TSDJ Manizales - AP2015-00188-01.

Auto 2“ Instancia. Radicado: 2015-00188-01

Procesado: Reynel `vila PÆez Decisi(cid:243)n: Rechaza de plano

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISI(cid:211)N

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garz(cid:243)n Orduæa

Aprobado Acta No. 673 Manizales, veintisØis (26) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

1. Asunto Se apresta la Sala a decidir lo correspondiente a la alzada promovida por la Defensa de Reynel `vila PÆez, contra la decisi(cid:243)n proferida en audiencia de juicio oral por cuenta del Juez Penal de Circuito de La Dorada, Caldas, al avalar la introducci(cid:243)n por parte de la Fiscal(cid:237)a de una entrevista como prueba de referencia.

2. Episodio y Reseæa Procesal 2.1. Acorde con los hechos narrados en el escrito de acusaci(cid:243)n, el pasado 06 de marzo de 2015, se materializ(cid:243) la orden de allanamiento y registro expedida por la Fiscal(cid:237)a Segunda Seccional del Municipio de

La Dorada, Caldas sobre el inmueble ubicado en la carrera 9 N” 44-51, jurisdicci(cid:243)n de ese Municipio, habitado por los seæores Reynel `vila 1 Auto 2“ Instancia. Radicado: 2015-00188-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal PÆez y Edison Ferney Tovar Herrera, -donde se hab(cid:237)a alertado que estaban dedicados a la venta de estupefacientes-. All(cid:237) fueron incautadas: una bolsa negra que conten(cid:237)a a su vez varias mÆs transparentes contentivas de una sustancia s(cid:243)lida de color habano con caracter(cid:237)sticas similares a las del bazuco; una bolsa color negro de sello hermØtico en cuyo interior hab(cid:237)a una sustancia vegetal semejante a la marihuana y una tercera bolsa blanca con 34 bolsas pequeæas resellables con estupefaciente conocido como marihuana en su interior. El pesaje y PIPH realizados a las sustancias incautadas, arrojaron un peso total de 73 gramos con 700 miligramos, positivo para cannabis y sus derivados y 42 gramos con 900 miligramos positivo para coca(cid:237)na y sus derivados. 2.2. En torno de la actuaci(cid:243)n procesal surtida, se conoce que el 07 de marzo de 2015 el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de esa localidad, a instancias de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, decret(cid:243) la legalidad de la orden de allanamiento, la diligencia de registro y la captura de Edison Ferney Tovar Herrera y Reynel `vila PÆez. Ante el mismo Estrado Judicial se surti(cid:243) el acto de comunicaci(cid:243)n respectivo por el delito de trÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes, cargo al que

se allan(cid:243) el primero de ellos, mientras el segundo opt(cid:243) por enfrentarlo a travØs del cauce ordinario, siendo afectado con medida de aseguramiento de detenci(cid:243)n preventiva intramuros.1 2.3. El 07 de mayo de 2015 la Fiscal(cid:237)a Segunda Seccional de la localidad2, radic(cid:243) escrito de acusaci(cid:243)n ante el Juzgado Primero Penal 1 Fue detenido en la Penitenciaria San BartolomØ de Honda, Tolima. 2 Cfr. Folio 28 2 Auto 2“ Instancia. Radicado: 2015-00188-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de Circuito de La Dorada, Caldas, contra el seæor Reynel `vila PÆez, por el punible de fabricaci(cid:243)n, trÆfico o porte de estupefacientes. La vista acusatoria se celebr(cid:243) el 16 de junio siguiente.3 2.4. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 07 de septiembre de 2015, tras un aplazamiento propiciado por la Defensa, programÆndose all(cid:237) mismo como fecha para inicio del Juicio oral el siguiente 16 de diciembre.4 2.5. Debido a varias pr(cid:243)rrogas del juicio oral, uno a petici(cid:243)n de ambos sujetos procesales y otro por la alta carga laboral del Juzgado, se desarroll(cid:243) la vista el 28 de marzo de 2016, debiendo fijar nueva fecha

para la continuaci(cid:243)n en virtud a la inasistencia de la testigo de cargo, la seæora Deiner Girlesa Tob(cid:243)n VØlez. El 27 de abril de 2016 se intent(cid:243) reanudar la audiencia de juicio5 sin que se pudiera realizar debido a la solicitud de aplazamiento del Ente Acusador, a merced de no haber logrado la comparecencia de sus dos testigos restantes al encontrarse la seæora Girlesa Tob(cid:243)n hospitalizada y el otro deponente incapacitado. En esta ocasi(cid:243)n se fij(cid:243) como nueva fecha para su reanudaci(cid:243)n el 03 de agosto del 2016. Posterior a una solicitud de postergaci(cid:243)n por el Defensor debido a quebrantos de salud, se reinici(cid:243) el juicio el 12 de octubre de 2016, y ante la renuencia de la testigo Deiner Girlesa Tob(cid:243)n, la Delegada de la Fiscal(cid:237)a solicit(cid:243) su conducci(cid:243)n, pedimento que tuvo eco en el Fallador, 3 Cfr. Folio 35 4 Cfr. Folio 41-42 5 Cfr. Folio 128 3 Auto 2“ Instancia. Radicado: 2015-00188-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal disponiendo como nueva y œltima fecha el 07 de marzo de 2017, data en la que, una vez instalada la diligencia, adujo la Fiscal(cid:237)a haber ejecutado todas las diligencias tendientes a conseguir la concurrencia

de doæa Deiner Girlesa, sin obtener un resultado positivo, raz(cid:243)n por la que se libr(cid:243) nueva orden para su conducci(cid:243)n. Restablecida la diligencia el mismo d(cid:237)a a las 11:00 de la maæana, sin haber logrado la comparecencia de la testigo de cargo, la Fiscal(cid:237)a conmin(cid:243) a incorporar como prueba de referencia la entrevista por ella rendida, a travØs del testimonio de Sonia Yaneth Neira.6 2.6. Corrido el debido traslado, la Defensa se opuso a tal pretensi(cid:243)n,7 replicando que dada la relevante informaci(cid:243)n suministrada contra su pupilo, la entrevista no deb(cid:237)a incorporarse de la forma requerida por la Fiscal(cid:237)a, pues se ver(cid:237)a en grave peligro el derecho de defensa al no poder controvertirse, agregando no encontrarse dentro de los casos excepcionales para dicho prop(cid:243)sito.

3. La Decisi(cid:243)n impugnada En la resoluci(cid:243)n de la controversia suscitada, el seæor Juez consider(cid:243) que converg(cid:237)an los presupuestos fijados en la normativa para acceder a lo solicitado y por lo tanto, dispuso ingresar la entrevista de la seæora Deiner Girlesa Tob(cid:243)n VØlez en los tØrminos solicitados por el

Acusador.8 6 Cd. No. 9, record 05:30-12:35 7 Cd. No. 9, record 12:40-18:16 8 Cd. No. 9, record 12:16. 4 Auto 2“ Instancia. Radicado: 2015-00188-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Bas(cid:243) su determinaci(cid:243)n, en que al surtirse dicha mecÆnica y de acuerdo a la jurisprudencia, si bien es cierto que el comportamiento de la seæora Tob(cid:243)n VØlez siempre fue reiterativo al rehusarse para asistir al juicio oral, imposibilitando el cumplimiento de la orden de conducci(cid:243)n, lo es tambiØn, que la Fiscal(cid:237)a realiz(cid:243) todas las gestiones a su alcance tendientes a la comparecencia de la testigo a la vista oral. Advirti(cid:243) al seæor Defensor sobre sus pronunciamientos que la norma si establece en su literalidad la cláusula de “evento similar” que ampl(cid:237)a normativamente y permite un ejercicio interpretativo cada vez que se encuentra en una situaci(cid:243)n donde se pueda hablar de una fuerza mayor que impida la presencia de un testigo en un juicio, habilitando que las declaraciones dadas con anterioridad a la vista oral se puedan introducir en carÆcter de prueba de referencia.

4. El disenso 4.1. Esta determinaci(cid:243)n fue recurrida por la Defensa,9 arguyendo como soporte el carÆcter excepcional de esta clase de prueba, tema muchas veces decantado por la Corte Suprema de Justicia.

Expuso que siendo leal con las partes no se puede negar que la testigo en cuesti(cid:243)n no ha comparecido al proceso penal pese a haber sido notificada debidamente, pero que no encuentra ningœn tipo de

elemento material probatorio o evidencia f(cid:237)sica que delate que la 9 Cd. No. 9, juicio oral record 37:10 - 45:34 5 Auto 2“ Instancia. Radicado: 2015-00188-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal deponente estÆ siendo coaccionada, amenazada o presionada para no declarar en el juicio oral. Aludi(cid:243) que de aceptar la incorporaci(cid:243)n de la prueba en cuesti(cid:243)n dentro del juicio, se ver(cid:237)a menoscabado el derecho de defensa que le asiste al acusado, pues se traer(cid:237)a al proceso una circunstancia excepcional que no se encuentra estipulada debidamente en la norma. Indicó que respecto de la expresión “evento similar” debe referirse a un aspecto de la voluntariedad de la persona de comparecer o no a prestar su testimonio, a una fuerza mayor que impida a la persona asistir al juicio y sea ajeno a su voluntad, lo que no se activ(cid:243) en el caso de marras. Por el contrario, la no asistencia de la testigo Tob(cid:243)n VØlez se deriv(cid:243) de los errores del Ente Acusador en los procedimientos, textualmente expres(cid:243): “… esas circunstancias excepcionales no las trae el c(cid:243)digo de procedimiento penal ni la interpretaci(cid:243)n de la corte suprema de justicia, ni el fallo que nos cita con todo respeto merece su seæor(cid:237)a, habla exactamente ese de esas circunstancias el fallo habla

exactamente de que en los eventos similares estÆn relacionados (cid:237)ntimamente a cuando la persona ha sido v(cid:237)ctima de esas situaciones inherentes a no poder venir al proceso de tipo penal, no a situaciones antag(cid:243)nicas, (cid:243)sea antag(cid:243)nicas es todo lo contrario el no querer, una cosa es el querer y otra cosa es el no poder, aqu(cid:237) no estÆ hablando del no poder si no del no querer”10. Agreg(cid:243) que la carga probatoria de la no comparecencia de la testigo no puede ser soportada por la Defensa, pues se estar(cid:237)an viendo vulnerados preceptos constitucionales y legales ante el precario ejercicio de la contradicci(cid:243)n. De igual manera, se estar(cid:237)a en la 10 Cd. No. 9, juicio oral record 37:20 6 Auto 2“ Instancia. Radicado: 2015-00188-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal imposibilidad de indagar sobre lo expresado en la entrevista, prestando œnicamente un beneficio a la Fiscal(cid:237)a al momento de solicitar una sentencia de carÆcter condenatorio. 4.2. El seæor Fiscal como no recurrente, sostuvo ser admisible la prueba de referencia que ambicionaba incorporar de conformidad a la larga l(cid:237)nea jurisprudencial ya decantada por la Corte Suprema de Justicia respecto de la expresión “evento similar”, pues contrario a lo

entendido por el defensor, no debe concurrir un aspecto de voluntariedad de la persona para que se encuadre en dicho enunciado, textualmente expres(cid:243): “Por eso es que la Corte, sabiamente de su jurisprudencia ha contemplado tambiØn esta posibilidad, de manera expresa determina cuando un testigo no comparece de manera voluntaria al proceso para rendir una declaraci(cid:243)n en juicio oral, entonces se da tambiØn la causal y por ello es de absoluto recibo, en su caracter(cid:237)stica de prueba excepcional, la prueba de referencia y aqu(cid:237) no queda otro camino a seguir porque es que ya lo hemos dicho hasta el cansancio la seæora ha generado el aplazamiento de un juicio durante un aæo por mÆs de tres oportunidades, entonces esto pues se vuelve completamente absurdo pero ya ha sido decantado ampliamente por la corte suprema de justicia, la expresi(cid:243)n como tal que ofrec(cid:237)a dudas e inseguridad jur(cid:237)dica en un comienzo, desde el 2010 en marzo 3 sentencia de constitucionalidad 144 de la corte constitucional le imparti(cid:243) legalidad a ello decidiendo la exequibilidad de esa expresi(cid:243)n y ademÆs la corte suprema de justicia y en particularidad su sala de casaci(cid:243)n penal le ha dado un desarrollo amplio y contiene expresamente esta situaci(cid:243)n”11 Manifest(cid:243) ser una obligaci(cid:243)n legal de la seæora Deiner Girlesa asistir al juicio, en el entendido que por parte de la Fiscal(cid:237)a se hab(cid:237)an efectuado todas las gestiones para su comparecencia, siendo esta

renuente ante las citaciones realizadas, sin que pudiesen hacerse 11 Cd. No. 9, juicio oral record 45:44 - 56:39 7 Auto 2“ Instancia. Radicado: 2015-00188-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal efectivas las (cid:243)rdenes de conducci(cid:243)n, por la displicencia de la deponente.

5. Consideraciones de la Sala 5.1. Habr(cid:237)a de emprender esta Sala el estudio de lo atinente al recurso de apelaci(cid:243)n elevado por la Defensa frente a la decisi(cid:243)n emitida por el Juzgado Penal de Circuito de La Dorada, Caldas en el curso el juicio oral, en el sentido de practicar como prueba de referencia, la entrevista rendida por la seæora Deiner Girlesa Tob(cid:243)n VØlez, ante la investigadora Sonia Yaneth Neira Fandiæo. No obstante, el tenor de lo previsto en el art(cid:237)culo 176 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal y la jurisprudencia desarrollada por la Honorable Corte Suprema de Justicia respecto de la improcedencia del recurso de apelaci(cid:243)n frente a las decisiones que decreten la prÆctica probatoria, impiden darle trÆmite al recurso de marras, implicando de contera el rechazo de plano.

Y es que la decisi(cid:243)n atacada ante esta Sede por parte del seæor Defensor, por tratarse de la anuencia del Cognoscente ante la solicitud

de la Fiscal(cid:237)a para la prÆctica de una prueba en el curso del juicio oral, no encaja en los supuestos legales para que pueda darse curso a la impugnaci(cid:243)n vertical, comoquiera que nuestro Superior Funcional, mediante auto del 27 de julio de 2016,12 con ponencia del Honorable Magistrado Gustavo Enrique Malo FernÆndez, ha dejado en claro que “…respecto del auto que admite pruebas (numeral 4(cid:176) del art(cid:237)culo 177 de la Ley 906 de 12 C.S.J. Sala de Casaci(cid:243)n Penal. Rad. 47469. M.P. Gustavo Enrique Malo FernÆndez. 27-07-16 8 Auto 2“ Instancia. Radicado: 2015-00188-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2004), œnicamente procede el recurso de reposici(cid:243)n, mientras que contra el que deniega o imposibilita la práctica de las mismas, sí es dable promover el de apelación.” En la citada providencia, cuyo criterio ha reiterado, fue enfÆtica la Alta Corporaci(cid:243)n al esgrimir argumentos, que en esta Sede se comparten. Fue as(cid:237) como explic(cid:243), que en nuestro ordenamiento penal –Ley 906 de 2004-, el recurso de apelaci(cid:243)n puede interponerse contra la sentencia y contra las decisiones que se refieran a la libertad, afecten la prueba o tengan efectos patrimoniales, salvo excepciones previstas

en la misma codificaci(cid:243)n. TambiØn se record(cid:243) que el Legislador, en ejercicio de la libre configuraci(cid:243)n legislativa, determin(cid:243) “… respecto de la impugnaci(cid:243)n de los autos que deciden sobre la exclusi(cid:243)n, rechazo o admisibilidad de pruebas en el juicio, el art(cid:237)culo 177 de la Ley 906 de 2004, en sus numerales 4” y 5”, preceptœa que la apelaci(cid:243)n se concederÆ en el efecto suspensivo contra, « (…) 4. El auto que deniega la práctica de prueba en el juicio oral; y 5. El auto que decide sobre la exclusi(cid:243)n de una prueba del juicio oral».”13 Para la citada Corte entonces, la expresi(cid:243)n denegar, no implica duda alguna sobre su contenido, como que ademÆs el art(cid:237)culo 20 ib(cid:237)dem establece la injerencia Legislativa para determinar excepciones a la parte para interponer la alzada, amØn de que, de as(cid:237) habilitarse para autos que decretan pruebas, vaciar(cid:237)a de contenido la disposici(cid:243)n normativa que restringe el ejercicio del recurso. 13 Ib(cid:237)dem 9 Auto 2“ Instancia. Radicado: 2015-00188-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Cosa distinta ocurre, se aclar(cid:243) en la acotada jurisprudencia, cuando,

segœn la hip(cid:243)tesis del numeral 5 del art(cid:237)culo 177 del C.P.P., se trata de una solicitud de exclusi(cid:243)n de prueba, caso en el que una decisi(cid:243)n positiva o negativa facultar(cid:237)a a los interesados para acudir ante el superior de quien profiere la providencia, pero en raz(cid:243)n de hallarse en juego derechos fundamentales que podr(cid:237)an verse afectados con la recolecci(cid:243)n o posible introducci(cid:243)n del medio de conocimiento deprecado. Lo dicho, bajo el entendido de que la exclusi(cid:243)n sea requerida en el escenario de la prueba “ilícita y no apenas ilegal”, lo que demanda es una argumentaci(cid:243)n dirigida exclusivamente a demostrar la vulneraci(cid:243)n de garant(cid:237)as de orden fundamental. Con ello, aæadi(cid:243) el Superior, no se atenta contra el carÆcter adversarial del sistema acusatorio, ya que su estructura ha diseæado diferentes escenarios en los que puede materializarse el antagonismo con plenas posibilidades de contradicci(cid:243)n y confrontaci(cid:243)n, as(cid:237): En especial, limitados al tema probatorio, al interior de la audiencia preparatoria, el concepto adversarial se materializa, no a partir de la posibilidad de apelar la negativa de pruebas, sino en momentos anteriores, de conformidad con el art(cid:237)culo 359 de la Ley 906 de 2004, dado que las partes podrÆn solicitar al juez la exclusi(cid:243)n, rechazo o inadmisibilidad de los medios suasorios que resulten impertinentes, inœtiles, repetitivos, ilegales u obtenidos con violaci(cid:243)n de los requisitos

formales; ademÆs, durante el desarrollo del juicio oral, se puede contrainterrogar a los testigos, o poner en tela de juicio la validez y contenido de documentos, o discutir respecto de los elementos materiales probatorios o evidencia f(cid:237)sica allegados, para no hablar de la posibilidad de allegar medios propios que se opongan a los de la contraparte.14 Se tiene as(cid:237) mismo, como discernimiento de peso para la diferenciaci(cid:243)n legalmente establecida, que una negativa del Funcionario 14 Ib(cid:237)dem 10 Auto 2“ Instancia. Radicado: 2015-00188-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal frente a la prÆctica de una prueba, anular(cid:237)a cualquier posibilidad para hacer valer la informaci(cid:243)n, afectando potencialmente la teor(cid:237)a del caso de la parte, siendo entonces necesario posibilitar la alzada. Distinto a lo que sucede cuando se acepta la aducci(cid:243)n del medio de conocimiento, puesto que con ello, la prueba no solo se constituye como pilar para la tesis de la parte, sino que puede ser controvertida por su adversario, a partir de la confrontaci(cid:243)n o empleo de otros medios de conocimiento. Como argumento adicional, se record(cid:243) que la habilitaci(cid:243)n para impugnar la decisi(cid:243)n que admite prueba, ha sido consuetudinariamente utilizada por partes e intervinientes como mecanismo dilatorio del proceso, en contrav(cid:237)a de los principios de eficacia, celeridad, econom(cid:237)a

procesal y concentraci(cid:243)n. En igual sentido, en pronunciamiento mÆs reciente de la citada Corporaci(cid:243)n,15 se determin(cid:243) como decisiones que en materia probatoria admiten el recurso de alzada: “i.- la que inadmite pruebas16; ii.- la que resuelve (aceptando o no) una petici(cid:243)n de aplicaci(cid:243)n de regla de exclusi(cid:243)n17 iii.- la que impone la sanci(cid:243)n por descubrimiento extemporÆneo, es decir, la que rechaza un medio de prueba18, y iv.- tambiØn la prueba anticipada por expreso mandato del art(cid:237)culo 179 numeral 6 del inciso 2.” As(cid:237) entonces, comoquiera que el asunto de la especie, donde busca rebatirse la autorizaci(cid:243)n para la inclusi(cid:243)n de una entrevista como prueba de referencia, no encaja en ninguna de las aludidas hip(cid:243)tesis para la procedencia del recurso de apelaci(cid:243)n en materia 15 C.S.J. Sala de Casaci(cid:243)n Penal. Rad. 48178. M.P. Eyder Patiæo Cabrera. 05_12_16 16 Art(cid:237)culo 179 inciso 1 numeral 4. 17 Art(cid:237)culo 179 inciso 1 numeral 5. 18 Al aplicarse la sanci(cid:243)n de rechazo, se estÆ denegando la prueba, por tanto, deviene la aplicaci(cid:243)n del numeral 4 previamente citado. 11 Auto 2“ Instancia. Radicado: 2015-00188-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal probatoria, esta Colegiatura se abstendrÆ de resolver el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la Defensa en contra de la providencia glosada, por devenir abiertamente improcedente. De suerte que, a tono con lo dispuesto en el numeral 1 del art(cid:237)culo 139 de la Ley 906 de 2004, respecto de aquellos actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos, se dispondrÆ rechazar de plano el recurso de apelaci(cid:243)n de marras. Sœrtase la devoluci(cid:243)n del proceso al Juzgado de origen para que continœe con la audiencia de juicio oral. Bajo estas premisas, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de Decisi(cid:243)nadministrando Justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la Ley, R e s u e l v e: PRIMERO: RECHAZAR DE PLANO el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la Defensa del seæor Reynel `vila PÆez, por las razones expuestas. 12 Auto 2“ Instancia. Radicado: 2015-00188-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal SEGUNDO: DEVOLVER el proceso al Juzgado de origen para que continœe con la audiencia de juicio oral.

Notif(cid:237)quese y cœmplase, Los Magistrados, Dennys Marina Garz(cid:243)n Orduæa JosØ Fernando Reyes Cuartas Antonio Toro Ruiz Yanet Licet Ocampo Vallejo Secretaria 13