TSDJ Manizales - AP2014 80166 01 M

2ª.Instancia No. 2014 80166 01

Procesado: Milton Adrián Quiceno Serna /o.

Delito: Desplazamiento forzado Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 289 Manizales, Caldas, catorce (14) de octubre de dos mil dieciséis (2016).

I. ASUNTO Se allegó la actuación con la finalidad de que la Sala absuelva el recurso de apelación que promovió la Fiscalía, contra la decisión del Juez Penal del Circuito Especializado de Manizales (C) de avalar la práctica de una prueba sobreviniente en transcurso de la audiencia de juicio oral del proceso que se adelanta contra MILTON ADRIÁN QUICENO

SERNA, JHONATAN CAMILO GARCÍA MONTOYA, 1 2ª.Instancia No. 2014 80166 01

Procesado: Milton Adrián Quiceno Serna /o.

Delito: Desplazamiento forzado Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ALEXANDER VILLADA HERNÁNDEZ, ROMANO HERNÁNDEZ POSADA, CARLOS ALBERTO YEPES LONDOÑO y DAVID ALEJANDRO LONDOÑO SERNA; por el punible Desplazamiento forzado.

II. ANTECEDENTES FÁCTICOS

Y ACTUACIONES RELEVANTES

1. En el escrito de acusación1 la Fiscalía refirió que el Joven

Jhonatan Eduardo Ramírez Rincón y el señor Carlos Alberto Jiménez González; huyeron de su lugar de residencia en el Barrio Samaria de Manizales, porque algunos vecinos del sector con agresiones físicas y verbales, los obligaron a ello. En una oportunidad acometieron contra el Joven Ramírez Rincón con piedras y con objetos corto punzantes, y como el señor Jiménez González intervino para defenderlo, también fue violentado; siendo los dos, víctimas de amenazas, según las cuales los matarían si regresaban al sector. A la investigación fueron vinculados como posibles autores del ilícito Milton Adrián Quiceno Serna, Jhonatan Camilo García 1 Folio 29. 2 2ª.Instancia No. 2014 80166 01

Procesado: Milton Adrián Quiceno Serna /o.

Delito: Desplazamiento forzado Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Montoya, Alexander Villada Hernández, Romano Hernández Posada, Carlos Alberto Yepes Londoño, y David Alejandro Londoño Serna.

2. La audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 10 de febrero de 20152, y la preparatoria tuvo lugar el once (11) de marzo de 20153.

3. En sesiones del 2, 3, 4 y 5 de junio de 20154 y 31 de agosto de 20165, se ha adelantado la vista pública.

En la última data se adoptó la decisión que fue blanco del recurso de alzada.

III. LA PETICIÓN

1. La testigo de la defensa Diana Carolina Jiménez Murillo – compañera permanente de uno de los procesados, el señor Romano Hernández

Posada--, expuso que una vecina de nombre Gloria fue quien le informó de lo injusto del trámite adelantado contra su esposo, explicándole que quien supuestamente fue obligado a irse de su 2 Folio 58. 3 Folio 67. 4 Folio 83. 5 Folio 104. 3 2ª.Instancia No. 2014 80166 01

Procesado: Milton Adrián Quiceno Serna /o.

Delito: Desplazamiento forzado Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal barrio de residencia, había sido recientemente “censado” por el DANE en ese sitio. Señaló la testigo que esta persona conocía a quien realizó la encuesta en ese sector, y que su hija la acompañó en esa actividad. La defensa, con base en lo expuesto por la testigo, solicitó decretar como prueba sobreviniente el testimonio de la señora Gloria y de su hija; enfatizando en que se trataba de una prueba sumamente relevante para la teoría del caso de la defensa.

IV. LA DECISIÓN IMPUGNADA

2. El juez elucidó sobre las etapas propicias para realizar el descubrimiento la evidencia, e hizo algunas precisiones sobre criterios de admisibilidad y valoración probatorios.

Abordó el asunto de la prueba sobreviniente para señalar que es excepcional, y que para su aceptación debía cumplirse con unos precisos requisitos. Adujo que las declaraciones de la señora Gloria Esneda Gaviria y Caroline Dayana Rodas, refulgieron relevantes para la 4 2ª.Instancia No. 2014 80166 01

Procesado: Milton Adrián Quiceno Serna /o.

Delito: Desplazamiento forzado Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal teoría del caso de la defensa, únicamente cuando fueron mencionadas por la señora Diana Carolina en escenario de su declaración en la vista pública. Se refirió a unas versiones juramentadas existentes con anterioridad al juicio, para indicar que allí no se abordaba el tema del censo del DANE; y conceptuó que no aparecía evidente que la defensa hubiera conocido la situación antes de la audiencia preparatoria. Ilustró que en esas diligencias se nombró que una vecina advirtió que la presunta víctima fue incluida en el censo que realizó el DANE, y que por ello la defensa solicitó –sin éxito-- como prueba, que se revelaran los datos sobre ese estudio de población. Se tuvo conocimiento de estos posibles testigos –concluyó —después de la audiencia preparatoria; y la evidencia reúnen a su juicio las características de admisibilidad pertinentes.

V. LA APELACIÓN Y LOS NO RECURRENTES 5 2ª.Instancia No. 2014 80166 01

Procesado: Milton Adrián Quiceno Serna /o.

Delito: Desplazamiento forzado Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

1. La Fiscalía mostró su desacuerdo con la decisión adoptada, y señaló que como previamente el defensor peticionó una pausa en el desarrollo del juicio para obtener unas información del DANE, él sí tuvo previo conocimiento de la situación relacionada con el censo, por conversación que tuvo con

sus testigos. Alegó además que los jueces se negaron a quitarle el carácter “reservado” a la información de esas encuestas, y que pretende la defensa por otro medio, introducir esos mismos datos. Enfatizó en que si alguno de las testigos había participado en la citada actividad, su decir también tendría igual calificación de privad. Por lo anterior, consideró errada la decisión del a quo. No recurrentes

2. El defensor señaló que al procesado se le preguntó si había sido censado, pero que éste adujo no recordarlo. En ese momento se le advirtió al juez de esa información que se conoció con posterioridad a la audiencia preparatoria. 6 2ª.Instancia No. 2014 80166 01

Procesado: Milton Adrián Quiceno Serna /o.

Delito: Desplazamiento forzado Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Insistió en que únicamente en la diligencia de juicio oral la testigo se refirió con nombre propio a las personas que le suministraron la información. Aclaró que la señor Gloria no trabajó para el DANE, y que únicamente autorizó a su hija para que acompañara a la persona que laboraba para esa entidad, porque aquella tenía temor de transitar sola por el Barrio Samaria. De ahí que no pueda decirse que hubo deslealtad o que se pretende ingresar una información que tiene carácter reservado.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico

1. Conforme la reseña plasmada, correspondería la Sala establecer si los testimonios de las personas mencionadas, pueden ser ingresados al caudal probatorio como pruebas

sobrevinientes; empero, se detecta una causal que impide dictar un pronunciamiento de fondo en el presente asunto.

2. Para explicar lo presagiado, es preciso que la Sala retome el último pronunciamiento de la CSJ respecto de los 7 2ª.Instancia No. 2014 80166 01

Procesado: Milton Adrián Quiceno Serna /o.

Delito: Desplazamiento forzado Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal recursos que proceden en el ámbito de las peticiones probatorias de las partes en el proceso. Ello porque sobre el tema, la máxima colegiatura ha adoptado diferentes posturas, y recientemente, en proveído del 27 de julio de 20166, varió la interpretación que venía sosteniendo.

3. Se ha centrado la discusión en establecer si contra la decisión que admite la práctica de una prueba, proceden recursos; pues al paso que en algunas oportunidades se ha aseverado que sí, en otros pronunciamientos se ha determinado que no.

Durante algún lapso temporal, y antes de la emisión de la susodicha decisión, regía la primera tesis referenciada; y así, se viabilizaba la promoción y resolución del recurso de alzada en tratándose de decisiones mediante las cuales se admitía la práctica de cierta prueba –al igual que cuando la misma era negada--.

4. La CSJ en la citada sentencia abordó el tema de la libertad de configuración legislativa y el principio de doble instancia, para precisar sobre el recurso de alzada, conforme la Ley 906 de 2004, que no todo auto es apelable, siéndolo sí el que

6 Radicado 47469. M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández. 8 2ª.Instancia No. 2014 80166 01

Procesado: Milton Adrián Quiceno Serna /o.

Delito: Desplazamiento forzado Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal se refiera a la libertad; afecte la prueba; o tenga efectos patrimoniales, siempre que no exista una excepción legal al respecto. De lo conceptuado en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004 y los numerales 4 y 5 del inciso 2 del artículo 177 ídem, conceptuó que el legislador quiso dar cabida a la posibilidad de hacer impugnables las decisiones que afectaban la práctica de las pruebas; elucubrando sobre la acepción “afectar” para atenerse al significado que le atribuye la Real Academia de la Lengua, en cuanto consiga que es atañer o incumbir a alguien. Interpretó el artículo 20 --que conceptúa que los autos referidos a ciertas temáticas son apelables salvo excepciones legales-- en congruencia con el canon 177 --que consigna que esa viabilidad de alzada, en el ámbito expuesto, se limitaba a la decisión de negar la práctica de una prueba en el juicio oral.

5. Al respecto se precisó: “La expresión denegar no conlleva ninguna duda sobre su contenido, no sólo porque respeta el alcance del artículo 20 tantas veces citado, en especial la facultad allí consignada para excepcionar, sino porque su manifestación literal no deja margen a interpretación distinta.

Por lo demás, es necesario resaltar, si se dijera que el numeral cuarto en reseña no

comporta los efectos que su literalidad claramente indican, habría que concluir que 9 2ª.Instancia No. 2014 80166 01

Procesado: Milton Adrián Quiceno Serna /o.

Delito: Desplazamiento forzado Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ninguna razón de ser tiene su inclusión normativa, pues se le vacía completamente de contenido si se afirma que también los autos que decretan pruebas pueden apelarse, evidente como se hace que la disposición jurídica en comento nunca se refiere a éstos casos, ni en el efecto suspensivo, ni en ninguno otro”.

6. Concluyó entonces que el tenor literal de la normas en comento, permiten interpretar que la decisión mediante la cual se avala la práctica de una prueba en el juicio oral, no admite recurso de apelación.

Ahora, respecto del contenido del numeral 5 del artículo 177 –ya mencionado--, que aborda la temática de la exclusión probatoria; se ratificó que esa hipótesis no se incluye en la teoría mencionada, en tanto esta determinación concierne directamente a la afectación de derechos fundamentales, y por ende, conforme lo estableció el legislador, no se distingue el sentido en que se direccione la providencia; pues siempre procederá en su contra el recurso vertical de apelación.

7. A la hora de evaluar la posibilidad de la interposición y solución de recursos en el contexto de admisión de pruebas a que se ha hecho referencia, debe entonces estudiarse –conceptúa la Corte— la clase de petición y la finalidad que entraña; para de esta manera evitar que, so pretexto de un tema de exclusión

10 2ª.Instancia No. 2014 80166 01

Procesado: Milton Adrián Quiceno Serna /o.

Delito: Desplazamiento forzado Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal probatoria, se tramite un recurso respecto de una decisión que, en el panorama descrito, no es susceptible del mismo.

8. Ulteriormente, y en apoyo a la tesis adoptada durante esa decisión, la alta colegiatura explicó: “Corolario de lo antedicho, ninguna mengua sufre la estructura del sistema acusatorio, o los derechos a la doble instancia y contradicción, cuando el legislador, en ejercicio del poder de configuración que le asiste, reflejado en la normatividad traída a colación en esta providencia, decidió que solo se puede apelar el auto que deniega o imposibilita la práctica de una prueba –no el que la concede-; más aún, si en cuenta se tiene, de cara a los límites de esa facultad, que no se aprecia i) un atentado a los fines del Estado, tales como la justicia o la igualdad, ii) violación a los derechos fundamentales de las partes, iii) desconocimiento de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la definición de las formas e, iv) imposibilidad de la realización material de los derechos y de primacía del derecho sustancial sobre las formas, conforme lo ha señalado la Corte Constitucional (CC

C-227/09). (…) En efecto, cuando se niega la práctica de determinada prueba, ello de inmediato anula cualquier posibilidad de hacer valer la información que ella contiene e incluso se puede afectar fuertemente la teoría del caso de la parte, si la misma se fundamenta en ese

elemento de juicio. Así se entiende que la decisión denegatoria deba posibilitar la alzada, visto el daño que puede producir. De manera diferente, si el juez acepta la práctica de determinado medio de convicción, no sólo se habilita que su contenido pueda ser utilizado para soportar la tesis de la parte, sino que, además, existe la posibilidad de controvertir esa determinada prueba directamente a partir del ejercicio de confrontación o con la presentación de otros elementos de juicio que la confute.” 11 2ª.Instancia No. 2014 80166 01

Procesado: Milton Adrián Quiceno Serna /o.

Delito: Desplazamiento forzado Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Caso concreto

9. El asunto que concita el estudio de la Sala, se relaciona con la decisión del Juez Especializado de Manizales, de avalar, en escena del juicio oral; la práctica de una prueba sobreviniente, al tenor de lo reglado en el inciso 4 del artículo 344 de la Ley 906 de 2004.

Dígase desde ya que en el plano de las argumentaciones que anteceden, el recurso promovido por la Fiscalía se erige manifiestamente inadmisible, en tanto se dirigió a controvertir la determinación que avaló la práctica de una prueba en el juicio oral. Según entonces la –ilustrada-- actual postura de la Corte Suprema de Justicia, el recurso de apelación no es procedente cuando atenta contra una decisión que admite la práctica de una prueba en el juicio --con excepción de los eventos en que se discuta una exclusión probatoria--.

10. La hipótesis estudiada encaja en el pluricitado concepto.

Se trata de una prueba sobreviniente, cuyo trámite de 12 2ª.Instancia No. 2014 80166 01

Procesado: Milton Adrián Quiceno Serna /o.

Delito: Desplazamiento forzado Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal descubrimiento es sui generis de cara al devenir procesal dispuesto para esta actuación: antes de la realización de la vista pública. Sin embargo la diferencia de ésta radica únicamente en el estadio en el cual sea hallado, pues al paso que ordinariamente los elementos se conocen desde los albores de la etapa del juicio oral; en los eventos mencionados, el elemento se erige sobreviniente, en el sentido de que refulge una vez se surtieron las etapas propias para ponerlos en conocimiento de las partes y solicitar su práctica al juez. Por lo demás, deberá, como los restantes elementos de prueba, resultar conducente, pertinente y útil.

11. Pese a su aparición tardía–requisito sine qua non para resultar admisible, en los términos del precitado artículo 344—, en esta etapa de la vista pública se garantizarán íntegramente los derechos de la contraparte, respecto del conocimiento del elemento y la posibilidad de contradicción del mismo.

En sentido otrora mencionado, tratándose de una prueba sobreviniente, se aplica también la tesis de la CSJ; y en ese sentido, el pronunciamiento mediante el cual una petición de tal 13 2ª.Instancia No. 2014 80166 01

Procesado: Milton Adrián Quiceno Serna /o.

Delito: Desplazamiento forzado Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal jaez [práctica de una prueba sobreviniente] sea avalada, únicamente es susceptible del recurso de reposición.

12. Corolario de lo anterior, y sin lugar a extensas e innecesarias consideraciones, reitérese que la alzada promovida es inadmisible; y que el juez debió en este sentido rechazarla.

Como pese a ello el recurso fue concedido, la Sala se abstendrá, bajo el arropo del marco jurídico precedente, de desatar el mismo. Ѳ Por razón y mérito de lo dicho, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, SE ABSTIENE de conocer del recurso propuesto, en consonancia con lo atrás argumentado. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Vuelva lo actuado al despacho de origen, para que prosiga con lo de su cargo. 14 2ª.Instancia No. 2014 80166 01

Procesado: Milton Adrián Quiceno Serna /o.

Delito: Desplazamiento forzado Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

YANET LICET OCAMPO VALLEJO

Secretaria 15