TSDJ Manizales - AP2014 00594 HERN

2ª.Instancia No. 2014 00594

Procesado: Hernando de Jesús Agudelo Grajales Delito: Actos sexuales con menor de 14 años /o Asunto: decide apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 397 Manizales, Caldas, treinta y uno (31) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

I. ASUNTO La actuación arribó a la Sala con la finalidad de que se solvente el recurso de apelación que impulsó la defensa, contra la decisión de la Juez Primero Penal del Circuito de Chinchiná

(C), de admitir en sede de juicio oral, como prueba excepcional de referencia de que trata el literal E del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, la entrevista realizada a la menor de edad presunta víctima AMAV, en el proceso que se sigue 1 2ª.Instancia No. 2014 00594

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal contra HERNANDO DE JESÚS AGUDELO GRAJALES por el punible Actos sexuales con menor de 14 años e Incesto.

II. ANTECEDENTES Y ACTUACIONES RELEVANTES

1. Del anteceder fáctico de la actuación procesal, narró la Fiscalía1 que una profesional del área social del Hospital San Juan de Dios del Municipio de Chinchiná (C), informó que la niña

AMAV presuntamente estaba siendo víctima de hechos constitutivos de abuso sexual por parte de su padre Hernando de Jesús Agudelo. En diferentes escenarios profesionales en los que se indagó a la menor acerca de sus dichos, corroboró lo afirmado en la primera oportunidad.

2. La audiencia de formulación de acusación se surtió el 4 de septiembre de 20162, y la preparatoria de juicio oral se realizó el 10 de noviembre de 20163. 1 Folio 26. 2 Folio 41. 3 Folio 48. 2 2ª.Instancia No. 2014 00594

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3. La audiencia de juicio oral se realizará en sesiones del 30 de enero4 y 1 de marzo5, de 2017.

III. LA PETICIÓN Y LA DECISIÓN IMPUGNADA En tanto se surtía la audiencia de juicio oral y se llevaba a cabo la práctica probatoria de la Fiscalía, este ente acusador llamó a estrados a la psicóloga Liliana Inés Pulgarín Ospina, y solicitó que por su intermedio se admitiera que, como prueba de referencia, ingresara la entrevista forense tomada a la menor.

Señaló que la niña sí iba a declarar, y que por ello en la audiencia preparatoria solicitó su testimonio; mas, arguyó, que a otra sesión de juicio la niña no compareció, y que se estableció

comunicación telefónica con la hermana, quien aseguró que a la siguiente fecha se presentarían. No lo hicieron y tampoco han respondido las llamadas que se les han extendido. Por razón de ello, solicitó que se introdujera la entrevista como prueba de referencia. 4 Folio 131. 5 Folio 144. 3 2ª.Instancia No. 2014 00594

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2. La juez accedió a la petición deprecada por la Fiscalía, y expresó que la menor fue citada en diversas oportunidades a estrados; y que la Fiscalía intentó también lograr su comparecencia; pero que ello no fue posible.

Aclaró que se trata de una menor de edad, y que eso diferencia la prueba de que se trata –entrevista forense—de las otras pruebas de referencia traídas por la Ley 906 de 2004, en cuanto a las condiciones para la viabilidad de su práctica. Señaló que se dan todos los supuestos normativos para acceder a la petición de la Fiscalía, y por ende, decretó la prueba solicitada.

IV. LA APELACIÓN La defensa se mostró inconforme con la decisión adoptada, y señaló que la permisión de la juez afecta los derechos del procesado, esencialmente a la Defensa, a la contradicción y a la confrontación.

Que el testimonio de la niña fue solicitado como prueba directa, y que el Fiscal ya renunció a ella. Considero que con ello 4 2ª.Instancia No. 2014 00594

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal imposibilitó el hecho de pretender de forma posterior, ingresar la entrevista forense como prueba de referencia. Enfatizó en que la Fiscalía no propugnó eficientemente por lograr la comparecencia de la menor; y que podía ser que ya en estrados, la niña no renunciara a su derecho a no declarar, con ocasión de que el procesado es su padre. Aludió a las características de la entrevista, para concluir indicando que es posible la práctica de la prueba de referencia, cuando el testigo no está disponible; pero que no es el caso: no se cumplen los requisitos de procedencia de tal prueba, pues no se demostró esa imposibilidad de que la testigo pueda acudir a estrados a rendir su declaración. Solicitó revocar la decisión.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico

1. Conforme la reseña plasmada, correspondería la Sala establecer si la prueba pericial peticionada por la defensa, puede 5 2ª.Instancia No. 2014 00594

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ingresar al caudal probatorio; empero, se detecta una causal que impide dictar un pronunciamiento de fondo en el presente asunto.

2. Para explicar lo presagiado, es preciso que la Sala

retome el último pronunciamiento de la CSJ respecto de los recursos que proceden en el ámbito de las peticiones probatorias de las partes en el proceso. Ello porque sobre el tema, la máxima colegiatura ha adoptado diferentes posturas, y en proveído del 27 de julio de 20166, varió la interpretación que venía sosteniendo.

3. Se ha centrado la discusión en establecer si contra la decisión que admite la práctica de una prueba, proceden recursos; pues al paso que en algunas oportunidades se ha aseverado que sí, en otros pronunciamientos se ha determinado que no.

Durante algún lapso temporal, y antes de la emisión de la susodicha decisión, regía la primera tesis referenciada; y así, se viabilizaba la promoción y resolución del recurso de alzada en tratándose de decisiones mediante las cuales se admitía la 6 Radicado 47469. M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández. 6 2ª.Instancia No. 2014 00594

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal práctica de cierta prueba –al igual que cuando la misma era negada--.

4. La CSJ en la citada decisión abordó el tema de la libertad de configuración legislativa y el principio de doble instancia, para precisar sobre el recurso de alzada, conforme la Ley 906 de 2004, que no todo auto es apelable, siéndolo sí el que se refiera a la libertad; afecte la prueba; o tenga efectos patrimoniales, siempre

que no exista una excepción legal al respecto. De lo conceptuado en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004 y los numerales 4 y 5 del inciso 2 del artículo 177 ídem, conceptuó que el legislador quiso dar cabida a la posibilidad de hacer impugnables las decisiones que afectaban la práctica de las pruebas; elucubrando sobre la acepción “afectar” para atenerse al significado que le atribuye la Real Academia de la Lengua, en cuanto consiga que es atañer o incumbir a alguien. Interpretó el artículo 20 --que conceptúa que los autos referidos a ciertas temáticas son apelables salvo excepciones legales-- en congruencia con el canon 177 --que consigna que esa viabilidad de alzada, en el ámbito expuesto, se limitaba a la decisión de negar la práctica de una prueba en el juicio oral. 7 2ª.Instancia No. 2014 00594

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5. Al respecto se precisó: “La expresión denegar no conlleva ninguna duda sobre su contenido, no sólo porque respeta el alcance del artículo 20 tantas veces citado, en especial la facultad allí consignada para excepcionar, sino porque su manifestación literal no deja margen a interpretación distinta.

Por lo demás, es necesario resaltar, si se dijera que el numeral cuarto en reseña no comporta los efectos que su literalidad claramente indican, habría que concluir que

ninguna razón de ser tiene su inclusión normativa, pues se le vacía completamente de contenido si se afirma que también los autos que decretan pruebas pueden apelarse, evidente como se hace que la disposición jurídica en comento nunca se refiere a éstos casos, ni en el efecto suspensivo, ni en ninguno otro”.

6. Concluyó entonces que el tenor literal de la normas en comento, permiten interpretar que la decisión mediante la cual se avala la práctica de una prueba en el juicio oral, no admite recurso de apelación.

Ahora, respecto del contenido del numeral 5 del artículo 177 –ya mencionado--, que aborda la temática de la exclusión probatoria; se ratificó que esa hipótesis no se incluye en la teoría mencionada, en tanto esta determinación concierne directamente a la afectación de derechos fundamentales, y por ende, conforme lo estableció el legislador, no se distingue el sentido en que se direccione la providencia; pues siempre procederá en su contra el recurso vertical de apelación. 8 2ª.Instancia No. 2014 00594

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7. A la hora de evaluar la posibilidad de la interposición y solución de recursos en el contexto de admisión de pruebas a que se ha hecho referencia, debe entonces estudiarse –conceptúa la Corte— la clase de petición y la finalidad que entraña; para de esta manera evitar que, so pretexto de un tema de exclusión probatoria, se tramite un recurso respecto de una decisión que, en

el panorama descrito, no es susceptible del mismo.

8. Ulteriormente, y en apoyo a la tesis adoptada durante esa decisión, la alta colegiatura explicó: “Corolario de lo antedicho, ninguna mengua sufre la estructura del sistema acusatorio, o los derechos a la doble instancia y contradicción, cuando el legislador, en ejercicio del poder de configuración que le asiste, reflejado en la normatividad traída a colación en esta providencia, decidió que solo se puede apelar el auto que deniega o imposibilita la práctica de una prueba –no el que la concede-; más aún, si en cuenta se tiene, de cara a los límites de esa facultad, que no se aprecia i) un atentado a los fines del Estado, tales como la justicia o la igualdad, ii) violación a los derechos fundamentales de las partes, iii) desconocimiento de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la definición de las formas e, iv) imposibilidad de la realización material de los derechos y de primacía del derecho sustancial sobre las formas, conforme lo ha señalado la Corte Constitucional (CC C-227/09). (…) En efecto, cuando se niega la práctica de determinada prueba, ello de inmediato anula cualquier posibilidad de hacer valer la información que ella contiene e incluso se puede afectar fuertemente la teoría del caso de la parte, si la misma se fundamenta en ese elemento de juicio. 9 2ª.Instancia No. 2014 00594

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así se entiende que la decisión denegatoria deba posibilitar la alzada, visto el daño que puede producir. De manera diferente, si el juez acepta la práctica de determinado medio de convicción, no sólo se habilita que su contenido pueda ser utilizado para soportar la tesis de la parte, sino que, además, existe la posibilidad de controvertir esa determinada prueba directamente a partir del ejercicio de confrontación o con la presentación de otros elementos de juicio que la confute.” Caso concreto

9. El asunto que concita el estudio de la Sala, se relaciona con la decisión de la Juez Primero Penal del Circuito de Chinchiná

(C), de avalar la petición que elevó la fiscalía --en curso de la audiencia de juicio oral-- en el sentido de que se admitiera como prueba de referencia, una entrevista forense que se realizó a la menor presunta víctima; luego de que no le fuera posible lograr su comparecencia a estrados. Dígase desde ya que en el plano de las argumentaciones que anteceden, el recurso promovido por la defensa se erige manifiestamente inadmisible, en tanto se dirigió a controvertir la determinación que avaló la práctica de una prueba en el juicio oral. 10 2ª.Instancia No. 2014 00594

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10. Según entonces la –ilustrada-- actual postura de la Corte Suprema de Justicia, el recurso de apelación no es procedente

cuando atenta contra una decisión que admite la práctica de una prueba en el juicio --con excepción de los eventos en que se discuta una exclusión probatoria--.

11. La hipótesis estudiada encaja en el pluricitado concepto.

Se trata de una prueba solicitada y admitida ya en escena del juicio oral –por las particularidades descritas--; y de ahí se colige que contra la decisión relacionada con el aval de su práctica, no procedan recursos.

12. En congruencia con el preludio argumentativa establecido, sin lugar a extensas e innecesarias consideraciones, reitérese que la alzada promovida es inadmisible; y que la juez debió en este sentido rechazarla. Como pese a ello el recurso fue concedido, la Sala se abstendrá, bajo el arropo del marco jurídico precedente, de desatar el mismo. Ѳ Por razón y mérito de lo dicho, el TRIBUNAL SUPERIOR

DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE 11 2ª.Instancia No. 2014 00594

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal DECISIÓN PENAL, SE ABSTIENE de conocer del recurso propuesto, en consonancia con lo atrás argumentado. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Vuelva lo actuado al despacho de origen, para que prosiga con lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

YANET LICET OCAMPO VALLEJO

Secretaria 12