TSDJ Manizales - AP2015-00314-01

Radicado No. 2015-00314-01

Procesado: Gustavo Barragán Castaño

Delitos: Actos sexuales

Decisión: Confirma

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garzón Orduña

Aprobado Acta N° 417 Manizales, quince (15) de marzo de dos mil veintidós (2022)

1. Asunto: Se pronuncia la Sala frente al recurso de apelación elevado por el defensor del señor Gustavo Barragán Castaño, contra la providencia del Juzgado Penal de Circuito de La Dorada, Caldas, que dispuso rechazar un testimonio por falta de descubrimiento e inadmitir una prueba documental por insuficiencia en su pertinencia durante la audiencia preparatoria, en el proceso tramitado por el punible de actos sexuales con menor de catorce años.

2. Hechos y actuación relevante 2.1. De acuerdo con la reseña fáctica plasmada en el escrito de acusación, se registraron el 13 de abril de 2015 en la vivienda ocupada por el señor Gustavo Barragán Castaño ubicada en el barrio Primero de Mayo del municipio de Puerto Salgar,

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Cundinamarca, a donde el acusado llevó a la menor M.C.M.I. de 9 años y la sometió a tocamientos en su vagina y pechos, le introdujo los

dedos en la boca y la lengua en el oído, hasta que fue interrumpido por la presencia de otra menor en el sitio. La señora Hilda Donaris Izquierdo Nieto alertó a las autoridades de lo ocurrido. 2.2. Con fundamento en estos episodios, la Fiscalía formuló imputación al señor Barragán Castaño el 09 de julio de 2020 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Salgar, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, sin solicitud de medida de aseguramiento. El 09 de octubre siguiente radicó escrito de acusación ante el Juez Penal de Circuito de La Dorada, el 22 de enero último se llevó acabo la audiencia de formulación verbal reiterando el delito del art. 209 del C.P., al paso que la vista preparatoria se desarrolló el 09 de septiembre de 2021, cuando fue elevado el recurso de apelación de marras. 2.3. En el momento oportuno de la preparatoria, el señor juez, tras surtir el control debido al descubrimiento por fuera de audiencia entre la Fiscalía y la Defensa, concedió la palabra a ésta última, quien hizo lo propio, aludiendo a prospectos de orden documental y testimonial en un número de 151. Para la fase de enunciación solo la Fiscalía la surtió, en tanto el defensor aludió que se trataba del mismo material descubierto, por lo que omitió hacerlo. 1 Video audiencia preparatoria. Expediente virtual, record: 21:36 a 26:20. 2 Radicado No. 2015-00314-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Durante la etapa de solicitudes probatorias no hubo reparo frente a los prospectos solicitados por la Fiscalía, cuyo titular sí advirtió no haber sido descubiertos por la Defensa los testimonios de Aura Cristina Barragán y Eslenia Peña Ocampo,2 como tampoco algunos documentos.

3. La decisión recurrida. 3.1. Tras constatar el registro en dos ocasiones, el señor Juez determinó que un indebido descubrimiento contraía una consecuencia jurídica a la parte que lo desatendió.3 Luego, en esta actuación debía rechazar las declaraciones de Viviana Álvarez y Aura Cristina Barragán, porque solo fueron aludidos al momento de la motivación sin haber efectuado su descubrimiento conforme al art. 346 del C.P.P.

Estimó que el abogado debió hacerlo en la fase respectiva, y que, en atención a la preclusión de los actos procesales, ello no podía subsanarse con la postulación. Respecto del concepto sobre el núcleo familiar, expuso que no se estableció el testigo de acreditación ya que no se pidió el testimonio de la psicóloga,4 ni se daban los presupuestos para su admisibilidad, en tanto se hizo referencia a aspectos de poca utilidad respecto de la convivencia del señor Gustavo Barragán. 2 Audiencia, record: 56:32 3 Segunda grabación de la audiencia, record: 2:40. 4 Ibídem, record: 8:24 3 Radicado No. 2015-00314-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Al pronunciarse sobre la reposición impulsada por el impugnante, el señor Juez terminó por reponer su determinación en cuanto al decreto de la declaración de la señora Viviana Álvarez5 y conceder la alzada, respecto al perfil sociofamiliar desechado por su falta de pertinencia; así mismo sobre el rechazo de la testigo de acreditación.

4. El disenso. 4.1. La defensa controvirtió la decisión de primera instancia6, entablando los recursos de reposición y apelación, exponiendo que en su carpeta aparecían relacionados los testimonios de Aura Cristina y Viviana Álvarez, persistiendo en que los hubo de mencionar, dado que tenía todo organizado y dichos insumos eran importantes para su ejercicio al igual que el testimonio de la sicóloga, pues a través de su concepto busca determinar la credibilidad, moralidad y arraigo de su pupilo que lleva 22 años viviendo en un mismo sitio. 4.2. El señor Fiscal, como no recurrente, deprecó no acoger la pretensión del recurrente, dado que pudo tomar nota y de esta forma establecer que dichos elementos no fueron descubiertos, participando de la decisión judicial divulgada7. 5 Record 40:22 6 Record: 14:10. 7 Ibidem, record: 16:11

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Sala Penal 4.3. Omitió la Representación de Victimas referirse sobre el tema8 en la medida en que estuvo ausente para dicho instante. Sin embargo, llamó la atención del señor Juez respecto de la falta de sustentación del recurso promovido. 4.4. Al desatar el recurso horizontal9, el señor Juez determinó reponer su providencia parcialmente10 frente al testimonio de Viviana Álvarez, pero no al de Aura Cristina Barragán, pues no fue descubierto, al igual que el de la profesional que iba a sustentar el concepto sociofamiliar, agregando que el argumento de no tratarse de una pericia desestimaba su utilidad. Acogió inicialmente el argumento sobre falta de motivación reclamada por la Representación de Victimas con respecto al testimonio de Aura Cristina Barragán y concedió el recurso vertical únicamente frente al perfil sociofamiliar, pero posteriormente reversó su determinación dando vía a la alzada frente a la mencionada señora Barragán11, lo que justificó en que pudo quedar en el registro y en la importancia del elemento para la parte.

5. Consideraciones: 8 Ibídem, record: 16:48 9 Ibidem, record: 30:06 10 Record 36:57 11 Record 45:14

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5.1. Habilitada la Sala conforme al artículo 34 numeral 1 del Código de Procedimiento Penal, para resolver el asunto puesto a consideración, en tanto corresponde a una decisión emitida por el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, Caldas, procederá a su

estudio dentro de los límites demarcados por el recurso de alzada y en salvaguarda del principio de legalidad. Al respecto, desde ya se anuncia la improsperidad de lo pretendido por la defensa, toda vez que, en esencia, se comparten los argumentos de la instancia para desestimar la admisión de los prospectos rechazados e inadmitidos al recurrente. 5.2. En tal virtud, es menester recordar que la decisión adversa del A quo fue sustentada en dos razones como lo fueron, de un lado, la falta de descubrimiento respecto del testimonio de la señora Aura Cristina Barragán y de la persona que sustentaría el perfil sociofamiliar en los estrados, y de otro, la insuficiencia de la pertinencia expuesta por su postulante, en cuanto al concepto ya reseñado. Así pues, esta Sala acompaña la decisión de rechazo sobre la declaración de doña Aura Cristina Barragán, pues el registro de la audiencia preparatoria revela que el señor abogado no efectuó su descubrimiento durante la oportunidad procesal otorgada para el efecto, y sólo vino a mencionarla en el momento de la solicitud 6 Radicado No. 2015-00314-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal probatoria,12 con lo cual, no se convalida el descubrimiento tardío, pues aunque la audiencia preparatoria es una sola, su estructura se edifica en fases autónomas bajo una secuencia lógica13 de irrestricto acato para los sujetos procesales e intervinientes, como garantía al

principio de igualdad de derechos para sus participantes en la litis. Recuérdese que no todos los elementos revelados obligan a ser postulados como prueba, pero sí deben ser dados a conocer oportunamente si se ambiciona su decreto. Y es que, como ya lo ha enfatizado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal,14 el deber de descubrimiento no solo comprende los elementos materiales y evidencia física, sino que se extiende a cualquier medio de conocimiento que se quiera hacer valer en el juicio oral. De manera que, siguiendo el tenor de lo determinado por el superior funcional en casos como el de la especie, en los que son solicitadas algunas declaraciones que no fueron descubiertas ni anunciadas en el momento procesal oportuno: “Surge entonces evidente que la defensa desatendió uno de los deberes propios del sistema adversarial consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, consistente en suministrar, exhibir o poner a disposición no solo los elementos materiales probatorios y evidencia física, sino todos los medios de conocimiento que posee como resultado de sus 12 Record 53:25. 13 CSJ. Rad. 43554-14, ver también 46153-21 MP. Patricia Salazar Cuellar. 14 C.S.J. Sala de Casación Penal. Rad. 59855. M.P. Eugenio Fernández Carlier. 11-08-21 7 Radicado No. 2015-00314-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal averiguaciones para que se decrete como prueba y se practique en el juicio oral en

sustento de sus argumentaciones.”15 Ya en materia de testimonios, la Corte advirtió16: Ciertamente, el Código de Procedimiento Penal no efectúa distinciones ni excepciones en cuanto a los medios de prueba que deben ser objeto de descubrimiento probatorio, pues señala que toda prueba debe ser solicitada o presentada en la audiencia preparatoria (art. 374 Ley 906 de 2004), de donde surge entender que en esta categoría se incluyen la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la inspección y cualquier medio técnico o científico que no viole el ordenamiento jurídico (art. 382). De este modo, el deber de descubrimiento probatorio se instituye en una condición necesaria para la admisibilidad de la prueba. En este asunto sometido a estudio, el mismo no se llevó a cabo en la etapa correspondiente, como que la defensa lo omitió en las fases consecutivas destinadas a su revelación e incluso, en la enunciación, habiéndose abierto el espacio para tal fin, sin que tampoco se interfiriera a la parte para colmarla, lo que conlleva la sanción de rechazo prevista en el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal. En consecuencia, esta Sala itera su decisión de refrendar la determinación del Cognoscente de no decretar el testimonio de la señora Aura Cristina Barragán, puesto que, bien pudo obedecer a un 15 Ibídem. 16 CSJ. Rad. 51882-18 8 Radicado No. 2015-00314-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal descuido del abogado defensor a la hora de intervenir, empero, de ninguna forma tal reconocimiento puede subsanar la inobservancia de las reglas de un debido proceso, con todo y lo que implica para la planificación de su estrategia. En efecto, y a partir de la trascendencia que el acto desatendido entraña, la Fiscalía no solo se vio sorprendida con una petición novedosa, sino en desventaja, al superarse la etapa de solicitud probatoria, quizá sin la posibilidad de ejercer su debida controversia. 5.3. En lo que respecta al perfil o concepto sicosocial, no obstante, la ambigua o confusa presentación que hizo el defensor de obedecer o no a un experticio, en principio asimila esta Corporación que la argumentación desplegada durante su solicitud probatoria se encaminó hacia la aspiración de que fueran decretados ambos, esto es, el informe y el testimonio de quien lo sustentaría en la audiencia. A ese respecto, explorado el registro se coteja que el abogado, si bien no hizo alusión en la enunciación al nombre concreto de la sicóloga, sí advirtió que sería la encargada de explicar el informe, amén de que, al instante de deprecar los prospectos en concreto sí lo divulgó. No obstante, acertada se avista la determinación desfavorable obtenida en la instancia, comoquiera que la motivación referida por el profesional del derecho desatiende los aspectos de pertinencia y utilidad. 9 Radicado No. 2015-00314-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En efecto, con miras a la consecución del aval judicial, el defensor sostuvo que17: “… es pertinente y conducente para el juicio oral tener el testimonio ERLENDIS PEÑA OCAMPO (sic), quien nos elaboró el perfil sociofamiliar, y ella nos va a hablar un poquito, he, de la forma, sobre su núcleo familiar, el núcleo familiar del doctor, del señor Barragán, como vive, su arraigo y todo lo demás su Señoría”. Y es que, pese a la profusa y constante instrucción de la Honorable Corte Suprema de Justicia sobre los conceptos de pertinencia y utilidad, intrínsicamente ligados con el presupuesto de la admisibilidad de la prueba; la motivación esbozada por la defensa se alejó de las básicas pautas en esa materia, en tanto la finalidad explicitada no se relacionó con la conducta delictiva por la que fuera convocado a juicio el señor Barragán Castaño -delito sexual-, como tampoco se refirió a los puntuales aspectos fijados por el art. 375 del C.P.P. sobre lo que debe entenderse como pertinente. Luego, el A-quo no tenía opción diferente a desestimarla. Como respaldo de lo anterior, baste traer un aparte jurisprudencial de la referida Corporación, la cual surge conveniente para una mayor comprensión de la discusión trabada18: “No sobra precisar además, como bien lo señaló la Representante de la Sociedad, que la demostración de antecedentes conductuales, positivos o negativos del procesado19, no es eficaz

para asegurar o descartar su responsabilidad frente al delito atribuido. El juicio de reproche únicamente debe tener sustento en la concreta conducta del sujeto en la ejecución del hecho 17 Record: 55:40 18 CSJ. Rad. 59855-21 19 Contenido de los informes 1,8,11,37 y 38. 10 Radicado No. 2015-00314-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal previsto como punible, y no en su personalidad, en la manera como ha gobernado su vida o en su tendencia a realizar actos delictivos, pues valoraciones de esa índole constituyen una inadmisible manifestación del derecho penal de autor, proscrito en nuestro sistema jurídico20. Determinar si XXXX es proclive a realizar conductas con relevancia penal, o cuál es su patrón de comportamiento, no conduce al esclarecimiento de los hechos, ni de las circunstancias modales que rodearon la probable comisión de los injustos investigados. La prueba sobre el «perfil criminal» del enjuiciado, como resulta lógico comprender, sólo conduce a comprobar los rasgos de su personalidad y este es un aspecto que no interesa en nada a las resultas de la actuación, en tanto nuestro sistema penal está basado, exclusivamente, en el principio de responsabilidad por el hecho cometido21. Repárese que la información que buscó insertar en el proceso el Censor se advierte más consonante con el escenario de que trata el artículo 447 del C.P.P., que no, para la fase en la que se establecerán los requisitos del art. 381 del C.P.P., para de esta forma emitir un fallo,

bien de orden absolutorio o condenatorio. 5.4. Así entonces, itera este Juez Colegiado su decisión de confirmar las determinaciones emanadas del Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, en cuanto desestimó el decreto de varios prospectos probatorios que incumplieron los presupuestos legales para los fines anhelados por la defensa, como se examinó en precedencia. 20 CSJ SP, 18 may. 2016, Rad. 41758. 21 CSJ SP, 18 may. 2016, rad. 41.758. 11 Radicado No. 2015-00314-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Acorde a estas premisas, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de Decisiónadministrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R e s u e l v e: PRIMERO: Confirmar la providencia que por vía de apelación se ha revisado, advirtiendo que contra esta decisión no procede recurso alguno.

SEGUNDO: Devolver el expediente al Juzgado de origen, para los fines pertinentes.

Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, Dennys Marina Garzón Orduña Antonio Toro Ruiz Gloria Ligia Castaño Duque Valentina Ríos González Secretaria 12