TSDJ Manizales - AP2015 00001 02 H

2ª.Instancia No. 2015 00001 02

Procesado: Hugo Adolfo Atehortúa Muñoz Delito: Uso de documento falso Asunto: decide apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 048 Manizales, Caldas, dos (02) de marzo de dos mil dieciséis (2016).

I. ASUNTO La Sala conocerá del recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la decisión adoptada por el Juez Quinto Penal del Circuito de Manizales (C) frente a su solicitud de exclusión, inadmisión o rechazo de algunos elementos materiales de prueba deprecados por la Fiscalía, en el proceso seguido contra HUGO ADOLFO ATEHORTÚA MUÑOZ por el delito Uso de documento falso. 1 2ª.Instancia No. 2015 00001 02

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II. ANTECEDENTES Y ACTUACIONES RELEVANTES

1. En el escrito de acusación1 se dice: “Se allega a la Fiscalía el formato único de noticia criminal 170016217001201100006, relacionada con la denuncia formulada por la señora MARGARITA MARIA DEL PILAR GALINDO ZULUADA, identificada con cédula de ciudadanía 30.298.021 de Manizales,

por el PRESUNTO SECUESTRO EXTORSIVO Y EXTORSIÓN AGRAVADA, donde aparece como víctima su hermano CARLOS ENRIQUE GALINDO ZULUAGA y su amigo RUBEN (sic) DARIO (sic) GOMEZ (sic) ORTIZ, identificado con cc numero (sic) 7506264 y 10270469 respectivamente , ambos radicados en el vecino país de PANAMA (sic). Agrega, que su hermano viajó desde Manizales Caldas a la ciudad de Panamá – Panamá, en compañía de su amigo RUBEN (sic) DARIO (sic) GOMEZ (sic) ORTIZ, para los primeros días del mes de Junio del año 2009, con el propósito de continuar con la constitución de la empresa ABONOTEC (dedicada a la producción de abonos orgánicos), sosteniendo la última conversación con su hermano el día 23 de Junio de esa anualidad. Agrega que el día 25 de Junio su hermano CESAR (sic) IVAN (sic) GALINDO ZULUAGA le informó sobre la desaparición de su hermano CARLOS ENRIQUE y del su amigo RUBEN (sic) DARIO (sic), pues la señora DORA LUCIA (sic) GAVIRIA PALACIO, quien convivía con su hermano CARLOS ENRIQUE, le había informado el día 24 de Junio que a CARLOS ENRIQUE y RUBEN (sic) DARIO (sic) los tenían secuestrados y que exigían por su liberación la suma de DOS MILLONES DE DOLARES (sic). Aduce en la denuncia que, después de 20 días de haber recibido esa información, hizo presencia en la ciudad de Manizales la señora DORA LUCIA (sic)

GVIRIA PALACIO en compañía de su hija y dos sujetos apodados “EL TENIENTE” y “EL CANTANTE y le exigieron que debía cancelares la suma de SETENTA MILLONES DE PESOS por una supuesta deuda que su hermano CARLOS ENRIQUE había contraído con ellos y se les llevaron dos vehículos (…). Y añade que posterior a estos hechos fue requerida ella y su hermano CESAR IVAN (sic) GALINDO por el sujeto alias “El Cantante” quien le exigió que debía entregar todos los bienes que figuraban a nombre de CARLOS ENRIQUE GALINDO y su familia, pues era asegurar el pago de un dinero que a éste le debía su hermano CARLOS GALINDO, y que en ocho días venían unos amigos suyos para que les hicieran el traspaso de las propiedades. Manifiesta la denunciante, que efectivamente, a los ocho (8) días siguientes, su hermano CESAR IVAN (sic) GALINDO fue contactado por los sujetos alias “SEGOVIANO” y EYBER GUERRA, a quien le exigieron entregar en traspaso el 1 Folio 2 del cuaderno principal. 2 2ª.Instancia No. 2015 00001 02

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal apartamento ubicado en Torres de Positano II y dos parqueaderos de la misma edificación; que para el efecto contactaron a la gerente de la constructora Terra, señora MONICA (sic) LILIANA LOPEZ (sic) JIMENEZ (sic) con quien elaboraron un

documento privado denominado CESION (sic) DE POSICIÓN CONTRACTUAL, , en el cual la familia GALINDO, cede la posición contractual de CARLOS ENRIQUE GALINDO ZULUAGA sobre el apartamento (…) cesión que efectuaron a nombre de CAROLINA MUÑOZ IZQUIERDO Y BENJAMIN (sic) CASTRO SOLARTE y suscribe el documento CESAR (sic) IVAN (sic) GALINDO ZULUAGA (en representación de la familia), MONICA (sic) LILIANA LOPEZ (Sic) JIMENEZ (sic) en representación de la constructora Terra Y EYBER GUERRA, el sujeto acompañante de alias “Segoviano”. (…) Agrega la denunciante, que el día 18 de Agosto del año 2009, también hicieron las escrituras del local comercial y parqueadero (…) y en ese acto intervino LUIS EDUARDO ARCOS GRAJALES y EYBER GUERRA como agente oficioso, siguiendo las instrucciones de alias “El Segoviano” (…) Para el día 16 de Septiembre del año 2009 , también se entregó una oficina ubicada en (…) al señor JUAN GUILLERMO LONDOÑO VANEGAS, cuñado de alias “Segoviano” (…) que para tal efecto el señor LONDOÑO VANEGAS , aportó un poder firmado al parecer por el señor CARLOS ENRIQUE GALINDO, en el cual autorizaba a su hermano CESAR (sic) IVAN (sic) GALINDO (sic) para vender dicho predio, resultando a la postre falsificado dicho documento, documento que le fue entregado para el negocio jurídico por alias “El Segoviano”. Y afirma la denunciante, que su hermano CESAR (sic) IVAN (sic) GALINDO, tuvo que

viajar al municipio de La Dorada, en compañía de alias “Segoviano” y hacer las escrituras a nombre de JUAN GUILLERMO LONDOÑO VANEGAS y luego éste la traspasó a otro sujeto. Ante este panorama, dinamizada la pesquisa, se concurrió ante el Juez de control de Garantías, para que expidiese órdenes de captura en contra de EYBER GUERRA, BENJAMIN (sic) CASTRO SOLARTE, CAROLINA MUÑOZ IZQUIERDO y JUAN GUILLERMO LONDOÑO VANEGAS, entre tanto se adelantaban las pesquisas para la plena identificación de alias “El Segoviano”. (…) Ante el requerimiento del abogado defensor, se escuchó en interrogatorio a indiciado al encartado EYBER GUERRA, quien manifiesta que no forma parte de ninguna estructura delincuencial, que no ha extorsionado a ninguna persona, pues a las víctimas no las conoce; que vino como intermediario de alias SEGOVIANO de quien no suministra su nombre, pero que él le ofreció en venta dichos inmuebles y como él se dedica a la venta y compra de inmuebles, le pareció buen negocio, y participó en las negociaciones de dichos inmuebles, vendiendo el apartamento. (…) 3 2ª.Instancia No. 2015 00001 02

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Los funcionarios de policía judicial, recepcionaron interrogatorios a los indiciados EYBER GUERRA y JUAN GUILLERMO LONDOÑO, quienes fueron enfáticos en

señalar que la persona que los involucró en estos hechos, fue el sujeto conocidos con el alias del “Segoviano”, persona que fue identificada como HUGO ADOLFO ATEHORTUA MUÑOZ, cedulado bajo el cupo numérico 68.695.195 de Bello Antioquia, a quien se le requirió para que concurriese a interrogatorio a indiciado de conformidad con lo normado en el artículo 282 del C.p.p., acto de investigación que se desarrolló en varias sesiones, explicando que su intervención en todo este entramado jurídico, obedeció al hecho de haber puesto en contacto al señor CARLOS ENRIQUE GALINDO ZULUAGA (persona desaparecida) con un sujeto que él conocí en Cali apodado “GUAYANO”, pues el señor GALINDO necesitaba un dinero para invertir en la ciudad de Panamá en una empresa para licitar trabajos relacionados con el ensanche del canal de Panamá, intermediación que realizó por petición de alias “Cantante”. Aduce que, alias “GUAYANO” le adeudaba la suma de SESENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS ($68.00.000.oo), dinero producto de una apuesta que le ganó en una pelea de gallos y que para cancelarle dicho dinero, alias GUAYANO le daría en pago unas propiedades acá en la ciudad de Manizales, por esa razón concurrió con EYBER GUERRA y tomó contacto con IVAN GALINDO, persona que nunca fue obligada y que todas las negociaciones se hicieron conforme a la ley. Señala que él no vino a cobrar dineros de nadie, y que vino por una comisión, manifestando que ninguna relación

tiene con las personas que adquieren el apartamento Torres de Positano y tampoco con la persona que adquirió el parqueadero del edificio Manhatan; asegura que sí estuvo visitando con EYBER GUERRA y el señor CESAR IVAN GALINDO la finca de recreo ubicada en zona rural de Manizales, pero que dado su costo no les interesó. Niega haber amenazado o constreñido a la representante legal de la constructora GUERRA y que el documento que autorizaba la venta de ese apartamento aparece firmado por EYBER GUERR, más no por él. Ante los señalamientos efectuados por las víctimas de alias SEGOVIANO, se le convocó para el día 9 de marzo del año que avanza, para formularle imputación por las conductas de CONSTREÑIMIENTO ILEGAL y USO DE DOCUMENTO FALSO; audiencia desarrollada ante la Juez Secta Penal municipal. El encartado NO SE

ALLANÓ A LOS CARGOS.

Se dispuso la ruptura de la unidad procesal para continuar la pesquisa por otras conductas punibles (CONCIERTO PARA DELINQUIR, NARCOTRAFICO, LAVADO DE ACTIVOS) en las que eventualmente se advierte involucrado el aquí acusado, en coparticipación con otros.” 4 2ª.Instancia No. 2015 00001 02

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2. El 09 de marzo de 2015 se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación –en la que se enrostraron los delitos Constreñimiento ilegal y Uso de documento público falso—ante el

Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Manizales. El señor Atehortúa no aceptó los cargos.2

3. El nueve (09) de junio de 2015 se realizó la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales (C).3

4. El 10 de agosto de 2015 se decidió precluir la investigación, en lo concerniente al delito Constreñimiento ilegal.4

5. El 2 de febrero de 2016 se instaló la audiencia preparatoria. En su curso, y frente a la decisión mediante la cual se decretaron las pruebas, la defensa interpuso el recurso de apelación; mismo que procede ahora a resolver la Sala. 2 Folio 14. 3 Folio 194. 4 Folio 217. 5 2ª.Instancia No. 2015 00001 02

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III. LA DECISIÓN IMPUGNADA

1. Transcurrido el estadio de solicitud probatoria, y habiendo escuchado a las partes en la etapa dispuesta para la solicitud de inadmisión, rechazo o exclusión de pruebas, el Juez procedió a resolver lo pertinente.

Para ello mencionó algunas normas de la Ley 906 de 2004 relacionadas con el trámite de descubrimiento probatorio, y la sanción –de exclusión o rechazo—de los elementos cuando no se colman los supuestos pertinentes. Adujo que por la etapa en que se hallaba la actuación, no era

viable adelantarse a juicios sobre aspectos a los que únicamente se llegaría con la práctica de las pruebas. Sobre los testigos comunes pedidos por la defensa, se manifestó el juez para conceder razón a la Fiscalía, señalando que la admisibilidad está supeditada a una carga argumentativa específica encaminada a demostrar porqué es preciso para sacar avante su teoría del caso, lo que en este evento no se dio; por ende se negó a lo solicitado, aclarando que la defensa podía intervenir en el contrainterrogatorio. 6 2ª.Instancia No. 2015 00001 02

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora, frente a la petición de exclusión –elevada por la Fiscalía-- del testimonio del Protocolista de la Notaría y el informe del investigador Felipe Romero, de la ciudad de Medellín; refirió que esa prueba se hallaba en elaboración aún, por lo que no podría pronunciarse para inadmitirla; siendo asunto de decidir ya en el juicio. Sobre otros de los testimonios --Nancy Galindo Zuluaga, Eyber Guerra y Margarita María Galindo de Zuluaga--, adujo el a quo que en esa etapa era difícil conocer su finalidad de cara a la teoría del caso, por cuanto de ella solo se sabría en el juicio; y en el mismo sentido arguyó que no podría calificar desde ya, si se tornarían repetitivas o no. Añadió que debía partir de la presunción de que las pruebas

serían relevantes para el proceso. Así dijo que las explicaciones de la Fiscalía sobre la conducencia y pertinencia, serían suficientes para presumir que son de relevancia para la actuación.

IV. LA APELACIÓN El defensor interpuso recurso de apelación contra la decisión de admitir los testimonios de Eyber Guerra y Nancy Galindo 7 2ª.Instancia No. 2015 00001 02

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Zuluaga, y de avalar también la aducción de la copia de un documento privado --poder especial conferido por el Señor Carlos Enrique Galindo Zuluaga--. Aludió a que la Fiscalía, al argumentar sobre la conducencia y pertinencia de los elementos, se refirió a ellos “en bloque”, y que sobre esos testimonios adujo que tenía conocimientos directos o indirectos sobre los hechos; con lo que le precluyó la oportunidad de precisar su finalidad según lo dicho por la Corte Suprema de Justicia, pues únicamente lo hizo cuando el juez le dio nuevamente la oportunidad de pronunciarse, para rebatir los argumentos de la defensa –en cuanto peticionó no decretar esos elementos--. Frente a la prueba documental a la que se opuso en su aducción –poder--, manifestó que su impedimento se generó con el hecho de que el sello de la notaría se avizora incompleto, y que tampoco allí ve la firma de aceptación del poder, que en últimas señalaría la persona que utilizó ese documento. Enfatizó en que del conocimiento de la persona que aceptó

el poder, puede extraerse si el procesado es o no responsable por la conducta que se la atribuye. 8 2ª.Instancia No. 2015 00001 02

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal No recurrentes Fiscalía Adujo que desde un inicio argumentó debidamente sus pretensiones probatorias. Así refirió “… este grupo de testigos corresponde a las víctimas de la variable delincuencial objeto de acusación, son víctimas porque al hermano de éstos, que está desaparecido, le falsificaron la firma, ellos se referirán de manera directa e indirecta a los hechos y circunstancias relativo a la comisión de la conducta delictiva…” Expresó que en esa etapa no podría a adelantar al defensor lo que realizaría exactamente con los testigos, pues únicamente debe hacerse un esbozo sobre su pertinencia y admisibilidad. Del testimonio de Eyber y Juan Guillermo Londoño, rememoró su expresión respecto de que “… será Eyber y Juan Guillermo Londoño quienes señalarán a alias el segoviano, es decir el señor Atehortúa Muñoz; y lo señalaran como la persona que los involucró en los negocios jurídicos que nacieron a la vida jurídica por el constreñimiento, y sobre ese tema desarrollaremos entonces nuestro interrogatorio”. En lo relacionado con el documento –poder especial--, acusado de estar incompleto por no notarse enteramente el sello de la Notaría, señaló que es la base de la prueba pericial es la

9 2ª.Instancia No. 2015 00001 02

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal firma que tiene plasmada de Carlos Enrique Galindo Zuluaga; para demostrar que fue falsificada. Anotó que en el original está el sello completo, y que a lo que se está refiriendo el defensor, será objeto de debate en la audiencia de juicio oral.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico

1. Consiste en determinar lo acertado de la decisión del juez de conocimiento, de decretar algunas pruebas de la Fiscalía

(testimoniales y documental), pese a las circunstancias consideradas por la defensa, en el estadio dispuesto para reclamar, exclusión, inadmisión o rechazo de las pruebas.

2. La solución de la cuestión planteada anteriormente, precisa que la Sala aborde los siguientes temas: (i) el descubrimiento probatorio. Audiencia de acusación y preparatoria

(ii) la pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas. Concepto (iii) Caso concreto. 10 2ª.Instancia No. 2015 00001 02

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El descubrimiento probatorio. Audiencia de acusación y preparatoria

3. La audiencia de juicio oral es el estadio procesal oportuno, y dispuesto en el sistema penal de corte acusatorio colombiano,

para llevar a cabo la práctica de las pruebas. Ésta actuación se rige, conforme las normas que procederán a mencionarse, por la estructura fijada desde las audiencias previas. Estas –formulación de acusación y preparatoria—, en lo que atañe al asunto concreto, están esencialmente establecidas, para que las partes den a conocer al juez y a la contraparte, las pruebas de que pretenden servirse, para sacar avante su postura en el proceso. De esta manera, en la audiencia de formulación de acusación, inicia, por lo menos para la Fiscalía, su exposición, con el estadio de descubrimiento probatorio –artículo 344 C.P.P.--. Éste se torna cardinal para hacer regir principios bases del aludido sistema procesal penal, tales como publicidad, de Debido proceso y el de defensa. 11 2ª.Instancia No. 2015 00001 02

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4. La H. Corte Suprema de Justicia, en providencia del veintidós (22) de julio de 20095, indicó sobre este trámite de descubrimiento probatorio que: “El descubrimiento probatorio ha sido considerado como tópico esencial del sistema acusatorio colombiano y aspecto sustancial de la actuación, que se enraíza en el debido proceso y toca en sus cimientos el derecho a la defensa. Por ello, si un descubrimiento defectuoso o incompleto conlleva vulneración de garantías fundamentales, podría generar nulidad de lo actuado, en los términos del artículo 457

de la Ley 906 de 2004.” Adelante, y evocando un pronunciamiento anterior6 de esa misma colegiatura, señaló “… que el mismo consiste en que la Fiscalía y la defensa suministren, exhiban o pongan a disposición de la contraparte todas las evidencias y elementos probatorios de que dispongan, y anuncien todas las pruebas cuya práctica solicitarán para ser llevadas a cabo en el juicio oral, para respaldar su teoría del caso. (…) El descubrimiento probatorio, además, participa en modo significativo del talante adversarial de los sistemas acusatorios, entre ellos el colombiano, cuya caracterización de proceso de partes no es absoluta, según lo ha difundido prolijamente en la jurisprudencia y la doctrina.” Así mismo indicó7 que este trámite implica la vigencia de los principios: Debido proceso, igualdad, imparcialidad, legalidad, defensa, lealtad, contradicción y objetividad. 5 Proceso 31614. M.P. Sigifredo Espinosa Pérez. 6 Providencia del 21 de febrero de 2007. 7 Ídem. 12 2ª.Instancia No. 2015 00001 02

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5. De lo anterior, coligió esa Colegiatura, en el más reciente pronunciamiento citado que: “Se trata de un deber de estirpe constitucional, que para la Fiscalía conlleva la

obligación de suministrar todos los elementos probatorios, incluidos los favorables al procesado. En cuanto a los momentos procesales básicos, aclarándose que no son los únicos, se señalan: i) cuando el Fiscal remite al Juez el escrito de acusación con sus anexos, al cual pueden acceder los intervinientes (artículo 337 del Código Procesal Penal de 2004); ii) dentro de audiencia de formulación de acusación (artículo 344 ibídem); y iii) en desarrollo de la audiencia preparatoria (artículos 356 y 357 ejusdem). Se aclara que no son los únicos, puesto que el juez, excepcionalmente, tiene la facultad de autorizar un descubrimiento posterior8, preservando siempre la garantía de contradicción y con el tiempo que razonablemente estime necesario.” Es imperativo pues el trámite del descubrimiento probatorio para las partes, que inicia para la Fiscalía, en la audiencia de formulación de acusación; y culmina para ella, e inicia para la defensa --por regla general-- en la preparatoria. 8 En la sentencia traída a colación se indica que “tal eventualidad se presenta, por ejemplo, en los siguientes casos: i) Cuando se acredita que la falta de descubrimiento obedeció a causas no imputables a la parte que quiere hacer valer la prueba (artículo 346 ibídem). ii) En el evento en que una persona o entidad diferente a la Fiscalía es la que tiene físicamente o dispone de la evidencia o elemento probatorio; tal el caso de los organismos que cumplen funciones de policía judicial (entre ellos: Procuraduría General de la Nación, Superintendencias y Contraloría General de la República); el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y oficinas de

peritos. iii) Si ocurriere que durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física “muy significativo que debiera ser descubierto”, tiene el deber de ponerlo en conocimiento del Juez, quien “oídas las partes y considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si bebe excluirse esa prueba” (inciso final del artículo 344 ibídem)”. 13 2ª.Instancia No. 2015 00001 02

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6. La sanción, por el no descubrimiento oportuno de los elementos de prueba, la enuncia el artículo 346 de la Ley 906 de

2004: “ARTÍCULO 346. SANCIONES POR EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE REVELACIÓN DE INFORMACIÓN DURANTE EL PROCEDIMIENTO DE DESCUBRIMIENTO. Los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio. El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada.”

7. Una vez surtida la etapa anterior, prosigue, en la citada

audiencia preparatoria, el espacio para que las partes enuncien, los elementos que pretenden hacer prueba, en la audiencia de juicio oral, conforme el numeral 3 del artículo 356 del C.P.P.

8. Sobre esta etapa, se dijo, en la providencia prenombrada9: “Luego de colmado el descubrimiento, viene la fase de la enunciación probatoria, cuando ya las partes conocen los elementos materiales probatorios y evidencia física de su contraparte, dando a conocer, conforme su particular teoría del caso, evidentemente planteada también con base en lo que se sabe ha recogido ésta, cuáles serán las pruebas que aducirán en el juicio –vale decir, las que allí se practicarán, por lo general de carácter testimonial, y los elementos materiales probatorios y evidencia física a aportar-, sin establecer respecto de ello ningún tipo de argumentación de conducencia o pertinencia, sencillamente porque el objeto de la enunciación no es otro distinto a permitir el conocimiento de la contraparte, que faculte la etapa siguiente de estipulaciones probatorias10. 9 31614. 10 Auto de segunda instancia del 29 de junio de 2007, Radicado 27.608. 14 2ª.Instancia No. 2015 00001 02

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Esto es, cuando ya las partes conocen qué es lo pretendido introducir en el juicio como prueba por su contraparte, conforme lo ocurrido en el momento de la enunciación, es

factible llegar a acuerdos respecto de los hechos y la forma de probarlos, con el claro cometido de evitar juicios farragosos con una práctica probatoria inane o reiterativa que atenta contra los principios de eficiencia y celeridad propios de la sistemática acusatoria.” (Negrita de la Sala)

9. Ya conociendo los elementos probatorios descubiertos, las partes comunicarán los suyos, para posteriormente, y conforme al numeral 3 del anunciado artículo 356, revisar si suscribirán estipulaciones probatorias.

10. Surtido el trámite indicado, y ya decantados los asuntos que serán objeto de estipulaciones probatorias, las partes solicitarán aquellas pruebas que requieran para sacar avante su pretensión en el proceso. El artículo 257 señala que tras ello: “…El juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código.”

11. El funcionario evaluará las solicitudes elevadas, y tras escuchar a las partes en su petición de no aceptación de alguno de los elementos pedidos, decidirá lo pertinente.

En el ejercicio de esa función, y conforme lo regla el artículo 359 de la Ley 906 de 2004, el juez puede –en decisión motivada-- rechazar, inadmitir o excluir algunas de las solicitadas, al encontrar 15 2ª.Instancia No. 2015 00001 02

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Sala Penal que son “… inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba.”

12. En este sentido conclúyase que las partes argumentarán, en su solicitud, precisamente sobre esos aspectos que resultan esenciales de cara a la pretensión probatoria deprecada, en términos de conducencia, pertinencia y utilidad de las pruebas.

La pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas.

13. De conformidad con el actual esquema procesal penal, en la audiencia preparatoria de juicio oral, como viene de verse, el juez se pronunciará sobre los elementos materiales probatorios descubiertos, enunciados y posteriormente, solicitados.

En esta última actividad, las partes solicitan al juez de conocimiento la aducción de determinados medios, como pruebas al juicio con referencia específica a su pertinencia.

14. La codificación ritual penal, en su artículo 375, define el concepto de pertinencia para indicar que: El elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo 16 2ª.Instancia No. 2015 00001 02

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo

o de un perito. (Esta Sala resalta). A su vez, la admisibilidad de la prueba, la relaciona el Código de Procedimiento Penal, con el siguiente concepto11: Toda prueba pertinente es admisible, salvo en alguno de los siguientes casos: a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido; b) Probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o exhiba escaso valor probatorio, y c) Que sea injustamente dilatoria del procedimiento.

15. Ahora, se ha establecido que la conducencia se refiere más al medio probatorio en sí, en tanto se califica como esa capacidad que tiene el medio para llevar al convencimiento al juez, sobre el hecho a que se refiere. Se relaciona con su aptitud para aclarar los hechos, y demás circunstancias fácticas relevantes para la solución del asunto concreto.

Ahora, el concepto de utilidad se corresponde con esa relevante función del medio probatorio; para la definición que debe hacer el juez en el esclarecimiento de los hechos y la responsabilidad del procesado en los mismos. Esto es, su no superfluidad. 11 Art. 376 17 2ª.Instancia No. 2015 00001 02

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Caso concreto

16. En el caso específico, la defensa discrepó de la decisión adoptada por el juez de conocimiento, frente a la solicitud probatoria de la Fiscalía, pues, pese a su oposición, el funcionario accedió a decretar los testimonios de Eyber Guerra y Nancy

Galindo Zuluaga. Así mismos, admitió el ingreso de un documento –poder especial—que se dice emitido por el señor Carlos Enrique Galindo Zuluaga (persona desaparecida). Aclaración inicial

17. Parte del disenso de la defensa radica en el hecho de que tras etapa de solicitud probatoria, y de petición de exclusión, rechazo o inadmisión de pruebas, de que trata el artículo 359 del Código de Procedimiento Penal, la Fiscalía, ante el requerimiento del juez para un pronunciamiento extra, argumentara su petición, exponiendo factores no aludidos con anterioridad, en la primera y única etapa dispuesta para exponer en ese sentido.

Esos argumentos, en su sentir, son extemporáneos,