TSDJ Manizales - AP2014-80635-01 a

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISI(cid:211)N

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garz(cid:243)n Orduæa

Aprobado Acta No. 1223 Manizales, catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

1. Asunto Aborda la Sala en esta oportunidad, el examen del recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, contra la decisi(cid:243)n adoptada en el curso del juicio oral por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, Caldas, que la priv(cid:243) de interrogar un testigo como perito, dentro del proceso que se adelanta contra el seæor JERSON

NORE(cid:209)A GA(cid:209)AN.

2. Reseæa procesal. 2.1. La Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, el 28 de enero pasado, acus(cid:243) al seæor Jerson Noreæa GaæÆn, como presunto autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 aæos, derivada de la denuncia que formulara la seæora Comisaria de Familia de Riosucio el 08 de noviembre de 2014, y donde se da cuenta de algunos tocamientos – senosque aquel desplegara en la integridad corporal de Auto 2” Instancia 2014-80635-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la menor V.M.M., quien para entonces contaba 10 aæos de edad y se trataba de una persona cercana al nœcleo familiar que integraba la v(cid:237)ctima. 2.2. Tras surtirse las vistas de acusaci(cid:243)n y preparatoria, el debate pœblico se instal(cid:243) el 15 agosto œltimo y avanz(cid:243) en la prÆctica de la prueba de cargo hasta la presentaci(cid:243)n del testigo James AdriÆn Garc(cid:237)a Londoæo, quien en su condici(cid:243)n de subintendente de la Polic(cid:237)a Nacional y a la vez psic(cid:243)logo, pretendi(cid:243) la seæora Fiscal rindiera su experticia frente a la entrevista forense que hab(cid:237)a recaudado. Al margen de esta reseæa, se hace necesario puntualizar, que ya hab(cid:237)a desfilado la v(cid:237)ctima por estrados, vertiendo su conocimiento sobre los hechos investigados. 2.3. Devino enseguida la objeci(cid:243)n de la Defensa para la prÆctica de la pericia1, en cuanto desde la audiencia preparatoria se fij(cid:243) como finalidad de la prueba dar cuenta del acopio de una entrevista forense, la misma, que en opini(cid:243)n del abogado, al haberse ya recibido el testimonio de la menor ofendida perd(cid:237)a su raz(cid:243)n de ser, en la medida que œnicamente pod(cid:237)a ser empleada para refrescar memoria o impugnar credibilidad a la entrevistada, luego el autorizar al deponente referirse a

su contenido se incursionar(cid:237)a en una hip(cid:243)tesis de prueba de referencia inadmisible. Concedido el uso de la palabra por el director de la audiencia, la Delegada del Ente Acusador manifest(cid:243) a manera de rØplica2: “…Esta fue una prueba decretada en la audiencia preparatoria, y en ese momento se le 1 Cd. Vista de juicio oral, record: 20:47 2 Cd audiencias de juzgamiento, sesi(cid:243)n de la tarde, record 22:03 y ss 2 Auto 2” Instancia 2014-80635-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal interrog(cid:243) a la defensa que si hab(cid:237)a alguna objeci(cid:243)n con respecto de las pruebas solicitadas por la defensa (sic) y en ese momento a mi entender y fue decretada y no hubo ninguna objeci(cid:243)n, finalmente, en el segundo plano, estamos frente al mØdico forense, es una persona que, he, de alguna manera, su intervenci(cid:243)n en este asunto es fundamental porque nos va a decir apreciaciones desde su punto de vista sicol(cid:243)gico sobre el asunto, su seæor(cid:237)a, entonces para m(cid:237), si es una persona que no es una persona, de, digamos de una tercera una persona, es una persona que estÆ involucrada directamente en el caso, fue la persona que le recibi(cid:243) la entrevista

forense a la menor. Al ser requerida por el seæor Juez, en cuanto a esclarecer si se trataba la prueba de un mØdico forense o sic(cid:243)logo3, contest(cid:243) aquella, que es sic(cid:243)logo y al enfatizar sobre la finalidad de la misma, ademÆs de acreditar el recibo de la entrevista, agreg(cid:243) la Fiscal4: “… Su seæor(cid:237)a y saber pormenores de Øl, desde su punto de vista sicol(cid:243)gico, como lo que conoci(cid:243), lo que nos puede decir desde su punto de vista mØdico, pues frente a la entrevista”

3. Decisi(cid:243)n divulgada Con apoyo en el escrito de acusaci(cid:243)n y el acta de la vista preparatoria que5 desech(cid:243) extender el objeto de la prueba que all(cid:237) postul(cid:243), en tanto lo que ahora se reclama es que, a mÆs de un testigo de acreditaci(cid:243)n, suministre un conocimiento tØcnico y cient(cid:237)fico, lo que debi(cid:243) as(cid:237) solicitarlo en la etapa respectiva a partir de los principios de conducencia y pertinencia. Indic(cid:243) que expandir el objeto de la prueba mÆs allÆ de lo declarado en pretØrita ocasi(cid:243)n, sacar provecho de la 3 Ib(cid:237)dem, record 22:48 4 Ib(cid:237)dem, record 23:00 5 Ib(cid:237)dem, record 23:44

3 Auto 2” Instancia 2014-80635-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal manera como se plantea, ser(cid:237)a sorprender a las partes, no solo con la carga del descubrimiento probatorio sino ampliar la prueba a situaciones particulares que no se tuvieron conocimiento entonces, luego si el testigo recibi(cid:243) la entrevista, debi(cid:243) emplearla para refrescar memoria o impugnar credibilidad. Aæadi(cid:243) que de haberse planificado el testimonio como perito, debi(cid:243) as(cid:237) descubrirlo en el escrito de acusaci(cid:243)n y solicitarlo en la audiencia preparatoria, luego al decretarse como testigo de acreditaci(cid:243)n no puede ahora estar mÆs allÆ de lo que se pretendi(cid:243), desfigurarlo a experto. Finalmente, el funcionario judicial al advertir que por tratarse la determinaci(cid:243)n adoptada en la negativa de una prueba, le inform(cid:243) que pod(cid:237)a activar los recursos de ley para su revisi(cid:243)n por el superior.

4. Impugnaci(cid:243)n 4.1. Contra la decisi(cid:243)n se alz(cid:243) la seæora Fiscal,6 quien como sustentaci(cid:243)n expuso: “… Esta agencia fiscal respeta su postura y s(cid:237) apela la decisi(cid:243)n su Seæor(cid:237)a. … Su seæor(cid:237)a entiendo de que, se, he, se, entiendo de que las personas que hacen esta

entrevista forense, su Seæor(cid:237)a lo hacen con facultades, no estamos ante una entrevista, ante una simple entrevista que hace un investigador, en la misma se agotan los protocolos y se agota el esquemas que exige este tipo de, de procedimiento, he, considera esta agencia Fiscal, es una prueba la que no puede renunciar su Seæor(cid:237)a, y que, y que, es fundamental, porque es la persona que con su, como forense, que 6 Record 34:36. 4 Auto 2” Instancia 2014-80635-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal practic(cid:243) la entrevista, pues no solamente va a conocer de lo que sucedi(cid:243), sino tambiØn de las, de lo que la, de lo que la menor ten(cid:237)a frente al problema, he, indagÆndola en aspectos precisos como fueron los tocamientos, el escenario de abuso, su seæor(cid:237)a fundamentales para esclarecer realmente lo que sucedi(cid:243) en este asunto y poder sustentar, la, los alegatos de conclusi(cid:243)n. 4.2. El Representante de las Victimas7 en su condici(cid:243)n de no recurrente, aludi(cid:243) que las pruebas son el instrumento para dilucidar la situaci(cid:243)n que ha ocurrido, y por lo tanto, en la audiencia de acusaci(cid:243)n y preparatoria, como origen y fuente para solicitar las pruebas, este nuevo

sistema ha establecido que esos estancos procesales son importantes para cristalizar el pedimento de las pruebas y de la naturaleza de las mismas, en especial de la testimonial de si se obra como tØcnico cient(cid:237)fico o entrevistador. Bajo esa mecÆnica apunt(cid:243), que acoge la decisi(cid:243)n que se profiera, aun la que emita el inmediato superior, pero dejando claro que, la solicitud de pruebas estÆ debidamente delimitada por la ley y las clases de audiencias en la sistemÆtica acusatoria. 4.3. A su turno la Defensa, en igual calidad del anterior y tras un esbozo de la problemÆtica expuesta, solicit(cid:243) ratificar la decisi(cid:243)n adoptada por el Juzgado, en cuanto la seæora Fiscal confundi(cid:243) los conceptos de informe investigador de campo, entrevista forense y valoraci(cid:243)n sicol(cid:243)gica. Ello por cuanto el testigo fue citado como testigo de acreditaci(cid:243)n y no como experto, as(cid:237) se plasm(cid:243) en el escrito de acusaci(cid:243)n aludiendo como procedencia la Polic(cid:237)a Judicial. 7 Record 36:37 5 Auto 2” Instancia 2014-80635-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Luego, en verdad que le result(cid:243) sorpresivo, no s(cid:243)lo que el testigo se identificara como sic(cid:243)logo, sino tambiØn que la seæora Fiscal buscarÆ

interrogarlo en esa calidad. Aæadi(cid:243) que el r(cid:243)tulo de forense de la entrevista no puede equipararse a una valoraci(cid:243)n o informe sicol(cid:243)gico, dado que dicha expresi(cid:243)n refiere a que la entrevista la efectu(cid:243) una persona preparada para tal objetivo, sin que Østa pierda la finalidad prevista de utilizarse para refrescar memoria o impugnar credibilidad a la menor, lo que no ocurri(cid:243). Agreg(cid:243) y explic(cid:243) las partes que contiene un informe sicol(cid:243)gico, lo cual difiere a lo inicialmente planteado por la Fiscal(cid:237)a. En ese orden, recab(cid:243) que de autorizarse que el testigo aluda al contenido de la entrevista, se estar(cid:237)a avalando una prueba de referencia, sin la concurrencia de alguna de las hip(cid:243)tesis de ley para su decreto.

5. Consideraciones de la Sala 5.1. Por mandato legal derivado del art(cid:237)culo 178 de la Ley 906/04 aborda la Corporaci(cid:243)n el estudio del asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnaci(cid:243)n y de los aspectos que le sean inescindibles al mismo.

En esta trayectoria, deber(cid:237)a desatarse la alzada entablada por la seæora Fiscal frente a la determinaci(cid:243)n de primera instancia, en cuanto le neg(cid:243) en el desarrollo del juicio oral la posibilidad de interrogar al testigo James AdriÆn Garc(cid:237)a Londoæo, en calidad de perito sic(cid:243)logo 6 Auto 2” Instancia 2014-80635-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal respecto del conocimiento derivado del recaudo que hiciera de la entrevista forense a la menor v(cid:237)ctima V.M.M.; empero, como se motivarÆ mÆs adelante, dicha determinaci(cid:243)n, se encasilla en una orden, que una vez impartida aflora inimpugnable, debiØndose de esta forma abstenerse de resolver la Colegiatura. 5.2. En efecto, no obstante que el seæor Juez que presidi(cid:243) la audiencia de juicio oral, una vez asintiera en la objeci(cid:243)n que la defensa plantearÆ y que imped(cid:237)a a la Fiscal(cid:237)a auscultar el conocimiento profesional como Sic(cid:243)logo del testigo Garc(cid:237)a Londoæo sobre su labor desempeæada en el programa metodol(cid:243)gico, advirtiera a la seæora Fiscal de la facultad que le asist(cid:237)a de interponer los recursos de ley contra lo definido, dicha instrucci(cid:243)n result(cid:243) desacertada, sin que se comparta por este Juez Plural la raz(cid:243)n que se ofreci(cid:243) para as(cid:237) disponerlo. En este evento, tal como qued(cid:243) debidamente relacionado en el acÆpite de los antecedentes procesales, la seæora Fiscal en el escrito de acusaci(cid:243)n y en espec(cid:237)fico, en el acÆpite de relaci(cid:243)n de testigosinvestigadoresperitos y demÆs personas cuyas deponencia se pretenderÆn hacer valer en el juicio oral, exterioriz(cid:243) su interØs por escuchar en declaraci(cid:243)n al seæor James Adrian Garc(cid:237)a Londoæo, adscrito a la SijinSup(cid:237)a, como entrevistador forense, sin que tampoco al momento de verbalizar el descubrimiento probatorio hiciera alguna modificaci(cid:243)n a dicha condici(cid:243)n8, y menos aœn, se anticipara el informe pericial. 8 Audiencia de acusaci(cid:243)n, record 13:22 7 Auto 2” Instancia 2014-80635-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora, para el instante de hacer sus postulaciones probatorias, en el desarrollo de la vista preparatoria9, la Fiscal(cid:237)a reclam(cid:243) el decreto del citado testigo, aludiendo como pertinencia œnicamente haber sido la persona que recibi(cid:243) la entrevista forense. Sin embargo, durante el juicio oral y en espec(cid:237)fico, en la prÆctica del testimonio del seæor Garc(cid:237)a Londoæo, en el momento de ser conminado por la Fiscal a referirse a los tØrminos de la entrevista forense de la menor ofendida, la defensa no se hizo esperar para objetar tal proposici(cid:243)n, en tanto desde su perspectiva el declarante no pod(cid:237)a

responder, dado que al haberse ya escuchado a la v(cid:237)ctima, el empleo de la entrevista debi(cid:243) circunscribirse como herramienta para refrescar memoria o impugnar credibilidad, lo cual no sucedi(cid:243), luego cualquier manifestaci(cid:243)n que sobre la misma hiciera el testigo, lo ubicar(cid:237)a en el escenario de una prueba de referencia inadmisible. En respuesta al reparo elevado, la seæora Fiscal insisti(cid:243) al Cognoscente permitirle agotar su interrogatorio, al tratarse de una prueba importante y necesaria para conocer “sus apreciaciones cient(cid:237)ficas” respecto de la entrevista recaudada, con lo que sin expresarlo de manera precisa dej(cid:243) entrever que lo manejar(cid:237)a como versado en su ciencia, para, tal cual lo presagiaba el director de la audiencia, variar la naturaleza del medio probatorio de testimonio a pericial. 5.3. Luego a la luz de la reseæa fÆctica esbozada, se percata la Sala que no se trat(cid:243) de un evento, en el que, se niegue la prÆctica de 9 Vista preparatoria, record 17:25. 8 Auto 2” Instancia 2014-80635-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal una prueba en el juicio, como se advirti(cid:243) por el A quo, dado que el

testimonio del seæor James AdriÆn Garc(cid:237)a Londoæo fue debidamente decretado al ente acusador, con lo que, fÆcilmente se desecha la hip(cid:243)tesis prevista en el numeral 4 del art. 177 del C.P.P., para dispensar la alzada, sino que, obedeci(cid:243) a una medida sœbita del citado sujeto procesal, en cuanto sin haber sido planificada en su oportunidad, apreciaci(cid:243)n que se hace a partir de sus intervenciones en otras etapas procesales –acusaci(cid:243)n y preparatoria-, busc(cid:243) obtener el beneplÆcito judicial, para hacer pasar a un testigo de acreditaci(cid:243)n en uno calificado, situaci(cid:243)n frente a la que el seæor Juez decidi(cid:243) de manera adversa. De modo que, al entrar a escudriæar la naturaleza de una determinaci(cid:243)n de este talante, prevØ el art(cid:237)culo 161 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal10 que las providencias judiciales corresponden a sentencias, autos y (cid:243)rdenes, siendo las œltimas de cabal aceptaci(cid:243)n, sin habilitar cuestionamiento alguno, dado que su œnica finalidad radica en impulsar la actuaci(cid:243)n, en salvaguarda de los principios rectores propios del debate oral11. CarÆcter en el que claramente encaja el pronunciamiento rebatido por la recurrente en esta ocasi(cid:243)n, pues repÆrese, como ya se dijo, que el referido testimonio, que es la prueba, se decret(cid:243) en audiencia

preparatoria y se practicaba en el juicio, con lo que, se auxilia el derecho a la prueba por parte de la Fiscal(cid:237)a, luego el improvisto suscitado, 10 “ARTÍCULO 161. CLASES. Las providencias judiciales son:

1. Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, bien en œnica, primera o segunda instancia, o en virtud de la casaci(cid:243)n o de la acci(cid:243)n de revisi(cid:243)n.

2. Autos, si resuelven algœn incidente o aspecto sustancial.

3. Ordenes, si se limitan a disponer cualquier otro trÆmite de los que la ley establece para dar curso a la actuaci(cid:243)n o evitar el entorpecimiento de la misma. SerÆn verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará un registro.” -Subrayas fuera del original-. 11 CSJ. Rad 46239 de 2015.

9 Auto 2” Instancia 2014-80635-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal respecto al interØs de la misma de auscultar su conocimiento cient(cid:237)fico, sirviØndose de su condici(cid:243)n de Psic(cid:243)logo que a la par ostenta, y la determinaci(cid:243)n del seæor juez de impedirlo, no se trat(cid:243) de un interlocutorio, sino el uso de un mecanismo de manejo de la audiencia,

derivado de una objeci(cid:243)n planteada por la defensa, con el que, valga acentuar, ha sido investido el funcionario judicial por el ordenamiento jur(cid:237)dico, con el exclusivo Ænimo de favorecer la dinÆmica procesal, la que sin duda debe desenvolverse en condiciones de orden y lealtad. En el pasado la Honorable Corte Suprema de Justicia reiter(cid:243) de la inimpugnabilidad de esta clase de determinaciones12, cuyos apartes se reproducen por la utilidad que brinda para enriquecer el actual estudio: “…La Sala ha considerado sobre el asunto: “Por manera que cuando el juez resuelve la objeci(cid:243)n, como comœn se denomina a la oposici(cid:243)n, no hace nada diferente a emitir una decisión de cumplimiento inmediato que no es recurrible por las partes…..”; igualmente ha ilustrado “Así, la circunstancia de que el Tribunal hubiese motivado la decisi(cid:243)n sobre la objeci(cid:243)n no habilitaba a la Fiscal(cid:237)a para impugnarla, y mucho menos que se tramitaran los recursos interpuestos, porque, se itera, corresponde a una orden que el juzgador, como director del juicio oral, debe adoptar inmediatamente y contra la cual no procede ningún medio de impugnación”. (CSJ AP897, 26 de feb. 2014, 43176). En un reciente pronunciamiento la Corte enfatiz(cid:243) sobre el mismo tema: En ese sentido, se insiste por parte de la Sala, en que las decisiones que tome el funcionario judicial en desarrollo de la audiencia de juicio oral, y que tienen por finalidad impulsar el asunto, no pueden ser objeto de recursos, puesto que lo

sustancial de los aspectos probatorios ha debido resolverse en la audiencia preparatoria y el juicio debe surtirse dentro del pleno respeto a los principios que 12 Rads. T-37391-08, 39156-13,43176-14 y 44559 de 2015. El œltimo pronunciamiento corresponde al radicado 46239-16 10 Auto 2” Instancia 2014-80635-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal disciplinan el sistema penal acusatorio, dentro de los que se resaltan: concentraci(cid:243)n, celeridad e inmediaci(cid:243)n. (CSJ.AP4758, 19 de agosto de 2015, 44559) As(cid:237) pues, si la decisi(cid:243)n que el Tribunal adopt(cid:243) corresponde a una orden, al tenor del Art(cid:237)culo 161 de la Ley 906 de 2004, la misma es de cumplimiento inmediato, no tiene recursos y su œnica finalidad es impulsar la actuaci(cid:243)n, en la preservaci(cid:243)n de los principios rectores del proceso adversarial en desarrollo del juicio oral, pues lo que se espera es que las discusiones sobre pruebas se hallan zanjado en la audiencia preparatoria, sin que sea posible que se trasladen de escenario al debate pœblico, donde la concentraci(cid:243)n y la celeridad son primordiales para el logro del prop(cid:243)sito del

sistema y de la justicia penal. (SIC) Esta Corporaci(cid:243)n manifest(cid:243) sobre el particular (AP 2421-2014 Radicado 43481): “Así, la concentración supone la continuidad y fluidez de la audiencia, y esto a su vez implica que las pruebas se practiquen en bloque, para lo cual es imprescindible que se excluya de la audiencia pœblica cualquier controversia que interfiera con tales prop(cid:243)sitos. Por tanto, al inicio del debate probatorio ya debe estar superada cualquier discusi(cid:243)n en torno de su prÆctica, precisamente para ello se diseæ(cid:243) la audiencia preparatoria, escenario en que se resuelven todos los debates vinculados con dicha temÆtica, a travØs de un auto que habrÆ de contener la clase de prueba a practicarse en el juicio, la forma de su incorporaci(cid:243)n, el orden de su presentaci(cid:243)n, aquello que se excluye del debate, etcØtera; prove(cid:237)do susceptible de los recursos correspondientes, pero que una vez en firme, deja zanjada toda la discusión al respecto.” 5.4. As(cid:237) las cosas, suficiente ilustraci(cid:243)n se tiene con el paneo jurisprudencial verificado, para concluir que la determinaci(cid:243)n adversa que recibi(cid:243) la Fiscal(cid:237)a del a quo, al negar ser escuchado su testigo de acreditaci(cid:243)n como perito sic(cid:243)logo, no era susceptible de controvertir, dado que su acato deven(cid:237)a inmediato, sin que pueda esta Corporaci(cid:243)n

asumir el estudio de fondo de la glosa entablada, absteniØndose de hacerlo. 11 Auto 2” Instancia 2014-80635-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la Ley, Resuelve: PRIMERO: Abstenerse de resolver la impugnaci(cid:243)n vertical promovida por la Delegada de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n contra la orden emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio (C) en el avance del juicio oral en la presente causa, del contenido y alcance examinados en la parte motiva de este prove(cid:237)do.

SEGUNDO: Advertir, que contra esta determinaci(cid:243)n no procede recurso alguno.

TERCERO: Devolver el expediente al Juzgado de conocimiento para que prosiga con el debate pœblico.

Notif(cid:237)quese y Cœmplase, Las Magistradas, Dennys Marina Garz(cid:243)n Orduæa Gloria Ligia Castaæo Duque 12 Auto 2” Instancia 2014-80635-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Gloria InØs GutiØrrez AristizÆbal Secretaria 13