TSDJ Manizales - AP2015-00554-01 J

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SISTEMA ACUSATORIO: 2015-00554-01

Procesado: JOSÉ LEONARDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Delito: ACCTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS

Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 1120 de la fecha. H: 10:00 a.m.

Manizales, veinticinco (25) de agosto de dos diecisiete (2017).

1. ASUNTO: Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa en contra de la decisión adoptada el día diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná, Caldas, al interior de la audiencia de juicio oral, en el proceso que por la presunta comisión del delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS se surte en contra del señor JOSÉ LEONARDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, mediante la cual se denegó la práctica directa de ciertas pruebas por parte de la Defensa, las cuales deprecó en decreto como sobrevinientes.

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2. HECHOS De acuerdo con el escrito de acusación1, al interior del proceso administrativo de restablecimiento de derechos en punto de la menor C.D.O., la impúber reveló los tocamientos y vejámenes de índole sexual de los que habría sido víctima por parte de un sujeto de nombre LEONARDO, quien era amigo de su madre, actos que acaecían cuando ésta la enviaba a la casa del mismo, a fin de que le diera dinero, en los momentos en que no contaban con las sumas necesarias para obtener los alimentos.

3. ANTECEDENTES: 3.1. El día 13 de octubre de 2016 se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación, ante el Juzgado Cuarto Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Chinchiná, Caldas, acto en el cual la Fiscalía endilgó al señor JOSÉ LEONARDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, el delito de “Actos Sexuales con Menor de 14 Años”, en detrimento de la menor C.D.O., los cuales no fueron aceptados por el señalado. 3.2. Radicado el escrito de acusación, el conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná, Caldas, Agencia Judicial ante la cual se efectivizó la audiencia de formulación de acusación el día veintiséis (26) de 1 Cfr. fls. 1 y siguientes.

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Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal enero de dos mil diecisiete (2017), data en la cual la Fiscalía concretó el señalamiento en contra del señor GONZÁLEZ GONZÁLEZ, en los mismos términos de la formulación de imputación en concurso homogéneo y sucesivo. 3.3. Con posterioridad, el día 28 de febrero del año avante, se llevó a cabo ante el Despacho de marras, la audiencia preparatoria, diligencia en la cual, luego de verificar lo atinente al descubrimiento efectuado por fuera de audiencia, se surtieron las solicitudes probatorias, las cuales fueron decretadas, siendo necesario referenciar, que fue aceptada para ser practicada como prueba común de Fiscalía y Defensa el testimonio de la señora OFIR OROZCO, madre de la menor víctima. 3.4. En horas de la mañana del seis (6) de junio de dos mil diecisiete (2017), el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná, Caldas, dio inicio a la audiencia de juicio oral, en la que el Ente Fiscal exhibió su teoría del caso, con posterioridad a lo cual, se dio apertura a la práctica de pruebas por parte de la Fiscalía, siendo suspendida la diligencia, para proseguir con el debate probatorio en otra sesión. La reanudación, hubo de efectuarse el día veintiocho (28) de junio del año en curso, continuando con la aducción de las pruebas de la Fiscalía, sujeto procesal que culminó la

presentación de elementos cognoscitivos con la renuncia, entre otros, al testimonio de la señora OFIR OROZCO, persona ésta PÁGINA 4 DE 16

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Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que no compareció al llamado de la Judicatura para verter su testimonio; no obstante, comoquiera que se trataba de un testigo común, el Defensor del encartado insistió en la necesidad de recepcionar los dichos de la declarante, deprecando en consecuencia el aplazamiento del juicio oral, a lo que accedió la Juzgadora de primer grado. 3.5. Luego, el día diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017), se instaló nuevamente la audiencia de continuación de juicio oral, diligencia que inició con la declaración de la señora OFIR OROZCO, madre de la menor víctima, quien en el curso de su narración, entre otras cosas y para lo que interesa a esta instancia, indicó que en otras dos oportunidades se permitió denunciar los vejámenes sexuales que le había relatado su hija C.D.O., de parte de un sujeto de nombre Carlos, lo que posiblemente ocurrió en el año dos mil diez (2010), así como del ciudadano “Gonzalo Arrubla”, cónyuge de la madre sustituta que tenía a su cuidado la menor, hechos que, recordó,

datan del año dos mil doce (2012). Enfatizó la testigo, que en dos anteriores oportunidades la infante habría señalado a estas dos personas como responsables de tocamientos de índole sexual en su contra; sin embargo, adujo que pese a poner en conocimiento de las autoridades estos hechos, no ocurrió nada con esas noticias criminales, pues nunca fue convocada a ninguna audiencia o similar.

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Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.6. Culminado el debate en punto de la deponente de marras, procedió el Abanderado de la Defensa a solicitar el decreto, como pruebas sobrevinientes, de las denuncias presentadas con antelación por la madre de la presunta víctima, aduciendo para el efecto que no conocía con antelación la existencia de esas querellas, solicitando que de parte de los funcionarios de la Sijín se le allegara copia de los documentos en donde éstas reposaban. 3.7. Ante tal pedimento, la Fiscal de la causa se opuso a su prosperidad, atendiendo a que en el descubrimiento probatorio realizado a la Defensa obra la entrevista surtida por la señora OROZCO a instancias de los funcionarios de policía judicial que apoyaron el trabajo investigativo, en donde la exponente rememoró los otros presuntos tocamientos de que fue objeto su

hija, o que por lo menos la misma le había manifestado ser víctima de ellos, de suerte que no se atenían a una prueba sobreviniente. 3.8. A su turno, la representante del Ministerio Público alegó que, en conocimiento anterior de la entrevista, no se trataba de un elemento sorpresivo que surgió en esa instancia de manera intempestiva, por lo que, coadyuvó la posición de la Fiscalía. El Representante de la Víctima se pronunció en similar sentido.

4. LA DECISIÓN DE INSTANCIA PÁGINA 6 DE 16

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Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4.1. La Juez de primer grado, luego de rememorar el contenido del artículo 344 del Estatuto Adjetivo Penal, en lo que a la prueba sobreviniente se refiere, encontró que el pedimento elevado no se avenía a lo allí normado, ya que las otras denuncias en nada se relacionan con los hechos materia juzgamiento, sino que se trata de unos totalmente diversos, lo que aunado al conocimiento anterior que se dio por cuenta de la entrevista rendida, imponía que no se accediera al pedimento, en tanto no era realmente una prueba sobreviniente. Finalmente, adicionó la Juez que con esa decisión de no decretar la prueba, no se causaba perjuicio alguno al derecho de defensa, por lo que en últimas concluyó que no era procedente

acceder a lo suplicado.

5. MOTIVOS DE ALZADA 5.1. El Defensor del encausado, interpuso el recurso de apelación en contra de tal decisión, arguyendo que el testimonio de la señora OFIR OROZCO, fue renunciado por la Fiscalía, en virtud de que era la única que podía dar verdaderas luces de lo acontecido. Además, alegó que la entrevista es cierta, pero que como ello no es un medio de prueba, pues no había sido escuchada la declarante en el juicio oral, sólo hasta ese momento se logró tener conocimiento verdadero de los dichos de la testigo en punto de las denuncias, resaltando que la entrevista anterior no resultaba ser una verdadera fuente para conocer de lo PÁGINA 7 DE 16

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Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal anotado, agregando que allí habló de lo que le narró la menor, más no de las denuncias. 5.2. Por su parte, la Fiscalía solicitó se confirme el proveído confutado subrayando que la Fiscalía cumplió con su deber de entrevistar a la deponente, conociendo el defensor la labor investigativa, por lo que él también debió auscultar los dichos de la testigo, en la medida que también auspició la prueba, no siendo una oportunidad propicia para subsanar tal omisión. 5.3. La representante del Ministerio Público, adicionó que el

recurso debía ser declarado desierto, por no atacar realmente la decisión de instancia, aunado a que no se colmaban los requisitos para el decreto de prueba sobreviniente. 5.4. El apoderado de las víctimas, también solicitó desestimar las pretensiones de la alzada, bajo semejantes argumentaciones de Fiscalía y Ministerio Público.

6. CONSIDERACIONES 6.1 Problema jurídico Se contrae la Sala a establecer si, en el caso sub examine se actualizan los presupuestos que permiten el decreto, como PÁGINA 8 DE 16

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Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal prueba sobreviniente, de los elementos cognoscitivos deprecados por el Abanderado de la Defensa en el decurso del juicio oral, que no fueron descubiertos y solicitados en el momento oportuno para el efecto, bajo el argumento que resultan novedosos luego de ser escuchada la testigo OFIR OROZCO. 6.2. Del asunto objeto de examen y solución del caso en concreto. Extravasados los anteriores prolegómenos, reitérese que el asunto que convoca la atención de este Juez Plural se contrae a la súplica elevada por el Defensor en el curso de la audiencia de juicio oral, cuando, luego de escuchada la declaración de la señora OFIR OROZCO, consideró de valía para los intereses que

persigue, decretar como pruebas las dos denuncias que la testigo adujo haber interpuesto con antelación, por hechos de similar jaez a la que convocan el presente juzgamiento, en contra de dos sujetos distintos al procesado de autos, por los descubrimientos que le hiciera su hija en los años 2010 y 2012. Así pues, es imperioso recabar en que, al encontrarnos ante una súplica de la naturaleza anotada, es decir, un pedimento de pruebas en la audiencia de juicio oral, el tamiz bajo el cual se debe verificar inicialmente es el de la preclusividad de los estancos del procedimiento penal, en el que se encuentran delimitados cabalmente los momentos para la solicitud probatoria y su posterior práctica, estando vedado, que se retome o se PÁGINA 9 DE 16

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Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal adelante alguno de esos estadios, salvo especificas excepciones plasmadas en el Estatuto Adjetivo Penal. De tal suerte, que lo primero que debe verificar el Juzgador es la procedencia de la solicitud en un momento impropio para esos efectos, o dicho de otra manera, la primera talanquera que se debe zanjar es la que se aviene a la denominada prueba sobreviniente, única excepción para acceder y decretar una prueba en el decurso del juicio oral y público.

Por manera que, como se aludió en precedencia, se tiene que hay unos espacios del procedimiento, que fungen como regla general para realizar el descubrimiento y las solicitudes probatorias, empero, esa regla no es absoluta, puesto que existen dos salvedades, para abordar la temática propuesta con antelación –prueba anticipadao con posterioridad – prueba sobreviniente. Sobre la excepción de realizar un descubrimiento y pedimento posterior, se tiene que el mismo legislador ha comprendido que pueden presentarse eventos en los que de la prueba no se tiene conocimiento luego de superados los estadios para su develamiento y solicitud, por lo que es dable que, excepcionalmente, el operador judicial admita la práctica de una prueba novedosa imposible de descubrir y reclamar con anterioridad, es decir, que permita que el dossier sea PÁGINA 10 DE 16

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Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal complementado con prueba sobreviniente. Al respecto establece el inciso final del artículo 344 del CPP: “ARTÍCULO 344. INICIO DEL DESCUBRIMIENTO. […] El juez velará porque el descubrimiento probatorio sea lo más completo posible durante la audiencia de formulación de acusación. “Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá

en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”. Quiere decir lo anterior que este tipo de prueba, llamada sobreviniente, solo tiene vocación de ser incorporada al juicio en caso de que hubiese sido desconocida por la parte que pretende hacerla valer durante las pretéritas oportunidades de anunciación y descubrimiento probatorio. Pero este desconocimiento, aclara la Sala, no puede ser un desconocimiento derivado de su negligencia analítica, ni de su falta de atención en todo aquello que los elementos materiales probatorios y evidencias físicas dicen e indican, no pudiendo integrar a esta categoría de pruebas aquellas que han sido consecuencia de un análisis lógico tardío de los otros medios ya conocidos, por cuanto este estudio de la vocación probatoria que tienen los restantes medios que ya fueron anunciados, descubiertos y sobre aquellos en relación con los cuales sí hubo decreto judicial es obligatorio que tenga lugar durante el proceso acabado de referir, y no durante su práctica en el juicio.

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Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Indica lo anterior que la prueba sobreviniente tendrá ese carácter porque ha sido cognoscible lógica y fácticamente por la

parte interesada en su práctica o aducción en juicio, sólo después de precluídas las instancias probatorias establecidas para su develamiento, sin que pueda llegar a convertirse en el escape argumentativo de alguna de las partes para corregir sus deficiencias y omisiones. Es decir, el decreto de una prueba sobreviniente es de excepcionalísima procedencia en el proceso penal, por lo que el Juez deberá cuidarse de no cohonestar con la indiferencia o desinterés de las partes frente a sus probanzas, lo que implica la correlativa verificación de que la tardanza en la solicitud probatoria se explica por la imposibilidad material de incoarla en el momento oportuno, sin serle imputable al reclamante. Ahora bien, al tenor de lo acotado, debe recordarse que la señora OFIR OROZCO, con antelación a la declaración rendida en la vista pública había brindado un relato de los hechos ante un funcionario de policía judicial, lo que resultó plasmado en una entrevista. Dicho medio de convicción, fue puesto en conocimiento del Defensor por parte del Ente Persecutor en el momento procesal oportuno para estos efectos, esto es, en el descubrimiento probatorio que se efectivizó, lo que se afirma en la medida que el Defensor no invocó defecto alguno en el traslado de los PÁGINA 12 DE 16

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elementos de convicción que a su mano tenía la Fiscalía, aunado a que en la propia sustentación del recurso que nos convoca afirmó tener presente el relato anterior al juicio. Ahora bien, de igual manera resulta imperioso recabar que en la entrevista ofrecida, la madre de la presunta víctima hizo expresa alusión a otros hechos que la menor le había revelado con anterioridad, situaciones que pueden tener el mismo tinte delictivo del que hoy nos concita, por lo que no se trata de una información que sorprende en su testimonio. Bajo este entendido, era conocido por el Abanderado de la Defensa, que la progenitora de la infante agraviada en pretérito se había referido a este tipo de circunstancias, que si pretendía utilizar para lo de su resorte, debió auscultar en el momento oportuno lo pertinente, puesto que resultaba lógico que si de tiempo atrás la señora OROZCO tuvo conocimiento de este tipo de actuaciones en contra de su menor hija, las hubiera denunciado. Sin embargo, brilla ausente el ejercicio acucioso de la labor investigativa que también compete a la defensa cuando pretende demostrar cierto supuesto de hecho, ya que la actitud pasiva de esta parte ha quedado relegada, siendo imperioso que si es su intención demostrar ciertos hechos, ejerza una función de auscultar lo propio en corolario de los fines que se propone.

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Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y es que concluir que la señora OFIR OROZCO hubiera acudido a interponer las denuncias, con el mero contenido de la entrevista, no sería la consecuencia de un ejercicio mental superior, sino una simple deducción que debió ser prevista por el Defensor en el momento oportuno, máxime cuando tuvo la el espacio de tiempo adecuado para planear su estrategia defensiva con anterioridad a la audiencia preparatoria conforme al descubrimiento propiciado por la Fiscalía, tanto así, que bogó por el decreto como prueba del testimonio de la dama de marras, lo que sin duda realizó por cuenta de los dichos de la mencionada en el relato anterior al juicio. No obstante, en los momentos pertinentes el Censor no hizo acopio de sus prerrogativas probatorias, en aras de lograr el decreto en su favor de las denuncias esbozadas por la señora OFIR OROZCO, ni procuró conseguir copia de las mismas, lo que sin duda alguna hubiera tenido injerencia en las resultas de sus pretensiones, empero, como no se realizó así, es claro que la decisión de primer nivel es acertada, pues se deben colmar para el decreto tardío una serie de previsiones, sin que este sea el caso. Lo anterior, en la medida que la Defensa tuvo la oportunidad de conocer la prueba con antelación, por lo que no se ajusta el pedimento a los requisitos de la prueba sobreviniente, sin que se PÁGINA 14 DE 16

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Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal desplegara el deber argumentativo frente al particular, por lo que no podría aceptarse su solicitud. Y es que el argumento de no contar con la prueba, en estricto sentido, para inferir la necesidad de las probanzas que tardíamente ruega, bajo ninguna óptica podrá fungir como pretexto para cohonestar la pretermisión de las etapas procesales, que se rigen por el principio de preclusividad de los actos procesales, el cual se erige en desarrollo de la garantía del debido proceso. Ello en atención a que no resulta viable sorprender a la Fiscalía con una probanza que pudo ser conocida, descubierta y solicitada para su aducción en el momento oportuno y sólo por la falta de planeación y el entendimiento posterior de los elementos de conocimiento, viabilizar el resquebrajamiento de principios bacilares que orientan el proceso penal, ya que no era procedente esperar a que se refrendaran los dichos en la audiencia pública, sino que resultaba imperioso que el peticionario realizara el ejercicio analítico de los medios de conocimiento con que contaba y de esta manera procurar las solicitudes probatorias en el momento oportuno y legalmente aceptado para el efecto. De tal suerte, diamantino refulge lo atinado del proveído confutado, pues sobre estos mismos argumentos se fincó la negativa a la que se hace alusión y, en ese sentido, será confirmada la providencia demanda.

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Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En mérito de lo precedentemente expuesto, el TRIBUNAL

SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, EN

SALA DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR, la decisión que negó el decreto como prueba de la defensa de las denuncias interpuestas con antelación por la señora OFIR OROZCO, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno, para lo cual se dispone de su remisión inmediata a la Juez de conocimiento para los fines legales pertinentes.

Notifíquese y cúmplase. Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA PÁGINA 16 DE 16

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Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (En uso de licencia)

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Gloria Inés Gutiérrez Aristizábal -Secretaria-