TSDJ Manizales - AP2015-00003-01-

2“.Instancia No. 2015-00003-01

Procesado: JosØ Enrique Polan(cid:237)a Barreto Delito: TrÆfico de Estupefacientes Asunto: decide la apelaci(cid:243)n de auto

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 312 Manizales, Caldas, treinta (30) de septiembre de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO Ataæe a la Sala desatar el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el defensor del procesado, contra la decisi(cid:243)n del seæor Juez Penal del Circuito de La Dorada (C), que neg(cid:243) la exclusi(cid:243)n de algunos medios de prueba de la Fiscal(cid:237)a, dentro del trÆmite que por el delito de TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes y destinaci(cid:243)n il(cid:237)cita de muebles o inmuebles, se adelanta contra JOS(cid:201) ENRIQUE POLANIA BARRETO. 1 2“.Instancia No. 2015-00003-01

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II. HECHOS Y ANTECEDENTES RELEVANTES

1. En el escrito de acusaci(cid:243)n, la Fiscal(cid:237)a seæal(cid:243) que con

base en informaci(cid:243)n suministrada por funcionarios de la polic(cid:237)a judicial, a travØs de reporte de iniciaci(cid:243)n de enero 11 del 2013, se dieron a conocer las actividades de venta de estupefacientes, que se ven(cid:237)an realizando en seis viviendas del Barrio Corea, ubicadas en la calle quinta entre carreras octava y novena, destacando que cuatro de ellas estaban desocupadas, y por lo tanto eran utilizadas para expendio y consumo de sustancias alucin(cid:243)genas. Indic(cid:243) el Fiscal que tal y como se expresa en el informe, los otros dos inmuebles estaban ocupados por personas muy reconocidas en el trÆfico de estupefacientes, y que dicha actividad se detectaba las 24 horas del d(cid:237)a, pero turnÆndose para garantizar la venta continua, logr(cid:243) establecer que una de las personas encargadas de surtir, era JosØ Enrique Polan(cid:237)a Barreto. Indic(cid:243) que partiendo de la informaci(cid:243)n anterior, las unidades de polic(cid:237)a judicial apoyadas en entrevistas tomadas a varias personas, procedieron a verificar la existencia de las viviendas, constatando que en efecto si exist(cid:237)an y que estaban registradas en la oficina de registro de instrumentos pœblicos. 2 2“.Instancia No. 2015-00003-01

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Sala Penal Narr(cid:243) el Fiscal que funcionarios de la Polic(cid:237)a Judicial previamente autorizados por los jueces de control de garant(cid:237)as, procedieron a realizar seguimiento pasivo a personas y cosas para verificar y corroborar dicha actividad. Esto se llev(cid:243) a cabo en el mes de septiembre del 2014, lo cual les permiti(cid:243) observar que en el inmueble ubicado en la calle quinta, ochocientos treinta y nueve del Barrio Corea, se encontraba JosØ Enrique Polan(cid:237)a Barreto quien junto a Luz Mariana Cardona, estaban a cargo de esta vivienda, dedicados al expendio de estupefacientes en el d(cid:237)a y en algunas horas de la noche. Indic(cid:243), que lo anterior se pudo apreciar y as(cid:237) qued(cid:243) filmado, cuando intercambiaban dinero por las papeletas, que all(cid:237) vend(cid:237)an a diversas personas que ingresaban. En raz(cid:243)n de lo anterior, se solicit(cid:243) la correspondiente orden de captura a JosØ Enrique Polania Barreto, la cual fue expedida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal en funci(cid:243)n de control de garant(cid:237)as, el 27 de noviembre del 2014, distinguida con el consecutivo 009 y la que fue hecha efectiva el d(cid:237)a 29 de noviembre del mismo aæo, la cual se legaliz(cid:243) ante el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal en funci(cid:243)n de control de garant(cid:237)as, 3 2“.Instancia No. 2015-00003-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el 30 de noviembre de 2014, realizÆndose la correspondiente formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n (CD Audiencia de Formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n, Abril 6 de 2015).

2. La audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n, se llev(cid:243) a cabo el seis (06) de abril de dos mil quince (2015)1, y el treinta y uno (31) de agosto de dos mil quince (2015), se instal(cid:243) la audiencia preparatoria, en cuyo curso se adopt(cid:243) la decisi(cid:243)n objeto de alzada2.

III. LA SOLICITUD PROBATORIA, LA PETICI(cid:211)N DE

EXCLUSI(cid:211)N Y LA DECISI(cid:211)N IMPUGNADA3

1. La Fiscal(cid:237)a, entre otras, solicit(cid:243) practicar en juicio las pruebas que se enlistarÆn adelante, argumentando sobre su conducencia, pertinencia y utilidad, lo que se aludirÆ tambiØn a continuaci(cid:243)n: - Numeral 8: vigilancia y seguimiento de personas, consta de un formato preimpreso, en el cual se plasmaron los pormenores, respecto a las razones jur(cid:237)dicas y fÆcticas, para 1 CD Audiencia de Formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n, Abril 6 de 2015. 2 CD Audiencia Preparatoria, Julio 3 del 2015.

3 En lo que respecta al tema en discusi(cid:243)n. 4 2“.Instancia No. 2015-00003-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal disponer la necesidad de que la polic(cid:237)a judicial, realizara ese seguimiento pasivo a las personas y viviendas que consideraban estaban dedicadas a la venta de estupefacientes. Anot(cid:243) que este documento estaba suscrito por Øl, en donde se habla de un tØrmino de 360 d(cid:237)as, para realizar el respectivo seguimiento, y el mismo cont(cid:243) con el aval del juez de control de garant(cid:237)as. En apoyo de esa actuaci(cid:243)n la polic(cid:237)a entreg(cid:243), imÆgenes fotogrÆficas v(cid:237)a satelital para que se tuviera conocimiento de donde estÆ ubicado el sector de Corea y las calles y carreras que rodean dichos inmuebles, y adicionalmente incorporaron fotograf(cid:237)as, en las cuales se observa como son los lugares en los que ellos estÆn solicitando el allanamiento. - Numeral 17: Formato preimpreso de vigilancia y seguimiento (formato FPJ 24), de fecha 13 de septiembre del 2014, en el cual se encuentra un compendio de la actuaci(cid:243)n realizada por la polic(cid:237)a Judicial, la que tuvo inicio el 20 de mayo 2014, all(cid:237) se observa el trabajo de vigilancia y seguimiento, que

se realiz(cid:243) en el barrio Corea, por parte del Polic(cid:237)a Jeison Quintero Londoæo. Este documento consta de 5 folios. 5 2“.Instancia No. 2015-00003-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal - Numeral 25: Compendio de las filmaciones que se obtuvieron, en las cuales se ilustr(cid:243) la actividad que refiere con respecto a JosØ Enrique Polania Barreto y de los otros 8 integrantes de la familia Polania. Finalmente afirm(cid:243), que toda la actuaci(cid:243)n que ha referido, tiene que ver con el trabajo realizado por la polic(cid:237)a judicial, desde el momento que fueron informados de la actividad de venta de estupefacientes en el barrio Corea.

2. El defensor, manifest(cid:243) que el descubrimiento que se realiz(cid:243) por parte de la Fiscal(cid:237)a fue incompleto, toda vez que existen elementos de juicio que no fueron descubiertos en su totalidad, y que son de vital importancia para impartir legalidad a todo el procedimiento ad portas de iniciarse el juicio oral. Por consiguiente solicit(cid:243), que se excluyan las pruebas citadas en precedencia, es decir, los numerales 8, 17 y 25.

Lo anterior, porque a su criterio no se le descubrieron las audiencias de revisi(cid:243)n de legalidad sobre lo actuado, de conformidad con el art(cid:237)culo 239 del C(cid:243)digo de Procedimiento

Penal. 6 2“.Instancia No. 2015-00003-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Para fundamentar su petici(cid:243)n, cit(cid:243) los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal con Rad: 27608 del 29 de junio de 2007 y rad: 36562 del 13 de junio del 2012, las cuales se refieren espec(cid:237)ficamente a la finalidad de la audiencia preparatoria y el principio de depuraci(cid:243)n probatoria. Aunando a lo anterior, manifest(cid:243) que el deber del descubrimiento probatorio de la fiscal(cid:237)a, ocupa un lugar central en la estructura del nuevo Proceso Penal Colombiano, al punto que ha sido consagrado en el art(cid:237)culo 250 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, indic(cid:243) que la raz(cid:243)n de ser de ese deber es evidente y apunta a propiciarle a la defensa, el conocimiento de las pruebas de que se valdrÆ la fiscal(cid:237)a para desvirtuar la presunci(cid:243)n de inocencia del acusado. Solo un conocimiento de esa (cid:237)ndole le permite a la defensa diseæar adecuadamente su teor(cid:237)a del caso. Argument(cid:243) que el c(cid:243)digo de procedimiento penal, en sus art(cid:237)culos 337 y 340, consagra que hay lugar al descubrimiento

probatorio de la fiscal(cid:237)a en el escrito de acusaci(cid:243)n y en la audiencia de acusaci(cid:243)n, y lo que se debe descubrir es todo aquello de lo cual la fiscal(cid:237)a, tenga noticia. Finalmente adujo, que no obra dentro del material probatorio recaudado por la fiscal(cid:237)a y entregado a esta defensa, 7 2“.Instancia No. 2015-00003-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal lo establecido en el art(cid:237)culo 239 del C.P.P., que funda la vigilancia y seguimiento de personas, en su inciso final: “En todo caso se surtirá la autorización del juez de control de garantías para la determinaci(cid:243)n de su legalidad formal y material, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la expedición de la orden por parte de la Fiscalía General.” Reiter(cid:243) que no se le entreg(cid:243) la audiencia de revisi(cid:243)n de legalidad sobre lo actuado, y por lo tanto esto configura las sanciones establecidas en el art(cid:237)culo 346 C.P.P., el cual consagra las sanciones por el incumplimiento del deber de revelaci(cid:243)n de informaci(cid:243)n durante el procedimiento de descubrimiento. Por œltimo solicit(cid:243), que se diera aplicaci(cid:243)n de la sanci(cid:243)n del art(cid:237)culo 346 del C.P.P., y aæadi(cid:243) que se encuentra frente a una

evidente vulneraci(cid:243)n del principio de legalidad, debido proceso, contradicci(cid:243)n y el principio de la lealtad procesal entre las partes.

3. La Fiscal(cid:237)a, consider(cid:243) que los procedimientos de las audiencias preliminares, ante el Juez de control de garant(cid:237)as, para la autorizaci(cid:243)n y control de legalidad previo y posterior a la vigilancia de seguimiento pasiva de personas, no puede ser considerado como una prueba de la fiscal(cid:237)a, porque no estÆ reglada taxativamente en el C(cid:243)digo, aclar(cid:243) que es una actuaci(cid:243)n 8 2“.Instancia No. 2015-00003-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que se debe respetar, no obstante no la considera un elemento material probatorio. Indic(cid:243) que el Despacho, tiene las audiencias a las cuales se refiere el abogado defensor, tal y como consta en escrito de acusaci(cid:243)n de 110 folios y 5 discos compactos con la grabaciones de las audiencias preliminares, y concentradas por los Juzgados Promiscuos Municipales en Funci(cid:243)n de Control de Garant(cid:237)as de esta localidad. Finalmente consider(cid:243), que no debe ser atendida la petici(cid:243)n de la defensa, ya que no son elementos materiales probatorios las actuaciones del Juez de Control de Garant(cid:237)as en este juicio

que se convoca.

4. El Juez, de entrada advirti(cid:243) que decretar(cid:237)a la totalidad de las pruebas de la fiscal(cid:237)a, y en consecuencia no prosperar(cid:237)a la petici(cid:243)n de rechazo y/o exclusi(cid:243)n de los rudimentos de prueba solicitada por la defensa en contra de los numerales 8, 17 y 25.

Consider(cid:243) que el enfoque presentado por el defensor, es equivocado, y que las pruebas de la fiscal(cid:237)a cumplen con los rigores de pertinencia, conducencia, utilidad y admisibilidad. 9 2“.Instancia No. 2015-00003-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Adujo que acceder(cid:237)a al decreto de las pruebas de las fiscal(cid:237)a de los numerales 8, 17 y 25 por la siguiente raz(cid:243)n:

1. El enfoque efectuado por el defensor, parte de un presupuesto hasta cierto punto correcto, y es el deber que tiene la agencia fiscal de realizar un descubrimiento completo a la contraparte de todos los rudimentos de prueba con que cuente, y con los que vaya acudir un juicio.

Ese primer argumento es cierto, lo que no, es que las audiencias preliminares ante el juez de Control de Garant(cid:237)as, puedan entenderse como elementos materiales probatorios o informaciones de que se tenga noticia. Seæal(cid:243) que la defensa

confunde esos actos procesales con elementos materiales probatorios. Cit(cid:243) el art(cid:237)culo 275 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, para dar claridad sobre el tema, y analiz(cid:243) que este es un recuento pormenorizado de cada uno de los elementos que puedan entenderse como material probatorio o evidencia f(cid:237)sica, dentro de los cuales no estÆn las audiencias ante el juez de Control de Garant(cid:237)as, con las que se cumplen los requisitos legales para entender que se ha respetado la ley en ese tipo de diligencia investigativa. 10 2“.Instancia No. 2015-00003-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Indic(cid:243) que la prueba son los hallazgos, no las diligencias, estas son etapas del proceso, es decir, actos procesales, no pueden ser considerados como obligaci(cid:243)n del descubrimiento que recae sobre la Fiscal(cid:237)a. Cit(cid:243) el art(cid:237)culo 276 C.P.P., que se refiere a la legalidad de los elementos materiales probatorios, adicionalmente indic(cid:243) que la diligencia y el estudio de la decisi(cid:243)n judicial entorno a la cual se decide si cumpli(cid:243) con los requisitos legales no tiene por quØ entenderse como requisito material probatorio. Finalmente el Juez A quo, no accedi(cid:243) a la solicitud de exclusi(cid:243)n por el presunto incumplimiento al deber de descubrir

esas audiencias.

IV. LA APELACI(cid:211)N El defensor manifest(cid:243) que en virtud a la solicitud de exclusi(cid:243)n de estas pruebas, se fundamenta en el art(cid:237)culo 239, inciso tercero del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, que establece que se ha de realizar un control posterior a estas diligencias, en la 11 2“.Instancia No. 2015-00003-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal audiencia de revisi(cid:243)n de legalidad sobre lo actuado por la polic(cid:237)a judicial. Argument(cid:243) que, el inciso œltimo del art(cid:237)culo 29 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, seæala que se tiene por nula de pleno derecho la prueba obtenida con violaci(cid:243)n del debido proceso probatorio. El defensor, solicit(cid:243) la exclusi(cid:243)n de las ya mencionadas pruebas, porque a su criterio se ha incumplido el proceso probatorio, mencion(cid:243) la Sentencia de la Corte Suprema de justicia del 7 de septiembre del 2006, con Rad: 21529: “La prueba ilícita presenta algunas eventualidades en las que se puede considerar como tal, cuando resulta de una violaci(cid:243)n al derecho fundamental de la intimidad, consagrado en el art(cid:237)culo 15 de la constituci(cid:243)n, o cuando se ha obtenido con ocasi(cid:243)n

de unos allanamiento y registro de domicilio de trabajos il(cid:237)citos, consagrados en los art(cid:237)culos 28 de la constituci(cid:243)n.” Reitera que se debe dar aplicaci(cid:243)n a las sanciones del art(cid:237)culo 346 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, por cuanto no se puso a su disposici(cid:243)n dichos elementos materiales probatorios. No recurrentes 12 2“.Instancia No. 2015-00003-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La fiscal(cid:237)a, solicit(cid:243) al Ad quem, que se ratifique y confirme la decisi(cid:243)n del juez de primera instancia, en el sentido de no excluir las pruebas de la fiscal(cid:237)a, toda vez que tal y como lo manifest(cid:243) el A quo, la defensa estÆ confundiendo los elementos de prueba y los actos procesales debidamente contemplados en la legislaci(cid:243)n penal.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jur(cid:237)dico

1. De conformidad con la exposici(cid:243)n del recurrente, deberÆ esta Sala determinar si es procedente admitir la prÆctica en juicio oral de los siguientes elementos de prueba: (i) Vigilancia y seguimiento de personas (3 folios) y anexos (imÆgenes geogrÆficas del lugar de los hechos 4 folios), con fecha del 5 de

septiembre del 2014, suscrito por el patrullero Jeisson Quintero Londoæo, (ii) Vigilancia y seguimiento FPJ-24, del 13 de septiembre del 2014, suscrito por el patrullero Jeisson Quintero Londoæo y (iii) Fijaci(cid:243)n fotogrÆfica, con fecha del 27 de noviembre de 2014, suscrito por el patrullero Jeisson Quintero Londoæo.

2. Como preludio a la determinaci(cid:243)n que se adoptarÆ en el 13 2“.Instancia No. 2015-00003-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal caso concreto, con miras a ilustrar sobre los fundamentos jur(cid:237)dicos de la misma, y con la finalidad de aclarar algunos conceptos relevantes, se abordarÆn a los siguientes temas: (i) La noci(cid:243)n de los Elementos Materiales Probatorios en el Proceso Penal (ii) La clÆusula de exclusi(cid:243)n probatoria, y (iii) El Caso concreto. La Noci(cid:243)n de los Elementos Materiales Probatorios en el Proceso Penal.

4. El C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, en su art(cid:237)culo 275, establece cuÆles son los elementos materiales probatorios, as(cid:237): “Art(cid:237)culo 275. Elementos materiales probatorios y evidencia f(cid:237)sica. Para efectos de

este c(cid:243)digo se entiende por elementos materiales probatorios y evidencia f(cid:237)sica, los siguientes: a) Huellas, rastros, manchas, residuos, vestigios y similares, dejados por la ejecuci(cid:243)n de la actividad delictiva; b) Armas, instrumentos, objetos y cualquier otro medio utilizado para la ejecuci(cid:243)n de la actividad delictiva; c) Dinero, bienes y otros efectos provenientes de la ejecuci(cid:243)n de la actividad delictiva; d) Los elementos materiales descubiertos, recogidos y asegurados en desarrollo de diligencia investigativa de registro y allanamiento, inspecci(cid:243)n corporal y registro personal; 14 2“.Instancia No. 2015-00003-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal e) Los documentos de toda (cid:237)ndole hallados en diligencia investigativa de inspecci(cid:243)n o que han sido entregados voluntariamente por quien los ten(cid:237)a en su poder o que han sido abandonados all(cid:237); f) Los elementos materiales obtenidos mediante grabaci(cid:243)n, filmaci(cid:243)n, fotograf(cid:237)a, video o cualquier otro medio avanzado, utilizados como cÆmaras de vigilancia, en recinto cerrado o en espacio pœblico; g) El mensaje de datos, como el intercambio electr(cid:243)nico de datos, internet, correo electr(cid:243)nico, telegrama, tØlex, telefax o similar, regulados por la Ley 527 de 1999 o las

normas que la sustituyan, adicionen o reformen; h) Los demÆs elementos materiales similares a los anteriores y que son descubiertos, recogidos y custodiados por el Fiscal General o por el fiscal directamente o por conducto de servidores de polic(cid:237)a judicial o de peritos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, o de laboratorios aceptados oficialmente.”(Resaltado y subrayado por fuera del texto original) De igual forma, la misma norma procedimental consagra en su art(cid:237)culo 372, los fines de las pruebas: “Art(cid:237)culo 372. Fines. Las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, mÆs allÆ de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o part(cid:237)cipe.” (Resaltado y subrayado por fuera del texto original)

5. En la misma l(cid:237)nea jurisprudencial, la Corte Suprema de Justicia, Sala de casaci(cid:243)n Penal, el 15 de octubre de 2008, se pronunci(cid:243) en lo referente a la noci(cid:243)n de la prueba: “El modelo de enjuiciamiento penal implementado por la Ley 906 de 2004 entiende por prueba œnicamente la que ha sido producida y sometida a debate ante el juez de conocimiento en el juicio oral, y la incorporada anticipadamente en 15 2“.Instancia No. 2015-00003-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal audiencia preliminar ante un juez de garant(cid:237)as, en los casos y en las condiciones excepcionales previstas en el c(cid:243)digo, “En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pœblica, oral, concentrada, y sujeta a confrontaci(cid:243)n y contradicci(cid:243)n ante el juez de conocimiento. En ningœn caso podrÆ comisionarse para la prÆctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionales previstas en este c(cid:243)digo, podrÆ tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garant(cid:237)a”.4 Por elementos materiales probatorios y evidencia f(cid:237)sica el c(cid:243)digo entiende los relacionados en el art(cid:237)culo 275, y los similares a ellos que hayan sido descubiertos, recogidos y custodiados por la fiscal(cid:237)a directamente, o por conducto de sus servidores de polic(cid:237)a judicial o de peritos del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, o de laboratorios aceptados oficialmente; y los obtenidos por la defensa en ejercicio de las facultades consagradas en los art(cid:237)culos 267, 268, 271 y 272 ejusdem.” (Resaltado y subrayado por fuera del texto original) La clÆusula de exclusi(cid:243)n

6. Frente a esta disposici(cid:243)n, cuyo establecimiento encuentra sustento directo en la Carta Superior, la Corte

Suprema de Justicia consider(cid:243) en prove(cid:237)do del dos (02) de julio de dos mil catorce (2014)5: “Prevista en el œltimo inciso del art(cid:237)culo 29 del texto superior, tiene por nula de pleno derecho la prueba obtenida con violaci(cid:243)n al debido proceso probatorio, rØgimen de la prueba il(cid:237)cita ampliado hoy no s(cid:243)lo a la pretermisi(cid:243)n de los requisitos 4 Art(cid:237)culo 16. En sentido idØntico art(cid:237)culo 379 ejusdem. 5 Proceso 37361. M.P. Eugenio FernÆndez Carlier. 16 2“.Instancia No. 2015-00003-01

Procesado: JosØ Enrique Polan(cid:237)a Barreto Delito: TrÆfico de Estupefacientes Asunto: decide la apelaci(cid:243)n de auto

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal para la obtenci(cid:243)n, prÆctica y aducci(cid:243)n del elemento de convicci(cid:243)n, sino cuando ello ocurre con violaci(cid:243)n de las garant(cid:237)as procesales o de cualquier derecho fundamental, como la dignidad inherente a la persona humana, de ah(cid:237) que se hable, en uno y otro caso, de prueba ilegal y prueba il(cid:237)cita”. (Resaltado y subrayado por fuera del texto original)

7. Continu(cid:243) pues la alta magistratura refiriØndose a la aplicaci(cid:243)n concreta que ha tenido la citada disposici(cid:243)n, en las

diferentes normas procedimentales penales que han regido en el ordenamiento jur(cid:237)dico interno; para referir finalmente sobre la Ley 906 de 2004 que: “… Ya con la Ley 906 de 2004 se elevó como principio rector y garantía procesal en el art(cid:237)culo 23, lo que conlleva la extracci(cid:243)n del caudal probatorio tanto de la principal, como de las que sean consecuencia o su existencia dependa de Østa. Desarrollo que se materializa también en los artículos 232, 237, 360 y 445 de tal normativa.”

8. Prosigui(cid:243) exponiendo pues sobre la diferencia que existe entre la prueba ilegal y la il(cid:237)cita, para resaltar la importancia de esta distinci(cid:243)n, por la consecuencia de hablar de una u otra.

Entonces se record(cid:243) que la primera se da cuando se contraviene el debido proceso probatorio, en cuyo caso deberÆ analizarse la trascendencia del presupuesto pretermitido, para entonces concluir si elemento debe o no ser suprimido.

9. Ya tratÆndose de pruebas il(cid:237)citas, reiter(cid:243) la Corte lo 17 2“.Instancia No. 2015-00003-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal considerado por esa alta colegiatura, para seæalar: “… para la segunda la jurisprudencia [esto es, para la prueba il(cid:237)cita] (CSJ SP, 7 sep. 2006, rad. 21529), ha precisado algunas eventualidades en las que se puede

considerar como tal cuando es el resultado de: (i)… una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1º Constitución Pol(cid:237)tica), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreæimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreæimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica). “(ii)…una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Pol(cid:237)tica), al haberse obtenido con ocasi(cid:243)n de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo il(cid:237)citos (art. 28 C. Pol(cid:237)tica, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violaci(cid:243)n il(cid:237)cita de comunicaciones (art. 15 C. Pol(cid:237)tica, art. 192 C. Penal), por retenci(cid:243)n y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Pol(cid:237)tica, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informÆtico (art. 195 C. Penal) o por violaci(cid:243)n il(cid:237)cita de comunicaciones o correspondencia de carÆcter oficial (art. 196 C. Penal). “(iii)…de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuaci(cid:243)n penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento pœblico o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal)”.

10. Por su parte la H. Corte Constitucional, en sentencia C591 de 2005, cit(cid:243) –en lo pertinente--: “…cuando el juez de conocimiento se encuentra en el juicio con una prueba il(cid:237)cita, debe en consecuencia proceder a su exclusi(cid:243)n. Pero, deberÆ siempre declarar la nulidad del proceso y excluir la prueba il(cid:237)cita y sus derivadas, cuando quiera que dicha prueba ha sido obtenida mediante tortura, desaparici(cid:243)n forzada o ejecución extrajudicial…”. 18 2“.Instancia No. 2015-00003-01

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11. Como colof(cid:243)n d(cid:237)gase pues que por regla general, y en virtud de la precitada clÆusula de exclusi(cid:243)n, cuando se estÆ ante una prueba il(cid:237)cita, es decir, la obtenida con violaci(cid:243)n de garant(cid:237)as constitucionales fundamentales, debe eliminarse la misma del proceso; pues no podrÆ fundar la decisi(cid:243)n sobre el asunto. Ya cuando para la obtenci(cid:243)n de la misma se hayan utilizado mØtodos que violenten la dignidad humana, debe declararse la nulidad del proceso, y excluir tanto la prueba il(cid:237)cita como sus derivadas.

Caso Concreto. De los elementos de los cuales se solicita exclusi(cid:243)n

12. Busca pues la Unidad de Defensa, que se excluyan del

proceso las siguientes pruebas: (i) Vigilancia y seguimiento de personas (3 folios) y anexos (imÆgenes geogrÆficas del lugar de los hechos 4 folios), con fecha del 5 de septiembre del 2014, suscrito por el patrullero Jeisson Quintero Londoæo. (ii) Vigilancia y seguimiento FPJ-24, del 13 de septiembre del 2014, suscrito por el patrullero Jeisson Quintero Londoæo. 19 2“.Instancia No. 2015-00003-01

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