).

3. Pese a la oposici(cid:243)n de la defensa, el juez accedi(cid:243) a lo solicitado por la Fiscal(cid:237)a.

En lo que ataæe a la introducci(cid:243)n del CD al juicio oral, puntualiz(cid:243) que el mismo si estaba relacionado en el escrito de acusaci(cid:243)n, y en consecuencia se hab(cid:237)a descubierto de manera oportuna por parte de la Fiscal(cid:237)a en la audiencia preparatoria. Respecto a los 34 folios aportados por el padre del menor en los cuales se encuentran consignadas las conversaciones entre el seæor Yesidh Fernando y el menor v(cid:237)ctima, el A quo se fundament(cid:243) en pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, para seæalar que no es este el estadio procesal en el cual se deben realizar objeciones de esta (cid:237)ndole, tambiØn puntualiz(cid:243) que en el presente caso no se debe cuestionar el modo en que los documentos serÆn introducidos al juicio sino en su sentir la genuinidad de estos. 4 Radicado No. 2014 00492 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se refiri(cid:243) a los diferentes pronunciamientos de la Corte en donde se autoriza a los padres revisar las redes sociales de sus hijos menores de edad sin autorizaci(cid:243)n alguna, en aras de proteger los derechos fundamentales de estos. Finalmente as(cid:237), dispuso su admisi(cid:243)n. (Audio CD: Juicio Oral

min. 47:32 al 57:39)

IV. LA APELACI(cid:211)N Y LOS NO RECURRENTES

1. La Defensa manifest(cid:243) que œnicamente interpondr(cid:237)a el recurso de apelaci(cid:243)n, en lo que tiene que ver con la parte probatoria documental, es decir, con los 34 folios donde supuestamente hay conversaciones entre su defendido y el menor, v(cid:237)ctima.

Seæal(cid:243) que desisti(cid:243) de apelar en lo que tiene que ver con la aducci(cid:243)n del CD, porque efectivamente corrobor(cid:243) que este documento si le fue descubierto en debida oportunidad. En lo que ataæe a las conversaciones de Facebook, entre el seæor Henao Garc(cid:237)a y el menor, manifest(cid:243) que el motivo de su disenso, se fundamentaba principalmente en lo que tiene que ver con el procedimiento para la obtenci(cid:243)n de esta informaci(cid:243)n y la autenticidad de las mismas. 5 Radicado No. 2014 00492 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Cit(cid:243) el art(cid:237)culo 244 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, el cual se refiere a la “Búsqueda Selectiva en la Base de Datos”, y aclar(cid:243) que en lo que tiene que ver con los procedimientos para obtener este tipo conversaciones que fueron sustra(cid:237)das de la red social Facebook, se debe contar con una debida autorizaci(cid:243)n, puesto que

no solamente se consigui(cid:243) informaci(cid:243)n del menor sino tambiØn del seæor Yesidh, por lo tanto argument(cid:243) que con estas actuaciones fue vulnerada la intimidad de su defendido. Adicionalmente indic(cid:243) que la obtenci(cid:243)n de esta informaci(cid:243)n como es la bœsqueda selectiva en base de datos, debe estar sometida a un control posterior ante un juez de control de garant(cid:237)as. Analiz(cid:243) tambiØn lo que tiene que ver con la autenticidad de esta informaci(cid:243)n, y en este punto indic(cid:243) que estas simples hojas las cuales encontramos reposadas en el dossier5, no dan fe de que efectivamente hayan sido estas impresiones descargadas evidentemente de una red social, ya que en su concepto considera que simple y œnicamente se les ha trasladado unas frases. Aæadi(cid:243) que la informaci(cid:243)n suministrada cuenta con una serie de vac(cid:237)os tales como que no se sabe que equipos, metodolog(cid:237)a y programas se utilizaron para esas cuestiones tØcnico-cient(cid:237)ficas 5 Folio 22 al 55. 6 Radicado No. 2014 00492 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal tales como, manejar asuntos de internet y redes sociales, pues, aclara que para eso hay peritos. Por œltimo consider(cid:243), que se encuentra seriamente

transgredido el principio de autenticidad de la informaci(cid:243)n y en consecuencia solicit(cid:243) que se revoque la decisi(cid:243)n adoptada por el A quo, y por lo tanto se impida que esta informaci(cid:243)n se le presente al testigo y se introduzca al juicio pœblico oral. (Audio CD: Juicio Oral min. 57:50 al 1:11)

2. El Fiscal --como no recurrente— manifest(cid:243) que estando dentro de un sistema Penal Acusatorio, se surten etapas preclusivas, y para el caso en concreto en el evento de solicitar una exclusi(cid:243)n de la prueba, ya no nos encontramos en la etapa procesal, dado a que esta ya se ha superado como quiera que ya se agot(cid:243) la audiencia preparatoria.

Finalmente solicit(cid:243) que se confirme en su integridad la decisi(cid:243)n del A quo, y se permita a la Fiscal(cid:237)a una vez se reanude el Juicio Oral Pœblico, exhibir esas copias que el mismo declarante ha dicho que ha incorporado y ha anexado desde el momento de la denuncia. (Audio CD: Juicio Oral min. 1:12 al 1:13)

3. El apoderado de la v(cid:237)ctima –como no recurrente— indic(cid:243) que se encontraba de acuerdo con el Juez de instancia al seæalar

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Sala Penal que este no es la etapa procesal para realizar la solicitud que estÆ haciendo el seæor defensor, adicionalmente indic(cid:243) que esta prueba ha quedado en un 50%, porque estÆ en contexto no se ha presentado ni se ha recopilado totalmente, por lo tanto no es preciso hablar en este punto de autenticidad de la misma. En definitiva manifest(cid:243) que el seæor JosØ Arbey ingres(cid:243) fue a la red social de su hijo en ningœn momento violent(cid:243) la intimidad del seæor acusado, y en consecuencia solicit(cid:243) que se confirme la decisi(cid:243)n adoptada. (Audio CD: Juicio Oral min. 1:13 al 1:15)

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. A esta Sala corresponde conocer y decidir el asunto puesto a consideraci(cid:243)n, de conformidad con lo establecido en el art. 34-1 del C. de P.P Problema jur(cid:237)dico

2. La Sala debe determinar si la introducci(cid:243)n del elemento material probatorio solicitado por la Fiscal(cid:237)a, es inviable, como lo arguye la defensa, con ocasi(cid:243)n de que sobre Øl, no se aplicaron los

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal procedimientos legalmente establecidos y se duda de su autenticidad.

3. Con la finalidad de absolver el planteamiento anterior, la Sala aludirÆ a los siguientes (cid:237)tems: (i) El Derecho a la intimidad; (ii)

El interØs superior del menor en el Estado colombiano, (iii) El derecho a la intimidad de los niæos, niæas y adolescentes, (iv) El Derecho de los padres acceder a los correos electr(cid:243)nicos y redes sociales de sus hijos menores de edad, en aras de proteger los derechos fundamentales de estos y finalmente, (v) El Caso Concreto. Precisi(cid:243)n inicial

4. Es pertinente y de cardinal importancia aclarar que en el presente estadio procesal, no estÆn llamadas a prosperar las solicitudes como las que en el concurrente proceso, realiz(cid:243) la defensa, puesto que para dicho trÆmite se encuentra prevista la audiencia preparatoria, la cual fue surtida el pasado veinte (20) de octubre del dos mil quince (2015), y en donde la defensa no manifest(cid:243) disenso alguno con los elementos materiales probatorios descubiertos por la Fiscal(cid:237)a.

No obstante lo anterior, este (cid:211)rgano Colegiado avizora que dentro de la solicitud deprecada por el ya mencionado defensor del 9 Radicado No. 2014 00492 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal seæor Yesidh Fernando, se evidencia una supuesta vulneraci(cid:243)n a un derecho fundamental, como lo es el derecho a la intimidad del acusado, por lo tanto y en aras de proteger los derechos

fundamentales del seæor Henao Garc(cid:237)a, esta Sala procederÆ a estudiar el tema objeto de controversia. El Derecho a la intimidad.

5. El art(cid:237)culo 15 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de Colombia, reza lo siguiente: “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades pœblicas y privadas.

En la recolecci(cid:243)n, tratamiento y circulaci(cid:243)n de datos se respetarÆn la libertad y demÆs garant(cid:237)as consagradas en la Constituci(cid:243)n. La correspondencia y demÆs formas de comunicaci(cid:243)n privada son inviolables. S(cid:243)lo podrÆn ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspecci(cid:243)n vigilancia e intervenci(cid:243)n del Estado podrÆ exigirse la presentaci(cid:243)n de libros de contabilidad y demÆs documentos privados, en los tØrminos que seæale la ley.” (Resaltado y subrayado por fuera del texto original)

6. La Corte Constitucional en Sentencia T916 del 2008, se pronunci(cid:243) respecto al derecho a la intimidad as(cid:237): “En relaci(cid:243)n con el derecho a la intimidad, reiteradamente la Corte ha considerado que

permite y garantiza contar con una esfera o espacio de vida privada no susceptible de la interferencia arbitraria de las demÆs personas, que al ser considerado un elemento 10 Radicado No. 2014 00492 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal esencial del ser, se concreta en el derecho a poder actuar libremente en la mencionada esfera o nœcleo, en ejercicio de la libertad personal y familiar, sin mÆs limitaciones que los derechos de los demÆs y el ordenamiento jur(cid:237)dico. En tal contexto, la jurisprudencia ha entendido esta garant(cid:237)a fundamental como la facultad que implica “exigir de los demÆs el respeto de un Æmbito exclusivo que incumbe solamente al individuo, que es resguardo de sus posesiones privadas, de sus propios gustos y de aquellas conductas o actitudes personal(cid:237)simas que no estÆ dispuesto a exhibir, y en el que no caben leg(cid:237)timamente las intromisiones externas. (…) Adicionalmente, puede decirse que el derecho a la intimidad es un derecho disponible. Ciertas personas, segœn su criterio, pueden hacer pœblicas conductas que otros optar(cid:237)an por mantener reservadas”. (Resaltado y subrayado por fuera del texto original)

7. En la sentencia T-233 de 20076, la Corte mencion(cid:243):

“La doctrina constitucional reconoce que el derecho a la intimidad se manifiesta en diferentes aspectos de la vida humana. En tØrminos generales, considera que cae dentro de la (cid:243)rbita de lo (cid:237)ntimo ‘todo aquello que una persona reserva para s(cid:237) y para su c(cid:237)rculo familiar mÆs cercano y que, en general, comparta unos fines que van desde la protecci(cid:243)n del domicilio hasta el propio secreto de las comunicaciones pasando por la intimidad personal la espec(cid:237)ficamente individual’; aunque tambiØn entiende que se encuentra comprendida ‘la reserva de la imagen, del nombre, la voz, la escritura, los acontecimientos personales, el pensamiento y sus expresiones y, en general, todas aquellas que se refieran a la identidad personal; junto a las que debemos incluir tambiØn el secreto de la correspondencia, el secreto de los documentos, el domiciliario y el profesional.” (Resaltado y subrayado por fuera del texto original) El interØs superior del menor en el Estado colombiano.

8. En la Sentencia T260 del 2012, la Corte Constitucional, se refiri(cid:243) al tema de la especial sujeci(cid:243)n del Estado colombiano con la protecci(cid:243)n de los niæos, niæas y adolescentes:

6 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 11 Radicado No. 2014 00492 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Los niæos, en virtud de su falta de madurez f(cid:237)sica y mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-, necesitan protecci(cid:243)n y cuidados especiales, tanto en tØrminos materiales, psicol(cid:243)gicos y afectivos, como en tØrminos jur(cid:237)dicos, para garantizar su desarrollo arm(cid:243)nico e integral y proveer las condiciones que necesitan para convertirse en miembros aut(cid:243)nomos de la sociedad. Atendiendo esta norma bÆsica contenida en el preÆmbulo de la Convenci(cid:243)n sobre los Derechos del Niæo y en la Declaraci(cid:243)n de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niæo, el art(cid:237)culo 13 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de Colombia, exige la obligaci(cid:243)n de prodigar una especial protecci(cid:243)n a aquellos grupos sociales cuya debilidad sea manifiesta, destacÆndose entre estos grupos la especial protecci(cid:243)n de los niæos, la cual es prevalente inclusive en relaci(cid:243)n con los demÆs grupos sociales. Nuestra Carta Pol(cid:237)tica en su art(cid:237)culo 44 dispone, que los derechos de los niæos prevalecen sobre los derechos de los demÆs. As(cid:237) la jurisprudencia constitucional ha reconocido que los menores de edad tienen el status de sujetos de protecci(cid:243)n constitucional reforzada, condici(cid:243)n que se hace manifiesta -entre otros efectosen el carÆcter superior y prevaleciente de sus derechos e intereses, cuya

satisfacci(cid:243)n debe constituir el objetivo primario de toda actuaci(cid:243)n que les competa. (…) El sentido mismo del verbo “prevalecer” implica, necesariamente, el establecimiento de una relaci(cid:243)n entre dos o mÆs intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales uno (el del menor) tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de armonizaci(cid:243)n; por lo mismo, los derechos e intereses conexos de los padres y demÆs personas relevantes se deben tomar en cuenta en funci(cid:243)n del interØs superior del menor. De hecho, s(cid:243)lo as(cid:237) se logra satisfacer plenamente el mandato de prioridad de los intereses de los niæos, ya que Østos son titulares del derecho fundamental a formar parte de una familia, por lo cual su situaci(cid:243)n no debe ser estudiada en forma aislada, sino en el contexto real de sus relaciones con padres, acudientes y demÆs familiares e interesados. Esta es la regla que establece el art(cid:237)culo 3-2 de la Convenci(cid:243)n sobre Derechos del Niæo, segœn el cual ‘los estados se comprometen a asegurar al niæo la protecci(cid:243)n y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de Øl ante la ley”. (Resaltado y subrayado por fuera del texto original) 12 Radicado No. 2014 00492 01

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9. El C(cid:243)digo de la infancia y adolescencia en sus art(cid:237)culos octavo y noveno, reza lo siguiente: “ARTÍCULO 8o. INTER(cid:201)S SUPERIOR DE LOS NI(cid:209)OS, LAS NI(cid:209)AS Y LOS ADOLESCENTES. Se entiende por interØs superior del niæo, niæa y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacci(cid:243)n integral y simultÆnea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes.

ART˝CULO 9o. PREVALENCIA DE LOS DERECHOS. En todo acto, decisi(cid:243)n o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relaci(cid:243)n con los niæos, las niæas y los adolescentes, prevalecerÆn los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona. En caso de conflicto entre dos o mÆs disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicarÆ la norma mÆs favorable al interØs superior del niæo, niæa o adolescente.” (Resaltado y subrayado por fuera del texto original) El derecho a la intimidad de los niæos, niæas y adolescentes.

10. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n penal, en Sentencia SP 9792-2015, con nœmero de radicaci(cid:243)n 42307, seæal(cid:243):

“En el derecho interno, como ya se dej(cid:243) reseæado, el art(cid:237)culo 15 de la Carta Pol(cid:237)tica garantiza a toda persona sin distinci(cid:243)n alguna el derecho a la intimidad personal y familiar, que consecuentemente, incluye a los niæos, niæas y adolescentes. De forma espec(cid:237)fica y en desarrollo de tales disposiciones fundantes, la Ley 1098 de 2006, por medio de la cual se expidi(cid:243) el C(cid:243)digo de la Infancia y la Adolescencia, en el art(cid:237)culo 33, bajo el concepto del derecho a la intimidad, dispone que los niæos, las niæas y los adolescentes tienen derecho a la intimidad personal, mediante la protecci(cid:243)n contra toda injerencia arbitraria o ilegal en su vida privada, la de su familia, domicilio y correspondencia, al igual, que serÆn protegidos contra toda conducta, acci(cid:243)n o circunstancia que afecte su dignidad. 13 Radicado No. 2014 00492 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Si bien por mandato constitucional del art(cid:237)culo 44, se impone que los derechos de los niæos prevalecen sobre las garant(cid:237)as de los demÆs, al corresponder a personas de especial protecci(cid:243)n en favor de quienes existe la obligaci(cid:243)n de la familia, la sociedad y el Estado de asistirlos y protegerlos, la Sala debe advertir que el

ejercicio del derecho a la intimidad no es absoluto, pues como se destac(cid:243) en la doctrina constitucional ya evocada, esta garant(cid:237)a puede ser afectada judicialmente en los eventos autorizados en la ley, como cuando se debe ingresar al Æmbito de la intimidad personal o familiar de un niæo, niæa o adolescente para obtener la evidencia f(cid:237)sica o los elementos materiales probatorios indispensables para la acreditaci(cid:243)n de la ocurrencia de un delito o la responsabilidad del autor o part(cid:237)cipe en su comisi(cid:243)n, eso s(cid:237), con sujeci(cid:243)n de las exigencias establecidas en la Ley 906 de 2004, al igual que por sus padres en el cumplimiento de los deberes y obligaciones de protecci(cid:243)n y cuidado de sus hijos menores de edad.” (Resaltado y subrayado por fuera del texto original) El Derecho de los padres acceder a los correos electr(cid:243)nicos y redes sociales de sus hijos menores de edad, en aras de proteger los derechos fundamentales de estos.

11. As(cid:237) mismo la Corte Suprema, en la Sentencia citada con antelaci(cid:243)n, se refiri(cid:243) a la patria potestad que ostentan los padres en

raz(cid:243)n de sus hijos menores de edad: (…) “TambiØn precis(cid:243) que la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y la ley le otorgan a los padres, en ejercicio de la patria potestad, los siguientes derechos y obligaciones sobre sus hijos: (i) al usufructo y administraci(cid:243)n de sus bienes; (ii) al de representaci(cid:243)n judicial y extrajudicial;

(iii) a su guarda, direcci(cid:243)n y correcci(cid:243)n; (iv) al cuidado personal de la crianza, y (v) a su educaci(cid:243)n e instrucci(cid:243)n, con la facultad de corregirlo, la que s(cid:243)lo serÆ leg(cid:237)tima en la medida que sirva al logro del bienestar del menor. Advierte la Sala, que por mandato del art(cid:237)culo 14 del C(cid:243)digo de la Infancia y la Adolescencia, en ejercicio de tales derechos y en cumplimiento de la obligaci(cid:243)n de 14 Radicado No. 2014 00492 01

Procesado: Yesidh Fernando Henao Garc(cid:237)a

Delito: Actos Sexuales con Menor de Catorce Aæos.

Asunto: Auto 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal asistencia, la labor de los padres se debe complementar con la responsabilidad parental, entendida como la obligaci(cid:243)n inherente a la orientaci(cid:243)n, cuidado, acompaæamiento y crianza de los niæos, las niæas y los adolescentes durante el proceso de su formaci(cid:243)n, lo que incluye el compromiso compartido y solidario del padre y la madre de asegurarse que los niæos, las niæas y los adolescentes puedan lograr el mÆximo nivel de satisfacci(cid:243)n de sus derechos. En el desarrollo de estos compromisos, los padres no pueden desconocer que los menores ante el avance de la tecnolog(cid:237)a estÆn expuestos a mœltiples espacios que pueden llevarlos a la puesta en peligro o vulneraci(cid:243)n de sus derechos, dada la aparici(cid:243)n

de prÆcticas sociales en la comunicaci(cid:243)n y las interrelaciones personales que van desde la cotidiana utilizaci(cid:243)n del computador personal, el internet como autopista de la informaci(cid:243)n, el correo electr(cid:243)nico, las redes sociales y toda clase de campos virtuales, como el acadØmico. (…) En consecuencia, los padres, en ejercicio de la patria potestad, constitucional y legalmente se encuentran autorizados para asistir, orientar y controlar las comunicaciones de sus hijos menores de edad, limitados solamente por la menor afectaci(cid:243)n de otras prerrogativas y por la finalidad de protecci(cid:243)n y garant(cid:237)a de los derechos fundamentales de los niæos, niæas y adolescentes. Resulta un verdadero contrasentido afirmar que las actividades de seguimiento, orientaci(cid:243)n, protecci(cid:243)n, que implementa una madre o un padre respecto de sus hijos menores en la intimidad de sus hogares, per se, se ofrecen ilegales, si en la interacci(cid:243)n que ello implica requieren de la aprobaci(cid:243)n de una autoridad judicial, cuando la ley, los instrumentos internacionales, el Gobierno Nacional a travØs de todas las campaæas de informaci(cid:243)n, prevenci(cid:243)n y orientaci(cid:243)n difundidas a travØs de los diferentes medios de comunicaci(cid:243)n, insta y alerta para que se acompaæe a los menores todo el tiempo en el que usan y permanecen en contacto con la variedad de dispositivos electr(cid:243)nicos de comunicaci(cid:243)n y computadores, especialmente, cuando acceden a redes sociales, con el deber de verificar los

contenidos y con quiØn o quiØnes se comunican, para evitar que sean objeto de comportamientos y personas que vulneren o pongan en peligro el pleno ejercicio de sus derechos y les afecten su normal desarrollo f(cid:237)sico y mental.” (Resaltado y subrayado por fuera del texto original) El Caso Concreto

12. En consonancia con los supuestos jur(cid:237)dicos antecedentes, debe entonces corroborarse si la prueba aludida – 34

15 Radicado No. 2014 00492 01

Procesado: Yesidh Fernando Henao Garc(cid:237)a

Delito: Actos Sexuales con Menor de Catorce Aæos.

Asunto: Auto 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal folios en donde se evidencian conversaciones entre el menor v(cid:237)ctima y el seæor Henao Garc(cid:237)a, sustra(cid:237)das de la red social Facebookpor el Defensor del Seæor Yesidh Fernando, se obtuvo sin los procedimientos establecidos por la ley y con violaci(cid:243)n a derechos fundamentales.

13. En primer tØrmino, la Sala considera que es de cardinal importancia aclarar los tØrminos a los cuales se refiere el art(cid:237)culo 244 de la Ley 906 del 2004, el cual fue citado por el Defensor en aras de que prosperara el presente recurso de alzada.

14. La Corte Constitucional en Sentencia C336 del 2007, puntualiz(cid:243) lo siguiente: “(…) se ocup(cid:243) del tema, oportunidad en la que destac(cid:243) que las bases de datos a que alude el art(cid:237)culo 244 de la Ley 906 de 2004, corresponden a «sistemas de acopio de

informaci(cid:243)n efectuada