TSDJ Manizales - AP2014-80400-01 A

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ANANIAS VALENCIA ARRIAGA Fraude procesal y otros Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta n. ° 681 de la fecha. Hora: 11:00 a.m.

Manizales, doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019)

1. ASUNTO.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación impetrado por el Abanderado de la Defensa en contra de la decisión proferida por la Juez Promiscua del Circuito de Puerto Boyacá, Boyacá, en el transcurso de la audiencia de Juicio Oral, al interior de la causa penal que se surte en contra del señor ANANIAS VALENCIA ARRIAGA, por la comisión de los delitos de Fraude procesal, Falsedad en documento privado y Estafa tentada.

2. HECHOS.

Según el escrito de acusación1, los hechos que regentan la presente actuación, tuvieron como origen la denuncia presentada el 04 de abril de 2014 por parte del Apoderado Judicial de la empresa DIATECO S.A.S., mediante la cual dio cuenta que el 1 Cfr. Fls. 2 y ss. del cuaderno principal. Página 2

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ANANIAS VALENCIA ARRIAGA Fraude procesal y otros Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal señor ANANIAS VALENCIA ARRIAGA fue vinculado mediante

contrato laboral por el término de la obra o labor. Una vez cumplido el objetivo del contrato, éste se dio por terminado el 1° de octubre de 2013, fecha en la que el mencionado señor no se encontraba en incapacidad médica. Con ocasión al contrato laboral, el señor VALENCIA ARRIAGA presentó acción de tutela en contra de las entidades DIATECO S.A.S., MANSAROVAR ENERGY DE COLOMBIA LTSA, NUEVA EPS, A.R.L. COLPATRIA Y HOSPITAL JOSÉ CAYETANO VÁSQUEZ, por la afectación de sus derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital, seguridad social, trabajo y estabilidad laboral reforzada. El conocimiento de la acción le correspondió al Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Puerto Boyacá, Boyacá, Despacho judicial que declaró improcedente la acción constitucional, al impetrarse recurso de impugnación, en segunda instancia; el Juzgado Promiscuo del Circuito de esa localidad, revocó la providencia y le ordenó a la empresa DIATECO S.A.S. reintegrar al trabajador y cancelarle la indemnización establecida en el inciso 2° del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Luego, el 13 de marzo de 2014, en desarrollo del trámite incidental emprendido por el accionante, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá, Boyacá, ordenó el arresto, por un día, del Representante Legal de la empresa DIATECO S.A.S. Página 3

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Fraude procesal y otros Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Posteriormente, resultado de las investigaciones efectuadas, se pudo establecer que el 08 de octubre de 2013, el señor VALENCIA ARRIAGA ingresó a valoración médica particular y con engaños logró obtener de parte del Galeno CARLOS ANDRÉS SANINT FRAN una incapacidad médica con efectos retroactivos, esto es, se hizo extensiva la incapacidad desde una fecha anterior -30 de septiembre de 2013hasta el 20 de octubre de 2013, observándose en la historia clínica una incapacidad de cero (0) días. Por lo anterior, consideró el Ente Persecutor que tal actuar configuró una falsedad ideológica en la incapacidad médica con la que el señor VALENCIA ARRIAGA indujo en error al Despacho Judicial que conoció del incidente de desacato, lo que ocasionó una decisión ilegal e injusta y de contera una vía de hecho.

3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El día quince (15) de enero de dos mil quince (2015), ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Puerto Boyacá, Boyacá, se llevó a cabo audiencia preliminar, durante la cual se formuló imputación al señor ANANIAS VALENCIA ARRIAGA por la comisión de los delitos de Fraude procesal, Falsedad en documento privado y Estafa tentada; el imputado no aceptó los cargos.

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Fraude procesal y otros Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En esa misma oportunidad, se deprecó por parte de la Fiscalía la imposición de medida de aseguramiento de detención intramural al procesado, la cual fue impuesta por parte de la Juez Titular del Despacho de marras. 3.2 El día nueve (09) de marzo de dos mil quince (2015), por parte de la Fiscalía Segunda Seccional de Puerto Boyacá, Boyacá, se radicó escrito de acusación, correspondiendo el conocimiento de la causa al Juzgado Penal del Circuito de esa localidad, Agencia Judicial que procedió a avocar el conocimiento del trámite y fijar fecha para llevar a cabo la respectiva audiencia de formulación de acusación. 3.3. Luego, para el día doce (12) de mayo de dos mil quince (2015), se instaló por parte del Juzgado de conocimiento, Audiencia de Formulación de Acusación, data en la cual, la Agente de la Fiscalía General de la Nación, formuló la acusación por los delitos ya imputados. 3.4. La Audiencia Preparatoria, logró llevarse a cabo, luego de sortear seis (6) solicitudes de aplazamiento, el día primero (01) de marzo de dos mil dieciséis. En la señalada diligencia y en lo que interesa al caso bajo análisis, ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá, (al extinguirse el Juzgado Penal en esa localidad), las partes acordaron estipular la “historia clínica” del señor ANANIAS Página 5

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ANANIAS VALENCIA ARRIAGA Fraude procesal y otros Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal VALENCIA ARRIAGA, con anterioridad al 08 de octubre de 2013, en 28 folios, la cual fue emitida por la E.S.E Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá, Boyacá. 3.5. La Audiencia de Juicio Oral, luego de ocho (08) aplazamientos se llevó a cabo el día 20 de junio de 2018.

4. TRÁMITE DE LA AUDIENCIA DE JUICIO ORAL. 4.1. Luego de exponer la teoría del caso, la Fiscalía General de la Nación practicó la prueba testimonial decretada, en seguida de lo cual se estableció una nueva fecha para la continuación de la diligencia, siendo programa para el 26 de febrero de 2019 a las 08:00 a.m. 4.2. Llegado el día de la diligencia, la misma fue instalada, se aportó la estipulación efectuada desde la audiencia preparatoria y se practicaron los demás testimonios deprecados por el Ente Acusador. 4.3. La continuación de la audiencia se llevó a cabo el 06 de marzo de la corriente anualidad, en la que la Juez, ante la imposibilidad de poder recepcionar la exposición al único testigo de la defensa, se vio en la obligación de aplazar la diligencia, razón por la que se reprogramó para el 12 de marzo de 2019.

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Fraude procesal y otros Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Instalada la audiencia en la fecha ya indicada, se inquirió al Abanderado de la Defensa a fin de recepcionar el testimonio decretado en su favor, para ello, empezó a indagar al Dr. René Cuervo Aguilera, sobre los hechos que le constaban en torno a la atención médica que le ofreció al procesado. Luego de indagarle a su testigo sobre las veces que le correspondió atender al señor VALENCIA ARRIAGA y las fechas en las cuales se llevaron a cabo tales consultas, el Defensor, teniendo en cuenta que en audiencia del 26 de febrero de 2019 fue incorporada la historia clínica al proceso penal como estipulación probatoria, solicitó le fuese facilitada la documentación a fin de mostrársela al testigo y permitirle refrescar memoria para continuar con el interrogatorio. 4.4. Ante la solicitud entablada, la Juez le concedió la palabra al Delegado de la Fiscalía, quien insistió en que cuando las partes realizan una estipulación probatoria, se realiza con el fin de que en el Juicio Oral no haya debate sobre los hechos concretos, en este caso la historia clínica, en la que en efecto se logra apreciar que el testigo le prodigó atención al acusado y con base en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, expuso que la petición planteada por el Defensor debe desecharse por inútil, en razón a que no es procedente la introducción de una prueba que pretenda dar por demostrado un hecho estipulado, como tampoco puede darse contradicción sobre ese aspecto.

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ANANIAS VALENCIA ARRIAGA Fraude procesal y otros Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4.5. Nuevamente, le fue concedida la palabra a la Defensa, quien aclaró que es cierto que la estipulación probatoria se efectuó, pero que en ese estrado judicial la requiere para refrescar la memoria de su testigo. 4.6. Ante lo expuesto, la Juez adujo que en la audiencia preparatoria, al ser la fase idónea, las partes llevaron a cabo una estipulación probatoria y que en el traslado que se le hace a las partes, éstas deben hacer las observaciones pertinentes, además de señalar si con posterioridad se usarán los documentos o si tienen algún impedimento en cuanto al acuerdo presentado. Consideró que las estipulaciones son para excluir del acervo probatorio dichos medios de prueba, razón por la que no se puede generar controversia al respecto en el Juicio oral. Con base en lo expuesto, denegó la petición elevada por la Defensa por ser improcedente.

5. DEL RECURSO IMPETRADO. 5.1. Inconforme con el proveído, el Gestor Judicial del señor VALENCIA ARRIAGA interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, exaltando que la decisión adoptada por la Juzgadora desconoce su derecho al debido proceso, en tanto en la audiencia de juicio oral se señaló que el elemento material probatorio sería usado para la práctica de los interrogatorios.

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ANANIAS VALENCIA ARRIAGA Fraude procesal y otros Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sostuvo que se estaba negando la práctica de una prueba que necesita la Unidad de Defensa, al tratarse del único testigo con el que cuenta; adujo que la historia clínica fue incorporada en debida forma al proceso y que además se requiere para continuar con el interrogatorio del señor Cuervo Aguilera. 5.2. Como sujeto no recurrente la Fiscal insistió en que la historia clínica fue estipulada y con ella su contenido, por lo que en el Juicio oral no puede haber controversia en torno a lo ya dispuesto. Agregó que la Defensa debió prever que la estipulación probatoria de la historia clínica relegaría la realización del testimonio que le fue decretado, y por ende deprecó la negativa de lo pedido, por cuanto el Abanderado de la Defensa pretende iniciar un debate en torno al contenido de la historia clínica que fue suscrita por el testigo y ese actuar desconoce la jurisprudencia que rige la materia. Finalmente, señaló que en la audiencia de juicio oral no se puede utilizar el documento solicitado y tampoco se puede continuar con el testimonio, en razón a que no puede versar sobre esa historia clínica. 5.3. Al resolver el recurso de reposición, la Falladora insistió en que el Apoderado, al efectuar las estipulaciones, no hizo ninguna salvedad respecto al uso que le daría a la historia clínica Página 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en la Audiencia de Juicio Oral, ni especificó que la usaría para llevar a cabo la recepción del testimonio. Adujo que sí es procedente facilitar un documento estipulado para que las partes hagan uso de él, lo cual se encuentra supeditado a que el interesado deje sentadas las bases o indique de manera precisa para qué usará el documento y los puntos a tratar. Sostuvo que el Apoderado no hizo la respectiva salvedad en la audiencia preparatoria, razón por la que la petitoria planteada por el Apoderado es improcedente. En sustento de lo expuesto, citó una providencia de la Corte Suprema de Justicia a fin de resaltar el hecho de que la defensa no efectuó salvedad alguna en el sentido de que iba a usar la historia clínica, por lo que no repuso la decisión adoptada. Por último, aclaró que no está negando la práctica de una prueba, en tanto la prueba se estaba adelantando, pero si denegó la presentación de la historia clínica ya estipulada para que se adelante el testimonio decretado.

6. CONSIDERACIONES. 6.1 Problema jurídico.

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ANANIAS VALENCIA ARRIAGA Fraude procesal y otros Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal A tono con los prolegómenos que se acaban de sortear esta Sala debe dilucidar si la historia clínica, -la cual respalda los hechos que fueron estipulados por las partes-, puede ser utilizada

por el Abanderado de la Defensa, a fin de refrescar la memoria del testigo decretado a su favor, durante la práctica de la exposición en la diligencia de Juicio Oral. 6.2. Cuestión previa. Sobre la procedencia del recurso de apelación. Acorde con el prolegómeno, sea pues lo primero indicar que la Corte Suprema de Justicia ha considerado que por regla general, las decisiones que adopte el Juez al interior de la audiencia del Juicio Oral encarnan órdenes, -como un impulso a la actuación penal, relacionadas con el manejo de la diligenciay por ende, no son susceptibles de los recursos ordinarios. Al respecto, es propicio aludir a la decisión AP4758-2015, en la cual la Corporación expuso: “Corolario de lo anterior es afirmar, que esta Corporación en forma pacífica ha venido sosteniendo que las decisiones que en materia probatoria adopte el funcionario judicial en desarrollo del juicio oral, por norma general, tienen el carácter de órdenes al tenor de lo reglado en el artículo 161 de la Ley 906 de 2004, por tanto, carecen de recursos y son de inmediato cumplimiento.” No obstante, en el asunto de marras la negativa dispuesta por parte de la Falladora, en cuanto al uso de la historia clínica deprecada por parte de la Unidad de Defensa, entraña una Página 11

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ANANIAS VALENCIA ARRIAGA Fraude procesal y otros Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal negativa en la práctica de la prueba testimonial que se estaba realizando, lo cual tornó procedentes los recursos ordinarios.

Atendiendo lo señalado, para esta Magistratura en el presente asunto es procedente el recurso de alzada, acudiendo a las normas rectoras que iluminan el procedimiento penal y prevalecen sobre las demás,2 en atención a lo consagrado en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004, norma que pregona: “DOBLE INSTANCIA. <Aparte subrayado INCONSTITUCIONAL por omisión legislativa, con efectos diferidos y en los términos señalados en la providencia, en cuanto omite la posibilidad de impugnar todas las sentencias condenatorias> Las sentencias y los autos que se refieran a la libertad del imputado o acusado, que afecten la práctica de las pruebas o que tengan efectos patrimoniales, salvo las excepciones previstas en este código, serán susceptibles del recurso de apelación. El superior no podrá agravar la situación del apelante único.” Lo anterior en razón a que es apenas comprensible que el testigo llamado al estrado concreto no recuerde todos los datos en relación con la atención médica que le prodigó al paciente, vale decir, al señor ANANIAS, ya que el paso del tiempo, el volumen de pacientes, los diferentes asuntos puestos a su conocimiento y demás, son elementos que a todas luces determinan la necesidad de que le sea permitido acudir a un documento a fin de rememorar aquellos aspectos que se le escapan en ese momento. 2 Artículo 26: PREVALENCIA. Las normas rectoras son obligatorias y prevalecen sobre cualquier otra disposición de este código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación. Página 12

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ANANIAS VALENCIA ARRIAGA Fraude procesal y otros Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así, para esta Sala, la negativa decretada por la Juez primigenia a todas luces genera una cortapisa en la práctica de la prueba testimonial, al punto que no pudo continuarse con la misma dada la necesidad de usar el elemento documental aludido. En síntesis, bajo el panorama expuesto, estima la Sala que la decisión adoptada por la Juez Promiscua del Circuito está afectando la práctica de la prueba testimonial que fuere decretada desde la audiencia preparatoria, en tanto le ha impedido al Apoderado del procesado hacer uso de un elemento conocido por las partes a fin de refrescar la memoria del exponente en punto al tema sobre el cual se le estaba indagando y se relaciona con los hechos propios de este asunto, a pesar de que dicho uso se encuentra facultado por la ley procedimental penal. Así las cosas, en el asunto bajo análisis, bien puede concluirse que es procedente el recurso de apelación frente a la decisión emitida en primera instancia, razón por la que esta Magistratura pasará a desatar los argumentos expuestos en torno al dilema suscitado entre las partes en la audiencia de Juicio Oral. 6.3. De la solución al problema jurídico planteado. 6.3.1. Acorde a los supuestos fácticos acotados en el acápite precedente, en esta oportunidad esta Corporación debe establecer si la negativa dispuesta por la Juez Promiscua del Página 13

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ANANIAS VALENCIA ARRIAGA Fraude procesal y otros Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Circuito de Puerto Boyacá, Boyacá, fue acorde a la normativa penal, al no permitir que el Abanderado de la Defensa hiciese uso de la historia clínica del señor ANANIAS, al considerar que la misma ya había sido estipulada. 6.3.2. Adentrándonos al asunto puesto bajo consideración de esta Magistratura, es menester iniciar estableciendo la naturaleza de la historia clínica, la cual aducen las partes, que fue elemento estipulado desde la audiencia preparatoria. Sobre este punto, sea lo primero resaltar que las estipulaciones son los acuerdos celebrados entre la Fiscalía General de la Nación y la defensa, para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias.3 Lo anterior resulta relevante, en razón a que en el asunto bajo estudio, las partes, de manera antitécnica han pregonado que la historia clínica fue estipulada en la diligencia preparatoria, a sabiendas de que tal elemento es el respaldo documental de los hechos estipulados. En efecto, es un sesgo conceptual aducir que un elemento documental es el que ha sido estipulado, cuando, de conformidad con la normativa y la jurisprudencia, no existe discusión alguna en que la estipulación se conforma por hechos. Sobre el tema suscitado, la Máxima Corporación de lo Ordinario en Materia Penal ha indicado: 3 Parágrafo del Artículo 356 de la Ley 906 de 2004. Página 14

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“II. ESTIPULACIONES PROBATORIAS

1. De conformidad con el parágrafo del artículo 356 de la Ley 906 de 2004, se entiende por estipulaciones probatorias los acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa para aceptar demostrado alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias.

2. Valga precisar, conforme ha tenido la oportunidad de pronunciarse la Sala en reciente fallo (CSJ SP, 5 de jul de 2017, Rad. 44932), que: «…cuando los documentos constituyen “soporte” de la estipulación no pueden ser valorados, precisamente porque la estipulación tiene como efecto principal sacar un determinado aspecto fáctico del debate probatorio». En esa medida, a pesar que esta Sala viene reconociendo la posibilidad de incorporar como anexos tales soportes (CSJ SP, 15

Jun. 2016, Rad. 47666), desde esa data se reconoce que su utilidad es relativa4, pues solo representan un respaldo a la estipulación, sin que tengan la potencialidad de ser tratados como prueba documental. En consecuencia, a menos que el respectivo documento constituya en sí mismo el objeto de la estipulación, se impone la necesidad de incorporarlos para los fines del debate probatorio.”5 Es innegable pues que el soporte o respaldo documental de la estipulación de ninguna manera muta en prueba documental y por ende en ningún caso pasa a ser valorada por el Juez de Conocimiento junto con los demás elementos materiales

probatorios. Conforme se expuso, se distingue la estipulación misma del soporte documental que la contiene, lo cual, aplicado al caso en concreto, permite apreciar que la historia clínica es ese respaldo documental, pero en ningún momento, es la estipulación en sí misma o –el objeto de estipulación-. 4 CSJ SP, 15 Jun. 2016, Rad. 47666: De la última decisión reseñada deriva que, siendo la estipulación prueba en sí misma, carece de sentido, resulta inoficioso, que a ella se hagan anexos, como el objeto del convenio, en tanto el hecho está demostrado por aquella y, por ello, ese anexo no debe ser valorado o, de serlo, solo puede apreciarse en el contexto del hecho que se estipuló como probado. 5 CSJ AP4884-2017, Rad. 49512, Ag. 10 de 2017. M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Página 15

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ANANIAS VALENCIA ARRIAGA Fraude procesal y otros Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Para evitar que se presente discusión en torno a los medios con vocación probatoria en el juicio oral, se torna necesario que en la audiencia preparatoria las partes clarifiquen en su integridad aquellos hechos que desean estipular acorde al soporte documental aportado al proceso, el cual si bien no es necesario en todos los casos, de ser introducido al debate penal, las partes deben dejar clara su conformación y en todo caso, deben especificarse de manera puntual los hechos que se desean estipular y que van a ser extraídos del documento como tal que

respalda la estipulación. Es decir, un documento es un elemento con diferentes funcionalidades y con el cual se pueden demostrar diferentes hechos en cada proceso, es por ello que las partes tienen la obligación, en el evento de contar con un soporte documental que sustente los hechos objeto de estipulación, indiquen de manera clara qué aspectos quedan desligados del debate de responsabilidad penal. En ejemplo de lo anterior, las partes podrían estipular los nombres y apellidos de una persona, lo cual se respalda con el registro civil de nacimiento de la persona; empero, al tener claro cuál es el hecho estipulado, a pesar de que la pieza documental puede recrear otros hechos, es clara la intención de las partes y su acuerdo de estipular una sola situación, lo cual permite al Juez dirigir la actuación penal sin contratiempos. Página 16

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ANANIAS VALENCIA ARRIAGA Fraude procesal y otros Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Todo lo anterior depende del debido decreto probatorio que efectúe el juez de conocimiento y de la discusión que se le dé a los asuntos que puedan generar controversia, clarificando aspectos relevantes como las estipulaciones. Efectuar un correcto descubrimiento y posterior decreto, permite determinar aquellos elementos de prueba que se practicarán, así como los aspectos a tratar y a excluir del debate probatorio, lo cual marca un derrotero de las etapas a surtir en la audiencia de Juicio Oral, luego de transcender los debates que hayan surgido frente a las solicitudes probatorias y el respectivo

decreto. Así, teniendo en cuenta que en el caso en concreto la negativa decretada por la Juez gira en torno al uso de la historia clínica, se hace necesario resaltar que es un documento en el cual se acreditan, de manera secuencial unos hechos y técnicamente, “es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado sometido a reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la Ley.”6 Por manera que se itera, la historia clínica es el respaldo documental de los hechos que fueron materia de estipulación por las partes, pero no es la estipulación en sí misma, es decir, el objeto de estipulación. 6 Ley 23 de 1982, articulo 34. Página 17

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ANANIAS VALENCIA ARRIAGA Fraude procesal y otros Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora bien, habiendo acotado un aspecto indispensable del debate jurídico en torno a las estipulaciones y a la naturaleza de la historia clínica, es propicio referirse a la utilización de ese documento durante el interrogatorio para refrescar la memoria del testigo, lo cual se pasará a exponer en los siguientes párrafos. 6.3.3. En este punto, es preciso emprender el análisis jurídico propuesto aludiendo a las reglas del interrogatorio y específicamente a lo que pretendió la Defensa efectuar durante la exposición del Dr. René Cuervo Aguilera, es decir, el

refrescamiento de la memoria. En principio dígase que acorde al literal d) del artículo 392 de la Ley 906 de 2004, “El interrogatorio se hará observando las siguientes instrucciones: (…) d) El juez podrá autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria. En este caso, durante el interrogatorio, se permitirá a las demás partes el examen de los mismos;” Es clara la norma en facultar al testigo para acudir a documentos con el único fin de refrescar su memoria durante la exposición, sin imponer límite alguno sobre esta utilización. Sobre el tema, la Corte Suprema de Justicia estableció que: “En CSJ AP 30 sep. 2015 rad. 46153 en un caso en que el Tribunal admitió como prueba documentos utilizados por uno de los testigos para remembrar algunos aspectos y poder contestar el interrogatorio, se dijo que los mismos no podían ingresar al juicio. Así lo sostuvo la Sala “Valga aclarar, de paso, que la posibilidad de utilizar un documento para refrescar la memoria de un testigo no es un asunto que deba solicitarse en la audiencia preparatoria. Primero, porque el artículo 392 de la Ley Página 18

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ANANIAS VALENCIA ARRIAGA Fraude procesal y otros Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 906 de 2004 dispone expresamente la posibilidad de que los testigos consulten “documentos necesarios que ayuden a su memoria”, y, segundo, porque el refrescamiento de memoria no implica la introducción como prueba del documento ni de su contenido (la lectura u observación es mental). –Resaltado fuera de texto-.”7

Del aparte jurisprudencial traído a colación, puede extraerse entre otras, dos conclusiones. En primer lugar, que no es cierto que la parte que requiera hacer uso de un documento para refrescar la memoria del testigo tenga la carga de argumentarlo desde la audiencia preparatoria cuando ponga en conocimiento del Juez la estipulación probatoria efectuada, por lo que no le asiste razón a la Juez del Circuito cuando, para denegar el uso de la historia clínica, refirió que el Apoderado en la diligencia aludida no informó que iba a hacer uso de la misma. Y, segundo, que la solicitud de determinado documento – soporte de la estipulaciónno lo convierte en un elemento material probatorio sujeto a contradicción en la audiencia de Juicio Oral. Así pues, es preciso resaltar que en el caso en concreto, el Defensor deprecó se le permitiera el uso de la historia clínica de su prohijado con el único fin de refrescar la memoria de su testigo, documento que dígase desde ya fue descubierto en su momento oportuno y además es el soporte documental de los hechos estipulados por las partes. 7 CSJ AP4693-2017. Rad. 50540. Jul 24 de 2017. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. Página 19

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ANANIAS VALENCIA ARRIAGA Fraude procesal y otros Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El refrescamiento de memoria, es una herramienta legal que no fue sujeta a condición alguna por parte del Legislador y en todo caso, para llevarse a cabo, debe valerse de la utilización de

documentos que consignen lo que el testigo pretende aducir en la exposición. ¿Y de qué documentos puede hacer uso el testigo? cualquier documento, incluyendo el respaldo probatorio contenido en una historia clínica. Así las cosas, hubo un debido descubrimiento probatorio del elemento que se busca utilizar y existe en el ordenamiento jurídico una disposición legal que permite el uso de cualquier documento a fin de refrescar memoria, todo lo cual nos obliga a concluir que el testigo llamado por la Defensa sí puede hacer uso de la historia clínica a fin de que atestigüe sobre los hechos que le constan, cuyos datos específicos fueron inmersos en el soporte documental aludido. Es que teniendo claro que la estipulación versa sobre hechos y no sobre documentos, es factible concluir que en ningún momento el Apoderado va a impugnar aquellos hechos ya establecidos y acordados por las partes y que se encuentran respaldados por la historia clínica, en tanto su objetivo es continuar con la exposición del médico Cuervo Aguilera, permitiéndose hacer uso de los medios que el mismo legislador admitió, previendo la necesidad de refrescar la memoria de los testigos. Página 20

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ANANIAS VALENCIA ARRIAGA Fraude procesal y otros Revoca República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.3.4. De conformidad con lo discurrido por esta Sala, resalta que la decisión adoptada por la Juez en primera instancia no está conforme a las reglas procesales descritas, razón por la que ha de revocarse, en tanto denegó la posibilidad de usar la

historia clínica –soporte de la estipulación efectuada por las partesa fin de que el testigo del Abanderado de la Defensa refresque su memoria, y en su lugar, deberá permitirse su uso, por cuanto el objetivo del Apoderado no es cuestionar los hechos consignados en el r