TSDJ Manizales - AP2014-80029-01 W

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WILMER DE JES(cid:218)S GRISALES ZAPATA Y OTROS Concierto para delinquir agravado y otros Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobada mediante acta No. 804 de la fecha.

Manizales, veintinueve (29) de junio de dos mil dieciocho (2018).

1. ASUNTO.

Se ocupa la Sala de resolver el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por los Abogados Defensores de los procesados WILMER DE JES(cid:218)S GRISALES ZAPATA, ANDR(cid:201)S MAURICIO JIM(cid:201)NEZ GARC˝A Y OSCAR EDUARDO URIBE L(cid:211)PEZ, en contra de la decisi(cid:243)n proferida en audiencia del catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018), por parte del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales, Caldas, a travØs de la cual no decret(cid:243) la nulidad de la actuaci(cid:243)n desde la formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n, solicitada por las mismas partes.

2. ANTECEDENTES. 2.1. Ante el Juzgado SØptimo Penal Municipal con Funci(cid:243)n de Control de Garant(cid:237)as de Manizales, Caldas, los d(cid:237)as veintinueve (29) y treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete

(2017) se celebr(cid:243) audiencia de formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n, momento en el cual el Fiscal Primero Especializado de Manizales, Caldas, imput(cid:243) a los seæores (cid:211)SCAR EDUARDO URIBE L(cid:211)PEZ, PÆgina 2

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WILMER DE JES(cid:218)S GRISALES ZAPATA Y OTROS Concierto para delinquir agravado y otros Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ANDR(cid:201)S MAURICIO JIM(cid:201)NEZ GARC˝A, WILMER DE JES(cid:218)S GRISALES ZAPATA y FRANCISCO ANTONIO BENJUMEA GARC˝A, la comisi(cid:243)n de las conductas punibles de “Concurso HomogØneo de Homicidios Agravados en concurso HeterogØneo de Tentativa de Homicidio Agravado, Concierto para delinquir para cometer homicidios y, Fabricaci(cid:243)n, trÆfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.” Frente a los hechos por los cuales formul(cid:243) la imputaci(cid:243)n el Agente de la Fiscal(cid:237)a, se tiene que el mismo se vali(cid:243) de diversos informes allegados por los policiales, acerca de sucesos que tuvieron lugar en el Departamento de Caldas, espec(cid:237)ficamente en los municipios de Viterbo, BelÆlcazar, Risaralda, Anserma y el

corregimiento de Arauca, Palestina, entre los aæos dos mil trece (2013) y dos mil quince (2015), los que concluyeron con el fallecimiento de varias personas. Luego, se determin(cid:243) la relaci(cid:243)n entre los hechos acaecidos, en virtud de la existencia de la banda criminal “Cordillera” a la cual pertenecían los imputados, por lo que se decret(cid:243) la respectiva conexidad procesal. Respecto de los cargos que les fueron endilgados, ninguno de los anteriores nombrados decidi(cid:243) allanarse. 2.2. As(cid:237), fue radicado el escrito de acusaci(cid:243)n ante el Juez Penal del Circuito Especializado de Manizales, Caldas, el d(cid:237)a PÆgina 3

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WILMER DE JES(cid:218)S GRISALES ZAPATA Y OTROS Concierto para delinquir agravado y otros Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal veintisiete (27) de julio de la anterior anualidad; iniciÆndose la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n, el d(cid:237)a catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018), luego de una serie de aplazamientos. 2.3. En dicha diligencia, el Juez corri(cid:243) el traslado de rigor, para que las partes se pronunciaran en punto de la existencia de circunstancias de impedimento, recusaci(cid:243)n, nulidad e incompetencia, teniØndose que tres de los Defensores pretend(cid:237)an

hacer manifestaciones al respecto. 2.4. El Apoderado del seæor WILMER DE JES(cid:218)S GRISALES ZAPATA, indic(cid:243) que su protegido ya fue condenado por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongesti(cid:243)n de Pereira, Risaralda, en sentencia proferida el quince (15) de octubre de dos mil quince (2015), por los mismos hechos que se le imputan en el actual proceso. Precis(cid:243) entonces, que en la anterior causa penal fue juzgado por ser miembro de la Banda “Cordillera”, misma en la que se adujo que aquella organizaci(cid:243)n realizaba actividades de micro trÆfico de estupefacientes, extorsiones y homicidios selectivos, siendo condenado finalmente por el delito de Concierto para delinquir agravado en calidad de autor, previa celebraci(cid:243)n de preacuerdo. De tal manera, solicit(cid:243) se decretara la nulidad del proceso por violaci(cid:243)n a la garant(cid:237)a fundamental del debido proceso, PÆgina 4

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WILMER DE JES(cid:218)S GRISALES ZAPATA Y OTROS Concierto para delinquir agravado y otros Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal concretamente por el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, en lo que concierne al delito del Concierto para delinquir, teniØndose como consecuencia que para el juzgamiento de los delitos pendientes, la competencia radicar(cid:237)a no en la

justicia especializada sino en la ordinaria. 2.5. En los mismos tØrminos, el Abogado del imputado ANDR(cid:201)S MAURICIO JIM(cid:201)NEZ GARC˝A, coadyuv(cid:243) lo dicho por su colega, manifestando que su defendido fue condenado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado Itinerante de Pereira, Risaralda, mediante sentencia adiada al dos (02) de mayo de dos mil diecisØis (2016), por el delito de Concierto para delinquir agravado, relacionado con su participaci(cid:243)n en la nombrada organizaci(cid:243)n criminal; as(cid:237), consider(cid:243) vulnerado el principio de legalidad y non bis in (cid:237)dem, quedando pendientes de juzgamiento los presuntos homicidios cometidos, de tal forma que recae la competencia en un Juez Penal de Circuito de Anserma, Caldas. 2.6. Luego, el Representante del seæor (cid:211)SCAR EDUARDO URIBE L(cid:211)PEZ, adujo igualmente, que Øste fue condenado a cuatro (04) aæos de prisi(cid:243)n y multa de mil trescientos cincuenta (1350) SMLMV, por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Pereira, Risaralda, en sentencia del treinta (30) de agosto del dos mil diecisØis (2016), por el delito de Concierto para delinquir agravado; aclar(cid:243) tambiØn, que en dicha providencia se precis(cid:243) que el delito de homicidio quedaba por fuera del

juzgamiento, mismo que en la presente causa penal se ha PÆgina 5

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WILMER DE JES(cid:218)S GRISALES ZAPATA Y OTROS Concierto para delinquir agravado y otros Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal imputado, tendiØndose entonces que la competencia recae en cabeza del Juez Penal de Circuito de Anserma, Caldas. 2.7. El Apoderado del seæor FRANCISCO ANTONIO BENJUMEA GARC˝A indic(cid:243) que no realizar(cid:237)a ninguna intervenci(cid:243)n, puesto que su defendido no hab(cid:237)a sido juzgado anteriormente. 2.8. Acto seguido, el Agente de la Fiscal(cid:237)a argument(cid:243) que los tres imputados referenciados fueron condenados por la conducta punible de Concierto para delinquir con fines de trÆfico de estupefacientes y, que en la presente causa penal se les imput(cid:243) el delito enlistado en el art(cid:237)culo 340 del C(cid:243)digo Penal, en la modalidad de homicidios en concurso con homicidio, precisando que, en punto del seæor WILMER DE JES(cid:218)S, tambiØn se le estÆ endilgando lo definido en el inciso 3 del mismo articulado, al ser el jefe de dicha organizaci(cid:243)n. Asimismo, indic(cid:243) que en el anterior proceso, la informaci(cid:243)n fue obtenida mediante interceptaciones mientras que en el presente, fue lograda a travØs de testimonios, de tal manera que

no era posible hablar de doble incriminaci(cid:243)n ni de cosa juzgada, pues el tan mencionado delito es aut(cid:243)nomo en cada modalidad; solicit(cid:243) entonces, no acceder a la petici(cid:243)n de los Abanderados de la Defensa. PÆgina 6

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3. DECISI(cid:211)N DE PRIMERA INSTANCIA.

Ante las peticiones elevadas, el Juez de instancia precis(cid:243) la pretensi(cid:243)n de los Defensores en que los principios invocados como vulnerados son la cosa juzgada y la prohibici(cid:243)n de doble incriminaci(cid:243)n, para lo cual solicitaron la declaratoria de nulidad, y, en consecuencia, deber(cid:237)a excluirse de la acusaci(cid:243)n el delito enlistado en el art(cid:237)culo 340 del Estatuto Penal, quedando vigentes el resto de conductas endilgadas, mismas que no ser(cid:237)an competencia de aquel Despacho. Consider(cid:243) entonces el Juzgador que no es un asunto de competencia territorial, de naturaleza ni de conexidad, pues la conducta punible de Concierto para delinquir agravado que se incluy(cid:243) en el escrito de acusaci(cid:243)n, hace parte de la competencia de los Jueces de Circuito Especializados, segœn el art(cid:237)culo 35 del

C(cid:243)digo Penal. Continu(cid:243) diciendo que los Defensores refirieron una vulneraci(cid:243)n a garant(cid:237)as fundamentales en virtud de un juzgamiento anterior, citando despuØs, jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, con referencia a la nulidad como sanci(cid:243)n de actos irregulares. Seguidamente, indic(cid:243) que el Fiscal como titular de la acci(cid:243)n penal, es quien realiza la respectiva denominaci(cid:243)n segœn el contexto, sin lugar a la realizaci(cid:243)n de un control material por parte de la Administraci(cid:243)n de Justicia ni de los sujetos procesales. PÆgina 7

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WILMER DE JES(cid:218)S GRISALES ZAPATA Y OTROS Concierto para delinquir agravado y otros Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por lo que, estim(cid:243) que los Defensores estÆn pretendiendo tambiØn un control material de la acusaci(cid:243)n y en contexto con lo dicho por el Fiscal en punto de la precisi(cid:243)n de las conductas punibles enlistadas en el escrito de acusaci(cid:243)n, no es posible aseverar la existencia de una circunstancia de carÆcter sustancial que genere nulidad, indicando que el art(cid:237)culo 339 se refiere a irregularidades de la actuaci(cid:243)n procesal que impliquen violaci(cid:243)n de garant(cid:237)as fundamentales, no control material de actos que no lo tienen. Aunado a lo anterior, indic(cid:243) que tal vez la concertaci(cid:243)n se

pudo haber dado para la comisi(cid:243)n indeterminada de diversos delitos, pero que este aspecto solo podr(cid:237)a ser discutido mediante el debate probatorio que tendrÆ lugar en el juicio oral, sin ser esta una circunstancia de incompetencia o de vulneraci(cid:243)n del principio del non bis in (cid:237)dem, agregando que el Fiscal precis(cid:243) la conducta endilgada en Concierto para delinquir para cometer homicidios en concurso con homicidios consumados y tentados. En consecuencia, el Juzgador decidi(cid:243) rechazar la solicitud de nulidad formulada por los Defensores.

4. LOS RECURSOS. 4.1. El Apoderado del imputado WILMER DE JES(cid:218)S GRISALES ZAPATA interpuso recurso de apelaci(cid:243)n, cuya

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WILMER DE JES(cid:218)S GRISALES ZAPATA Y OTROS Concierto para delinquir agravado y otros Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sustentaci(cid:243)n se dirigi(cid:243) en el mismo sentido de la solicitud inicial de nulidad, enfatizando en su tesis de que su defendido ya fue juzgado por pertenecer a la Banda Criminal “Cordillera”; luego, agreg(cid:243) que las fechas de los hechos juzgados en la sentencia referida y los descritos en el actual escrito de acusaci(cid:243)n se remontan a la misma Øpoca, por lo que se hace evidente que ya existe una sanci(cid:243)n, dando lugar a una violaci(cid:243)n del debido

proceso que genera nulidad, pues aunque se cambie de denominaci(cid:243)n, se trata de los mismos hechos, poniendo de presente que el seæor WILMER DE JES(cid:218)S acept(cid:243) la existencia de la organizaci(cid:243)n, que se dedicaba a traficar estupefacientes, cometer homicidios selectivos y extorsiones. De esta forma, solicit(cid:243) nuevamente la declaratoria de nulidad desde la audiencia de formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n, aclarando que esto conllevar(cid:237)a la libertad de su representado. 4.2. El Defensor del seæor (cid:211)SCAR EDUARDO URIBE L(cid:211)PEZ recurri(cid:243) la decisi(cid:243)n del Juez Penal del Circuito Especializado de Manizales, Caldas, solicitando su revocatoria, en cuanto su defendido ya fue juzgado por los mismos hechos que regentan la presente actuaci(cid:243)n; acentu(cid:243) su argumento en que s(cid:237) se trata de una causal de incompetencia, pues en el anterior proceso, el seæor URIBE L(cid:211)PEZ no fue juzgado por el delito de homicidio, que es de competencia de la justicia ordinaria y no de la especializada, por lo que reiter(cid:243) que en punto de uno de los delitos actualmente endilgados, ya existe sentencia debidamente ejecutoriada, quedando pendiente el punible de homicidio. PÆgina 9

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4.3. El Abanderado de la Defensa que representa al seæor ANDR(cid:201)S MAURICIO JIM(cid:201)NEZ GARC˝A, argument(cid:243) su recurso de apelaci(cid:243)n, para lo cual, aclar(cid:243) que desde el inicio se plante(cid:243) una solicitud de nulidad de la acusaci(cid:243)n por el delito de Concierto para delinquir agravado, por violaci(cid:243)n al principio del non bis in (cid:237)dem, lo que necesariamente implica la libertad de su representado y la pØrdida de competencia del Juez Penal de Circuito Especializado de Manizales, Caldas. Seguidamente, reiter(cid:243) lo dicho con antelaci(cid:243)n, refiriendo que la conducta descrita en el art(cid:237)culo 340 del C(cid:243)digo Penal, trae impl(cid:237)citas las modalidades en que se puede cometer, entonces, si se juzgara por cada una de ellas, no se estar(cid:237)a incurso en un concierto para delinquir sino en distintos delitos. Igualmente, adujo que el periodo de tiempo que se tuvo en cuenta en la condena anterior, es el mismo en que se cometieron los homicidios en cuesti(cid:243)n. 4.4. DespuØs de las respectivas sustentaciones de los recursos con el anexo de las sentencias referidas, el Agente de la Fiscal(cid:237)a solicit(cid:243) se confirmara la decisi(cid:243)n del Juez de primer nivel y, seguidamente, el Juzgador concedi(cid:243) el recurso de apelaci(cid:243)n en

el efecto suspensivo. PÆgina 10

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5. CONSIDERACIONES. 5.1. Problema jur(cid:237)dico.

En atenci(cid:243)n a los proleg(cid:243)menos que envuelven la presente actuaci(cid:243)n, resulta necesario dilucidar si fue acertada la decisi(cid:243)n de no declarar la nulidad desde la audiencia de formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n, solicitada por tres Apoderados de la Defensa. A fin de desentraæar el asunto, atinado resulta realizar una serie de consideraciones en punto de las generalidades de la declaratoria de nulidad en el proceso penal y sus principios orientadores, as(cid:237) como el principio de Non bis in (cid:237)dem y algunas precisiones en punto del delito de Concierto para delinquir, lo cual se acompasarÆ con el caso en concreto. 5.2. Generalidades de la declaratoria de nulidad. El instituto de las nulidades procesales se encuentra al servicio del debido proceso, en la medida en que a aquel se acude en aras de recomponer aquellas actuaciones que se encuentran huØrfanas de soporte legal o que lejos estÆn de acomodarse a las pautas procedimentales contempladas en el respectivo estatuto procesal. Y ademÆs de ser la instituci(cid:243)n que por excelencia se ocupa

de velar por el irrestricto cumplimiento del principio de legalidad, tambiØn se instituye como garant(cid:237)a de las demÆs expresiones que PÆgina 11

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WILMER DE JES(cid:218)S GRISALES ZAPATA Y OTROS Concierto para delinquir agravado y otros Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal se encuentran intrincadas en el debido proceso, a saber, los derechos de contradicci(cid:243)n y defensa que, a su vez, tienen la doble connotaci(cid:243)n de derechos y principios. Ahora bien, el procedimiento y las normas que lo iluminan por ser un todo sistemÆtico e inescindible, tambiØn exige que ese instrumento no sea utilizado de manera indiscriminada, sino que sea un verdadero filtro de la actuaci(cid:243)n y, en todo caso, eluda el resquebrajamiento innecesario del proceso y alzaprime las normas sustanciales prevalentes. De igual manera, y precisamente en pro de salvaguardar la actuaci(cid:243)n, se han instituido principios que delimitan el ejercicio y, por ende, la declaratoria de nulidad, sobre los cuales la jurisprudencia ha sido clara: “No obstante que la Sala desde hace algún tiempo adoptó como criterio que para la proposici(cid:243)n y sustentaci(cid:243)n de nulidades no se exigen f(cid:243)rmulas sacramentales espec(cid:237)ficas, ello no implica que la correspondiente pretensi(cid:243)n pueda estar contenida en un escrito de libre factura, habida cuenta que no cualquier anomal(cid:237)a conspira contra la vigencia

del proceso, pues la afectaci(cid:243)n debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socavar algœn derecho fundamental de las partes o intervinientes, de suerte que, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parÆmetros l(cid:243)gicos que permitan comprender el motivo de ataque, el yerro sustancial alegado y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garant(cid:237)as a consecuencia de aquØl. “Precisamente, a asegurar esos cometidos, as(cid:237) como el carÆcter serio y vinculante del correspondiente reproche, apunta la observancia de los principios que orientan la declaraci(cid:243)n de nulidades, los cuales, a pesar de no estar previstos en una determinada norma del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal que rige este asunto, siguen siendo criterios de inexcusable observancia, como as(cid:237) ha tenido oportunidad de puntualizarlo la Corte1. 1 Cfr. Entre otras, sentencias de 18 de noviembre de 2008 y 18 de marzo de 2009, radicaciones 30539 y 30710, respectivamente. PÆgina 12

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WILMER DE JES(cid:218)S GRISALES ZAPATA Y OTROS Concierto para delinquir agravado y otros Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Tales axiomas se concretan en los siguientes postulados: sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad)2;

quien alega la configuraci(cid:243)n de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y seæalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditaci(cid:243)n); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuraci(cid:243)n del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa tØcnica (principio de protecci(cid:243)n); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tÆcito del sujeto perjudicado, a condici(cid:243)n de ser observadas las garant(cid:237)as fundamentales (principio de convalidaci(cid:243)n); no procede la invalidaci(cid:243)n cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el prop(cid:243)sito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisi(cid:243)n tiene la obligaci(cid:243)n indeclinable de demostrar no s(cid:243)lo la ocurrencia de la incorrecci(cid:243)n denunciada, sino que Østa afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garant(cid:237)as constitucionales (principio de trascendencia) y, ademÆs, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad)3. (Resaltado fuera del texto original). Se evidencia entonces que la nulidad como soluci(cid:243)n a las irregularidades que se presentan en un proceso judicial, cuenta

con principios y reglas que limitan su uso, lo que resulta muy conveniente para la legalidad que envuelve el asunto penal, puesto que, lo que se busca es que los sujetos procesales invoquen las respectivas causales enlistadas taxativamente en el Estatuto Procesal Penal, solo cuando sea estrictamente necesario. As(cid:237), se encuentra regulada la figura de la nulidad en el art(cid:237)culo 457 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, mismo que logra dilucidar sus bases, en el sentido de que, trae inserta la noci(cid:243)n de que el Juez que preside la actuaci(cid:243)n debe tener en cuenta al 2 Tal principio estÆ contemplado en la Ley 906 de 2004, art(cid:237)culo 458. Y de acuerdo con la misma normatividad las circunstancias enervantes son: la nulidad derivada de la prueba il(cid:237)cita y clÆusula de exclusi(cid:243)n (art(cid:237)culos 23 y 455 ib.); la nulidad por incompetencia del juez (art(cid:237)culo 456 ib); y la nulidad por violaci(cid:243)n a garant(cid:237)as fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (art(cid:237)culo 457 ib.). 3 Providencia del 30 de noviembre de 2011. Rdo: 37298. M.P: Julio Enrique Socha Salamanca. PÆgina 13

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal momento de considerar viable la declaratoria de nulidad, los principios, valores y derechos que pueden tener incidencia en el proceso y, en lo que ataæe al solicitante, Øste debe poner de presente que el motivo de su petici(cid:243)n, va encaminada a proteger la estructura fundamental de la causa penal. De tal manera que, es menester enfatizar en dos de los principios mencionados con antelaci(cid:243)n, en virtud de la importancia que recae sobre ellos al momento de evaluarse la viabilidad de la causal de nulidad invocada en un eventual proceso; as(cid:237), tenemos entonces que los principios de acreditaci(cid:243)n y residualidad han sido definidos por las Altas Corporaciones, existiendo reiterados pronunciamientos al respecto, tal como se dispone en la sentencia AP 2399 de 2017 que reœne los argumentos esbozados en anteriores decisiones.4 Se estableci(cid:243) entonces el principio de acreditaci(cid:243)n, que predica que el sujeto procesal que alegue la causal de nulidad, debe precisar con exactitud su pretensi(cid:243)n, con suficiente claridad y especificidad, basado en argumentos s(cid:243)lidos de hecho y derecho que refrenden su postura, de tal forma que se pueda percibir la respectiva irregularidad de manera clara y sin lugar a ninguna duda. 4 (…)TambiØn reglamenta la oportunidad para proponerlas, los aspectos formales que debe cumplir la solicitud, y los principios que las rigen, entre ellos los de taxatividad, acreditaci(cid:243)n, protecci(cid:243)n, convalidaci(cid:243)n, instrumentalidad, trascendencia y residualidad, con los que se busca limitar la

tendencia a invalidar el trÆmite procesal por la sola existencia de la irregularidad. PÆgina 14

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WILMER DE JES(cid:218)S GRISALES ZAPATA Y OTROS Concierto para delinquir agravado y otros Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En este punto se debe poner de presente que la vulneraci(cid:243)n atacada debe ser trascendental para el normal funcionamiento del proceso, por lo que el solicitante estÆ en todo su derecho de realizar las respectivas manifestaciones sobre las causales que considere, siempre y cuando sean invocadas bajo suficientes fundamentos y, ademÆs, sea realizada la petici(cid:243)n en la etapa pertinente, siendo la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n el œltimo escenario oportuno antes de iniciar el juicio, para plantear una postulaci(cid:243)n de ese tipo. Por su parte, el precepto de la residualidad prevØ que la declaratoria de nulidad procede solo cuando no existe otro remedio que pueda subsanar la anomal(cid:237)a presentada, entendiØndose este como un requisito esencial en el sentido de que, no puede la persona que invoca la causal, hacerlo de manera caprichosa, sino que debe cerciorarse en primera medida, de la existencia o no de otros mecanismos de los que pueda hacer uso al interior del proceso, siendo la mencionada, considerada como la œltima opci(cid:243)n a utilizar, pues es la soluci(cid:243)n mÆs gravosa para el proceso y marca un retroceso cardinal de la actuaci(cid:243)n. Lo œltimo, se desprende del deber del Estado de garantizar

un orden social justo, puesto que se requiere un equilibrio y limitante en el ejercicio y acceso a la Administraci(cid:243)n de Justicia, tanto para los ciudadanos como para los funcionarios, con el fin de no generar un abuso de poder ni un desgaste judicial injustificado. PÆgina 15

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WILMER DE JES(cid:218)S GRISALES ZAPATA Y OTROS Concierto para delinquir agravado y otros Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5.3. Principio del Non bis in (cid:237)dem. Tal como se refiri(cid:243) con antelaci(cid:243)n, la garant(cid:237)a del debido proceso es muy amplia en su concepci(cid:243)n, pues contiene en su nœcleo una diversidad de principios y prerrogativas, que tienen que ver directamente con la dignidad humana y, merece por consiguiente, una protecci(cid:243)n especial, as(cid:237) como herramientas mÆs asequibles para los ciudadanos, de tal manera que en el momento que consideren vulnerada tal preeminencia, en cualquiera de sus modalidades, puedan solicitar su protecci(cid:243)n. Se tiene entonces, que uno de los preceptos que se encuentra inserto en el debido proceso, es el non bis in (cid:237)dem o prohibici(cid:243)n de doble incriminaci(cid:243)n, que se refiere a la garant(cid:237)a que ostentan las personas a no ser juzgados dos veces por los mismos hechos, pues en el caso de que ocurriera lo contrario ser(cid:237)a atentar contra la seguridad jur(cid:237)dica que se predica al interior

de cualquier proceso judicial o administrativo; as(cid:237), se observa que con esta disposici(cid:243)n se limita tambiØn el poder sancionatorio de los que administran justicia, pues no les permite desbordar esa potestad para poner en una situaci(cid:243)n de doble enjuiciamiento a una persona, que no tiene la obligaci(cid:243)n de resistirlo. Este tema ha sido plasmado en el Estatuto Penal en su art(cid:237)culo 8, mereciendo despuØs una mirada por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-121 de 2012, en la cual describe con exactitud los tres elementos que se deben constituir para que se aplique la figura en menci(cid:243)n, de la siguiente manera: PÆgina 16

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WILMER DE JES(cid:218)S GRISALES ZAPATA Y OTROS Concierto para delinquir agravado y otros Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Para definir los supuestos de aplicaci(cid:243)n del principio non bis in idem la Corte ha seæalado que deben concurrir tres identidades. As(cid:237), la sentencia C-244 de 1996 establece que: “Este principio que, de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, tiene como objetivo primordial evitar la duplicidad de sanciones, s(cid:243)lo tiene operancia en los casos en que exista identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la imputaci(cid:243)n. "La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma

persona f(cid:237)sica en dos procesos de la misma (cid:237)ndole. "La identidad del objeto estÆ construida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicaci(cid:243)n del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fÆctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza. "La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciaci(cid:243)n del proceso sea el mismo en ambos casos." 5

23. Igualmente, para la Corporaci(cid:243)n la prohibici(cid:243)n del doble enjuiciamiento no excluye que un mismo comportamiento pueda dar lugar a diversas investigaciones y sanciones, siempre y cuando Østas tengan distintos fundamentos normativos y diversas finalidades. Esta Corte ha precisado que el non bis in (cid:237)dem veda es que exista una doble sanci(cid:243)n, cuando hay identidad de sujetos, acciones, fundamentos normativos y finalidad y alcances de la sanci(cid:243)n.6

Es posible extraer de la jurisprudencia anotada que, estamos en frente de una prerrogativa con una significaci(cid:243)n superlativa para los indiciados, pues es la m(cid:237)nima garant(cid:237)a que se 5 Sentencia C-244 de 1996. En esta sentencia C-244 de 1996, la Corte declar(cid:243) exequible una expresi(cid:243)n del art(cid:237)culo 2” de la ley 200 de 1995 (C(cid:243)digo Disciplinario (cid:218)nico anterior a la Ley 734 de 2002), en la cual se dispon(cid:237)a que "la acci(cid:243)n disciplinaria es independiente de la acci(cid:243)n penal". Con anterioridad a la

sentencia C-244 de 1996, varias sentencias hab(cid:237)an solucionado el mismo problema jur(cid:237)dico, de acuerdo a los mismos criterios. Por ejemplo, ver la Sentencia C-427/94. Tanto el Consejo de Estado como la Corte Suprema de Justicia han tenido una posici(cid:243)n similar a la de la Corte Constitucional resolviendo que no es aplicable el principio non bis in idem en casos de concur