TSDJ Manizales - AP2015-00007-05

República de Colombia

Radicado: 2015-00007-05

Procesado: Jhon Alexander Pérez Serna y otros.

Delito: Homicidio agravado tentado Asunto: Auto de 2da instancia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente JOSÉ NOÉ BARRERA SÁENZ Aprobado Acta No. 577 de la fecha. Manizales Caldas, veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023).

1. ASUNTO La Sala decide los recursos de apelación promovidos por la Fiscalía y el Apoderado de la víctima, contra la decisión adoptada el 18 de agosto de 2021, por el Juez Sexto Penal del Circuito de Manizales, en desarrollo del juicio oral que se adelanta contra Jhon Alexander Pérez Serna, Juan David García Serna, Rubén Darío Serna Serna y José Luis Ruiz Vélez1, por los delitos Homicidio agravado tentado en concurso con Fabricación, tráfico, porte o tenencia de accesorios, partes o municiones, mediante la cual resolvió una “objeción” de la defensa, efectuada durante el interrogatorio a un integrante de Policía Judicial. 1 Es preciso considerar que, como se explicará, existían dos procesos independientes: i) Radicado con el número 2015 00539 contra Rubén Darío Serna Serna y José Luis Ruiz Vélez y ii) radicado 2015 00007 contra Juan David García Serna y Jhon Alexander Pérez Serna. Se decretó la conexidad de ambas causas cuando en la segunda ya se había llevado a cabo la audiencia preparatoria. Por esta razón, la diligencia predecesora al juicio que concierne a este

recurso, corresponde únicamente a los procesados Serna Serna y Ruiz Vélez. 1 República de Colombia

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2. INFORMACIÓN RELEVANTE 2.1. Hechos El 18 de septiembre de 2014 agentes de Policía de Manizales, Caldas, requirieron al señor José Luis Ruiz Vélez, quien se desplazaba

en una motocicleta por la calle 51 de este municipio, para que detuviera su marcha para practicarle una pesquisa, diligencia en la que le fue hallada un arma de fuego tipo revólver con la respectiva munición. Tras la aprehensión y en entrevistas rendidas el 3 y 7 de octubre de ese mismo año, Ruiz Vélez manifestó a integrantes de policía judicial haber sido contactado por dos personas para ultimar a un abogado de nombre Ramiro a cambio de la suma de 60 millones de pesos. Además, expresó que uno de esos ciudadanos se llama Juan David Serna quien le contó que el citado letrado les tenía embargada una cuantiosa herencia, y que éste y un sujeto de nombre Alexander le suministraron tanto la motocicleta como el arma. El declarante detalló la manera en la que fue contratado para cometer el ilícito y en versiones rendidas con posterioridad reveló que el señor Rubén Darío Serna es la persona que le cancelaría la suma de dinero por el delito cometido, a través de Juan David Serna. Con base en la información que Ruiz Vélez reveló a las

autoridades con posterioridad a su captura en flagrancia por el delito de porte de armas de fuego, la Fiscalía acusó a : i) Rubén Darío Serna Serna, Jhon Alexander Pérez Serna y Juan David García Serna, como determinadores de homicidio en grado de tentativa contra el abogado Ramiro Henao y, coautores del punible Fabricación, tráfico, porte o 2 República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y ii) a José Luis Ruiz Vélez en calidad de coautor del punible homicidio agravado en grado de tentativa. 2.2. Antecedentes procesales La Fiscalía imputó cargos: el 1° de noviembre de 2014 a Jhon Alexander Pérez Serna y Juan David García Serna dentro del rad. 201500007; el 4 de noviembre de 2016 a Rubén Darío Serna y, el 14 de diciembre de 2016 a José Luis Ruiz Vélez dentro del rad. 2015-00539. El 12 de febrero, 11 marzo, 21 de abril de 2016 y 20 de febrero de 2017, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales dio inicio al juicio oral contra los señores Jhon Alexander Pérez Serna y Juan David García Serna dentro del rad. 2015-00007, cuyas audiencias fueron aplazadas y posteriormente este proceso fue objeto de conexidad el 21 de abril de 2017 con la investigación 2015 00539 que se adelantaba en

el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales. El 27 de abril de 2017 la Juez Tercero Penal del Circuito de Manizales, Caldas decretó la conexidad de los procesos y dispuso el aplazamiento de la audiencia de juicio oral que había sido programada para el trámite adelantado contra Juan David García Serna y Jhon Alexander Pérez Serna en el radicado 2015 00007. Igualmente ordenó fijar la audiencia preparatoria para el proceso que se adjuntó. El 2 de mayo de 2017, el Juzgado Tercero suspendió la realización del juicio oral en vista de la acumulación por conexidad y aceptó la 3 República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal recusación formulada por uno de los defensores, por lo cual ordenó la remisión de la actuación al Juzgado Cuarto homólogo2. El 10 de mayo de 2017 el Juez Cuarto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, aceptó la recusación avalada por su homóloga Tercera y avocó conocimiento de la actuación3. El 26 de septiembre de 2017 el Juez Cuarto Penal del Circuito de Manizales se declaró impedido para continuar con el conocimiento del proceso con ocasión de que ejerció como funcionario de control de garantías en audiencias preliminares del procesado José Luis Ruiz Vélez. El 27 de septiembre de 2017 el Juez Quinto Penal del Circuito de Manizales se abstuvo de pronunciarse sobre el impedimento

expresado por su homólogo por estar incurso a su vez en una hipótesis que impedía asumir el conocimiento del asunto. Por lo anterior remitió el expediente al juez correspondiente para que se pronunciara sobre ambos impedimentos. El 3 de octubre de 2017 el Juez Sexto Penal del Circuito de Manizales, avocó conocimiento del asunto. En sesiones del 25 y 27 de julio de 2018, 31 de enero y 12 de marzo de 2019 se desarrollaron las sesiones de la audiencia preparatoria contra Rubén Darío Serna Serna y José Luis Rodríguez Vélez, para igualar el proceso respecto de la actuación 2 Cfr., archivo: “cuaderno 3”, pág. 47. 3 La aceptación de esa recusación no consta en el expediente, sin embargo, según se recapituló con posterioridad esa actuación existió y generó la remisión del expediente al Juzgado Cuarto Penal del Circuito para lo de su cargo. 4 República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal adelantada contra los procesados Jhon Alexander Pérez Serna y Juan David García Serna. El juicio oral (contra todos los procesados) inició el 1.° de marzo de 20214 y en sesión del 18 de agosto del mismo año, la Fiscalía inició con el testimonio del señor David Sánchez Cardona, Intendente de la Policía Nacional, quien en las fechas 3 y 7 de octubre de 2014 tomó entrevista al señor José Luis Ruiz Vélez, en las cuales éste narró su

presunta participación en los hechos objeto de investigación. Al inicio de la intervención, el Fiscal precisó que el testigo David Sánchez Cardona “se va a referir precisamente sobre los dichos que pudo recepcionar al señor José Ruiz Vélez”5.

Ante la pregunta: “Quiere por favor indicarle al señor juez si en desarrollo de dicha actividad [recepción de entrevistas] se pudo determinar qué persona lo contrató para ejecutar esa acción ilícita en contra de la vida del doctor Ramiro Henao Valencia”6, el defensor del señor Jhon Alexander Pérez Serna se opuso a esa pregunta, argumentando que las declaraciones rendidas por el señor José Luis Ruiz Vélez son ilícitas al no habérsele garantizado la asistencia y asesoría de un defensor, ante manifestaciones que podrían auto incriminarlo, vulnerándose así su derecho a la defensa. En conclusión, el defensor solicitó la exclusión de los testimonios que se relacionen con las declaraciones en entrevista realizadas por el procesado por cuanto son violatorias de derechos fundamentales al haberse tomado sin la presencia de Defensor a sabiendas que ya había manifestado su participación. 4 Expediente digital. Registro audiovisual: “01. Juicio oral jornada mañana 2021 03 01”. 5 (1:07:28 ss.). 6 Archivo registro audio visual: “15. Juicio oral, jornada 20210818”, minuto 1:22:20.

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Los defensores de los otros investigados también expresaron su

inconformidad con la pregunta, argumentando que la Fiscalía pretendía traer a juicio a través de un tercero las manifestaciones del señor Ruiz Vélez, quien no había declarado en juicio y, según lo afirmado por su defensora, optaría por guardar silencio. La Fiscalía precisó que si bien el testigo no presenció los hechos objeto de debate sí es testigo de unas afirmaciones que él pudo recepcionar.

3. DECISIÓN OBJETO DE RECURSOS Dada las oposiciones antes indicadas, tras un receso, el juez se pronunció, decidiendo que “declaración que haya dado Ruiz Vélez ante los funcionarios de policía judicial y que haya sido recepcionada en ausencia de abogado defensor es excluida, como en efecto se hace, por ilícita e ilegal”7. Lo anterior al considerar que al estar investigado en otro proceso judicial (por el delito de porte de armas de fuego por el que inicialmente fue capturado), se debía dar el trato de interrogatorio a indiciado y por consiguiente, era menester que fuera asistido por un defensor y como esto no se garantizó su declaraciones se tornan en ilícitas, al vulnerar sus derechos a la no auto incriminación y el derecho a la defensa.

Ante esa decisión, la Fiscalía y el apoderado de la víctima promovieron el recurso de apelación.

4. RECURSOS DE ALZADA 7 Minuto: 5:07:35

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Sala Penal 4.1. El Fiscal sostuvo que al señor Luis Vélez se le tomaron “entrevistas”, pues para esa fecha figuraba como imputado del delito de porte de armas de fuego y de municiones, aclarando que “de modo alguno se le había vinculado con el delito que atenta contra la integridad física de las personas como se trata en este asunto”. Resaltó que las manifestaciones realizadas fueron rendidas de manera libre, consciente y voluntaria, aunado al hecho de habérsele puesto de presente los artículos 33 y 385 del código de procedimiento penal. Destacó que el testimonio del señor David Sánchez Cardona se refiere “a cómo tuvo conocimiento de esta investigación y cómo tuvo acceso a la información que suministró José Luis Ruiz Vélez y qué fue lo que hizo con ella”. De otro lado, el Fiscal señaló que “el motivo por el cual apelamos no tiene otra finalidad sino finiquitar de una vez por todas esa discusión que se viene presentando en torno a la recepción de los testimonios de aquellas personas que tuvieron acceso directo a la información del señor José Luis Ruiz Vélez como lo fue el Fiscal Armando Castrillón como lo fue el investigador que igualmente participó en la recolección de esta información e igualmente el doctor Gildardo y el doctor Ramiro que tuvieron contacto con el sicario arrepentido y que sirvió precisamente de basamento para dar impulso a esta judicialización” . 4.2. El Representante de la víctima expresó que se adhería a la argumentación de la Fiscalía con el fin de no reiterar innecesariamente las mismas razones. Sin embargo, resaltó que el testimonio del señor Sánchez Cardona pretendía dar a conocer los

actos investigativos realizados y las manifestaciones libres y voluntarias del señor Ruiz Vélez que a la postre dieron lugar a iniciar la presente investigación.

5. NO RECURRENTES

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5.1. El Procurador Judicial solicitó confirmar la decisión, teniendo en cuenta que era necesario salvaguardar el derecho a la no incriminación del procesado, aunado a que en el caso del señor Ruiz Vélez, no es solo un testigo sino también un partícipe en los hechos. 5.2. En general, la bancada de la defensa solicitó confirmar la exclusión del juez de primera instancia, con base en las siguientes razones: (i) A pesar de que el relato del señor Ruiz Vélez fue voluntario, no se puede desconocer que hay derechos que son irrenunciables, por ejemplo, la necesidad de asistencia de un abogado. (ii) La Fiscalía solicitó el decreto del testimonio del señor Cardona para impugnar credibilidad y no para introducir las declaraciones del procesado. (iii) Se debe garantizar el derecho a la no autoincriminación. Además, de acompañar las anteriores razones, la Defensora del señor José Luis Ruiz Vélez manifestó que a partir de las entrevistas sostenidas con su cliente éste le indicó que, para el momento de las declaraciones rendidas ante las autoridades policiales o judiciales (Fiscalía) no tenía claridad acerca de cuáles eran sus derechos y que

se sintió presionado por los abogados Ramiro Henao y Gilberto de Jesús Duque, ante las advertencias de las consecuencias de la comisión de un delito, aunado a considerar que entre más cooperara con la justicia resultaría beneficiado por un principio de oportunidad, que en últimas no fue concedido. 8 República de Colombia

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6. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia De acuerdo con el artículo 34.1 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer el recurso instaurado. 6.2. Caso concreto Sería del caso que la Sala se pronunciara acerca del recurso de apelación aludido al inicio de esta providencia, si no fuera porque se trata de una decisión proferida durante el desarrollo del juicio oral, que resolvió la oposición de la defensa a una pregunta del interrogatorio efectuado por la Fiscalía a un integrante de Policía judicial, actuación que no admite recurso.

Esta Colegiatura fundamenta lo anterior, teniendo en cuenta las siguientes actuaciones procesales: - En las sesiones de audiencia preparatorias adelantadas, inicialmente ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales, y posteriormente ante el Juzgado Sexto homólogo (ante la declaratoria de impedimento del primero de los nombrados), la Fiscalía solicitó el testimonio del señor David Sánchez Cardona como testigo de acreditación y para que se pronunciara sobre los actos investigativos realizados. Al respecto, en audiencia del 1 de agosto

de 2017 (ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito), el Fiscal argumentó la solicitud probatoria del testimonio del señor Sánchez

Cardona así: 9

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “La prueba solicitada en este bloque de testigos corresponde a testigos de acreditación, se trata de servidores públicos que han desarrollado programas metodológicos o han participado de la investigación, con estos testigos aportaremos al juicio oral y público los siguientes documentos y actuaciones: informe ejecutivo de fecha 8 de octubre de 2014, relacionado con la presentación voluntaria que hace José Luis Ruiz Vélez a la SIJIN con el fin de aportar información sobre el atentado criminal a realizarse en la humanidad del Dr. Ramiro Henao Valencia, entrevistas recepcionadas a José Luis Ruíz Vélez en el evento que se utilicen para impugnar la credibilidad del testigo o se aporten como prueba de referencia (…), acta de entrega voluntaria de unos elementos, recibos de pagos de giros (…)”8. - Antes del interrogatorio, el ente acusador destacó que el objeto del testimonio del Subintendente Sánchez Cardona se concreta en “referir precisamente sobre los dichos que pudo recepcionar al señor José Ruiz Vélez”9. - Durante el testimonio del señor David Sánchez Cardona (Subintendente de la Policía que tomó las declaraciones), la Fiscalía indicó “Quiere por favor indicarle al señor juez si en desarrollo de

dicha actividad [recepción de entrevistas] se pudo determinar qué persona lo contrató para ejecutar esa acción ilícita en contra de la vida del doctor Ramiro Henao Valencia”10. - Frente a esa pregunta uno de los defensores presentó objeción, según su criterio, porque se desprendía de lo que el señor José Luis Ruiz Vélez había informado en las entrevistas que se le había recibido, aunado al hecho de no haber sido asistido por abogado defensor. Situación que vulneraba garantías fundamentales. 8 Archivo: “Preparatoria Juzgado Cuarto”, minuto 34:40 a 35:55. 9 (1:07:28 ss.). 10 Archivo registro audio visual: “15. Juicio oral, jornada 20210818”, minuto 1:22:20. 10 República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal - La objeción fue coadyuvada por los demás integrantes de la bancada de defensa, quienes se pronunciaron al respecto. - El A quo, después de un corto receso, decidió en el sentido de excluir las entrevistas del procesado José Luís Ruiz Vélez rendidas ante integrantes de Policía judicial, por no haber sido asistido por un defensor. - Ante esa decisión, se habilitó y se concedió el recurso de apelación. Precisado lo anterior, la Sala se pronunciará sobre la naturaleza, la finalidad de la objeción y la imposibilidad de instaurar recursos contra la decisión que la resuelve.

En ese orden, el artículo 395 del C.P.P. (Ley 906 de 2004) hace alusión a las objeciones así: “La parte que no esté interrogando o el Ministerio Público, podrán oponerse a la pregunta del interrogador cuando viole alguna de las reglas anteriores [11] o incurra en alguna de las prohibiciones. El juez decidirá si la oposición es fundada o infundada”. Al respecto, en Auto AP897-2014 (43176), la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “5. Al respecto, con fundamento en el artículo 29 de la Constitución Política, el cual garantiza el ejercicio del derecho de contradicción, debe recordarse que las oposiciones al interrogatorio tienen por finalidad que las partes en juicio expresen su discrepancia ante cualquier manifestación de la contraparte que afecte sus derechos o ponga en riesgo la vigencia de las reglas que rigen el desarrollo del juicio oral. 11 Cfr., artículos 392 y 393. 11 República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así, en el terreno práctico, con ellas las partes buscan evitar el ingreso al juicio oral de pruebas ilegales, superfluas, inconducentes o repetitivas; minimizar el efecto demostrativo de las pruebas; prevenir los comportamientos indebidos que afectan la buena fe, lealtad, eficiencia y presunción de inocencia, y proteger al testigo de preguntas que puedan confundirlo”. (Negrilla y resalto añadidos).

La providencia en cita también resalta que la decisión del juez sobre una objeción (fundada/no fundada o “a lugar” o “no a lugar”), consiste en una orden derivada de su rol como director del proceso y no una decisión asimilable a un auto y, en ese sentido, que admita recursos.

En palabras de la Corte: “Por manera que cuando el juez resuelve la objeción, como común se denomina a la oposición, no hace nada diferente a emitir una decisión de cumplimiento inmediato que no es recurrible por las partes. En efecto, cuando considera que la misma es «ha lugar» o «no ha lugar», simplemente, en el primer supuesto, ordena al examinador no hacer la pregunta o replantearla, según el caso, y en el segundo evento, que el cuestionamiento no transgrede las reglas del interrogatorio ni las prohibiciones contenidas en la norma procesal y, por lo tanto, el testigo está obligado a responderla. (…) Así, la circunstancia de que el Tribunal hubiese motivado la decisión sobre la objeción no habilitaba a la Fiscalía para impugnarla, y mucho menos que se tramitaran los recursos interpuestos, porque, se itera, corresponde a una orden que el juzgador, como director del juicio oral, debe adoptar inmediatamente y contra la cual no procede ningún medio de impugnación”. (Negrilla y resalto añadidos).

En relación con el asunto objeto de estudio y las actuaciones que dieron lugar al recurso de apelación, resulta relevante destacar que en sentencia del 31 de julio de 2009 (rad. 30838)12, la Corte 12 Magistrado ponente: Yesid Ramírez Bastidas.

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Suprema de Justicia expresó que la prueba testimonial está limitada a la temática para la cual fue solicitada y decretada en la audiencia preparatoria, so pena de que la pregunta que desborde la finalidad de la comparecencia del testigo a juicio, pueda ser objeto de oposición u objeción por la contraparte: “Los testimonios que se decretan en la audiencia preparatoria y se practican en el juicio oral deben ser orientados por los interrogadores hacia el fin probatorio perseguido con los mismos. Si un testigo es citado con el propósito de exponer ‘lo que le conste sobre los hechos materia de acusación’, podrá ser interrogado ampliamente sobre el hecho criminal propiamente dicho y todas las circunstancias precedentes y subsiguientes al delito que se investiga. Por el contrario, si un testigo se solicita con el fin de demostrar una circunstancia concreta o específica que se relaciona con el suceso sometido a examen judicial, en principio las partes podrán interrogarlo solo y exclusivamente sobre el punto materia de interés que precisamente motivó su comparecencia a juicio. Puede ocurrir que quien interroga se extienda con sus preguntas a materias que no fueron advertidas en la petición de la prueba, evento en el cual la otra parte puede objetar el interrogatorio o guardar silencio. Si la parte opta por objetar las preguntas el juez debe aceptarla y reconvenir al interrogador

para que centre sus cuestionamientos en los asuntos que manifestó pretender demostrar con el testigo. Pero si la contraparte inadvierte tal circunstancia y guarda silencio frente al cuestionario que desarrolla el interrogador -no se opone por vía de la objeción a las preguntas-, todo lo que exponga el declarante se incorpora al proceso y será materia del examen o análisis que debe realizar el juez, quien determinará, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, lo que se acepta o rechaza de la exposición testifical y que sirve para desterrar o afirmar la duda probatoria sobre la responsabilidad del acusado”13. 13 Sentencia del 31 de julio de 2009 (rad. 30838), Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, Magistrado ponente: Yesid Ramírez Bastidas. 13 República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De manera que, en el caso objeto de estudio, la Sala considera que el juez de primera instancia se debió limitar a decidir si la objeción de los defensores estaba fundada o no y, bajo ese entendido, declarar si procedía o no la oposición, para que el testigo la contestara y se abstuviera de ello, y, desde luego, continuar con la práctica del testimonio sin permitir que se dilatara el proceso, como en realidad aconteció. Así las cosas, al tratarse de un orden frente a la que no proceden recursos, la Sala se abstendrá de resolver los recursos de alzada

interpuestos y ordenará la devolución inmediata de la actuación al Juzgado de origen, para que continúe la audiencia de juicio oral. De igual forma, se exhortará al titular del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales para que, en lo sucesivo, continúe tramitando el proceso evitando dilaciones injustificadas en su curso y aplique los poderes de dirección y de corrección que le corresponden, tal como lo ordena el artículo 139 de la obra procesal penal, en el evento de ser necesario. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE PRIMERO: ABSTENERSE de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y el Representante de la Víctima, contra la decisión adoptada el 18 de agosto de 2021, por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, de conformidad con lo argumentado en precedencia. 14 República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal SEGUNDO: EXHORTAR al titular del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, para que continúe con el trámite que en derecho corresponda, tomando decisiones que eviten dilaciones injustificadas en su curso y aplique, de ser necesario, los poderes de dirección y de corrección tal como lo establece el art. 139 de la Ley 906 de 2004.

TERCERO: NOTIFICAR este proveído advirtiendo que contra

el mismo no procede ningún recurso.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen para lo que en derecho corresponda.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, José Noé Barrera Sáenz Gloria Ligia Castaño Duque Dennys Marina Garzón Orduña Mónica María Builes Naranjo Secretaria 15