TSDJ Manizales - AP2015-01035-01 J

P`GINA 1

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JUAN SERBASTI(cid:192)N OSSA PEL(cid:192)EZ

Actos Sexuales Abusivos Con Menor de 14 Aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado Acta No. 1491 de la fecha, Manizales, Veintid(cid:243)s (22) de Noviembre de dos mil dieciocho (2018).

1. ASUNTO.

Compete a la Sala desatar la alzada propuesta por la Defensa, respecto de la decisi(cid:243)n proferida por el Juez Penal Sexto del Circuito de Manizales, Caldas, el d(cid:237)a ocho (8) de agosto del aæo dos mil dieciocho (2018), mediante la cual decidi(cid:243) no decretar la preclusi(cid:243)n de la investigaci(cid:243)n que por el delito de Actos Sexuales con Menor de Catorce Aæos se adelanta en contra

del seæor JUAN SEBASTI`N OSSA PEL`EZ.

2. HECHOS.

Segœn se extrae del escrito de acusaci(cid:243)n, los hechos que regentan la presente actuaci(cid:243)n, se contraen a las conversaciones sostenidas, por la v(cid:237)a de las redes sociales, entre el seæor JUAN

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Actos Sexuales Abusivos Con Menor de 14 Aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal SEBASTI`N OSSA PEL`EZ, y la menor A.M.Q.T., quien para la Øpoca de los hechos – entre 2014 y 2015contaba con menos de 14 aæos de edad, siendo tales diÆlogos de contenido er(cid:243)ticosexual, en los que se plante(cid:243) el env(cid:237)o de fotograf(cid:237)as con desnudez por parte de la menor en comento, sin que la remisi(cid:243)n de las imÆgenes pudiera ser verificada por parte de los investigadores que escudriæaron el aparato electr(cid:243)nico del que presuntamente tuvieron salida.

3. ACTUACI(cid:211)N PROCESAL. 3.1. El d(cid:237)a 18 de septiembre de 2017, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funci(cid:243)n de Control de Garant(cid:237)as de Manizales, Caldas, se celebr(cid:243) audiencia de formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n, en la cual la Fiscal Delegada para esta causa endilg(cid:243) al seæor JUAN SEBASTI`N OSSA PEL`EZ, la comisi(cid:243)n de la conducta punible de Actos Sexuales con Menor de Catorce Aæos, concurriendo en dicho actuar la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el numeral 17 del art(cid:237)culo 58 del C(cid:243)digo Penal. 3.2. Posteriormente, la Fiscal(cid:237)a present(cid:243) el escrito de

acusaci(cid:243)n por el mismo delito en contra del nombrado OSSA PEL`EZ, correspondiendo, por reparto, el conocimiento del asunto al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, Caldas,

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Actos Sexuales Abusivos Con Menor de 14 Aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Agencia Judicial ante la cual se celebr(cid:243) la audiencia de Formulaci(cid:243)n de Acusaci(cid:243)n el d(cid:237)a 8 de febrero de 2018. 3.3. Para el d(cid:237)a 10 de abril del aæo en curso, se efectiviz(cid:243) la audiencia preparatoria, para que luego, el d(cid:237)a 8 de agosto del aæo avante, cuando se pretend(cid:237)a dar inicio a la audiencia de juicio oral, el Defensor del encartado deprecara se decrete en favor de su prohijado la preclusi(cid:243)n de la investigaci(cid:243)n. 3.4. Para sustentar su sœplica, lo primero que realiz(cid:243) el abanderado de la defensa fue rememorar que, con antelaci(cid:243)n, la Fiscal(cid:237)a ya habr(cid:237)a solicitado se decretase la preclusi(cid:243)n en el particular asunto ya que desde un inicio se avist(cid:243) la ausencia de mØrito para acusar, bajo el entendido que la falta de comprobaci(cid:243)n en punto del efectivo env(cid:237)o de las fotograf(cid:237)as de

(cid:237)ndole sexual impon(cid:237)a elevar la solicitud preclusiva. Luego de ello, rememor(cid:243) el Defensor el contenido de la acusaci(cid:243)n, especialmente en lo que ataæe a la falta de comprobaci(cid:243)n tØcnica de la presunta remisi(cid:243)n de las fotograf(cid:237)as, por lo que adujo adolec(cid:237)a la causa de material probatorio que sustentara la tesis de acusaci(cid:243)n, de lo que concluy(cid:243) se actualizaban las causales de preclusi(cid:243)n denominadas inexistencia del hecho investigado, as(cid:237) como la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acci(cid:243)n penal, ya que no obraba prueba alguna que indicara que realmente la v(cid:237)ctima estableci(cid:243) comunicaci(cid:243)n con el procesado, ademÆs de que la menor se refiri(cid:243) a unas

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Actos Sexuales Abusivos Con Menor de 14 Aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fotograf(cid:237)as que realmente no fueron enviadas, por lo que su relato no era cre(cid:237)ble. Seguidamente, apunt(cid:243) el abogado que tambiØn se presentaba at(cid:237)pica la conducta, o cuando menos en un encuadramiento deficitario, ya que no mediaba clara la comisi(cid:243)n de la conducta endilgada, pudiendo œnicamente colegirse, en

gracia de discusi(cid:243)n, una posible transgresi(cid:243)n al canon 209A del C(cid:243)digo de las Penas. 3.5. La Fiscal Delegada, anunci(cid:243) que en efecto habr(cid:237)a solicitado la preclusi(cid:243)n ante otro Despacho Judicial, misma que fue desestimada en raz(cid:243)n a que se lleg(cid:243) a la conclusi(cid:243)n de que por medio de las redes sociales se estaban haciendo solicitudes de (cid:237)ndole sexual a la menor, lo cual funge como sustento para que actualmente se acuse por el reato de actos sexuales con menor de 14 aæos, con la circunstancia de mayor punibilidad descrita. 3.6. El representante de la v(cid:237)ctima, dijo atenerse a lo decidido por el Despacho.

4. LA DECISI(cid:211)N DE INSTANCIA.

Luego de escuchar las partes, el Juez de instancia procedi(cid:243) a resolver la rogativa elevada por la Defensa, indicando en un primer estadio que el escenario propio para que se adelanten

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Actos Sexuales Abusivos Con Menor de 14 Aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal debates respecto de lo probatorio, es decir, para ofrecer conclusiones sobre lo que enseæa la cauda demostrativa, era naturalmente el juicio oral, raz(cid:243)n por la cual, las œnicas causales que puede invocar la Defensa ya en ese estado del proceso, eran

aquellas de comprobaci(cid:243)n objetiva, que no merec(cid:237)an un justiprecio del haber demostrativo. As(cid:237), encontrando que ninguna de las causales esbozadas se aten(cid:237)a realmente a la argumentaci(cid:243)n ofrecida, aunado a que lo pretendido en el fondo era una valoraci(cid:243)n de la prueba, decidi(cid:243) el Juez denegar la solicitud impetrada.

5. LA IMPUGNACI(cid:211)N. 5.1. Esta determinaci(cid:243)n, fue recurrida en alzada por el Defensor del encausado, quien reiter(cid:243) que de las pruebas obrantes, no era posible inferir razonablemente una infracci(cid:243)n a la ley penal y mucho menos al art(cid:237)culo 209 del C.P., insistiendo en que el hecho es inexistente, para luego reseæar al tenor de la denuncia, que todo lo acaecido fue utilizando un celular, por lo que la conducta no encuadra en el tipo que se le acusa.

Recalc(cid:243), que se ha debatido el env(cid:237)o de unas fotos que no aparecen remitidas, aclarando que es posible que Østas se hubieren solicitado, sin que tampoco haya prueba de la existencia

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Actos Sexuales Abusivos Con Menor de 14 Aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de la conversaci(cid:243)n en s(cid:237) misma, por lo que reiter(cid:243) su solicitud de

preclusi(cid:243)n de la investigaci(cid:243)n. 5.2. La Fiscal(cid:237)a, aclar(cid:243) que la base de la acusaci(cid:243)n son las conversaciones sostenidas entre v(cid:237)ctima y victimario, de lo cual s(cid:237) obra prueba, misma que ser(cid:237)a dada a conocer a la vista en el juicio oral, por lo que la apreciaci(cid:243)n sobre la falta de prueba en ese sentido la consider(cid:243) errada. 5.3. El representante de la v(cid:237)ctima guard(cid:243) silencio.

6. CONSIDERACIONES.

6.1. Competencia. De conformidad con lo estipulado en el numeral primero del art(cid:237)culo 34 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, esta Sala Penal es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto contra el auto interlocutorio que no decret(cid:243) la preclusi(cid:243)n, proferido por el Juez de primer nivel. 6.2. Problema Jur(cid:237)dico. Atendiendo a los razonamientos que sustentaron los antecedentes relatados, debe auscultar esta Sala si en la presente oportunidad la argumentaci(cid:243)n del defensor se haya

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Actos Sexuales Abusivos Con Menor de 14 Aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal encaminada a demostrar el acaecimiento de las causales 1 y 3 de

las enlistadas en el art(cid:237)culo 332 del Estatuto Adjetivo Penal, as(cid:237) como la real concurrencia de dichos supuestos en el particular asunto, para determinar si se debe acceder a ese ruego, o si bien se impone la confirmaci(cid:243)n de la providencia de instancia. 6.3. De la solicitud de preclusi(cid:243)n. 6.3.1. Pues bien, para comenzar, sea preciso aducir que los art(cid:237)culos 250 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de Colombia y 200 de la Ley 906 de 2004, radicaron en cabeza de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n el ejercicio de la acci(cid:243)n penal y la prosecuci(cid:243)n de la indagaci(cid:243)n e investigaci(cid:243)n de hechos que revistan las caracter(cid:237)sticas de una conducta punible. Igualmente, por ministerio de la ley, la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n fue facultada para solicitar ante el Juez de Conocimiento y en cualquier momento, la preclusi(cid:243)n de la investigaci(cid:243)n si no existiere mØrito para acusar, entendiØndose tal figura jur(cid:237)dica como herramienta id(cid:243)nea para la terminaci(cid:243)n del proceso sin el agotamiento de todas las etapas, cuando se advera precariedad probatoria o cuando ella, una vez analizada, resulta inane para respaldar la incriminaci(cid:243)n.

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Actos Sexuales Abusivos Con Menor de 14 Aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por virtud de lo anterior, la Ley 906 seæal(cid:243) que el Fiscal en la indagaci(cid:243)n e investigaci(cid:243)n estÆ facultado para solicitar ante el Juez de la causa la preclusi(cid:243)n de la investigaci(cid:243)n si se comprueba la existencia de cualquiera de las siguientes causales: i) imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acci(cid:243)n penal; ii) existencia de una causal que excluya la responsabilidad de acuerdo con el C(cid:243)digo Penal; iii) inexistencia del hecho investigado; iv) atipicidad del hecho investigado; v) ausencia de intervenci(cid:243)n del imputado en el hecho investigado; vi) imposibilidad de desvirtuar la presunci(cid:243)n de inocencia; vii) y vencimiento del tØrmino mÆximo previsto en el inciso segundo del art(cid:237)culo 294 de dicho Estatuto1. Y que, en la etapa del juzgamiento, el Fiscal, el Ministerio Pœblico y la Defensa, podrÆn solicitar la preclusi(cid:243)n, si se presenta cualquiera de las causales relativas: a) a la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acci(cid:243)n penal y b) a la inexistencia del hecho investigado. Esto por virtud de lo dispuesto por el parÆgrafo del art(cid:237)culo 332 del C.P.P. La Corte Constitucional, al referirse al tema, en sentencia C-920 de 2007, puntualiz(cid:243):

“El régimen establecido por la Ley 906 de 2004 contempla dos oportunidades en que puede presentarse una solicitud de preclusi(cid:243)n, supuestos que se encuentran 1Se trata de un claro mandato para el Fiscal de formular, ante el juez de conocimiento la solicitud de preclusi(cid:243)n, en aquellos eventos en que no hubiese podido recolectar evidencia, o elementos materiales de prueba que le permitan sostener una acusaci(cid:243)n. Es Østa una hip(cid:243)tesis que se funda en los principios de presunci(cid:243)n de inocencia e in dubio pro reo, en los que tradicionalmente se ha inspirado la figura de la preclusión de la investigación”. (Corte Constitucional, Sentencia C-920 de 2007).

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Actos Sexuales Abusivos Con Menor de 14 Aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal perfectamente caracterizados por el momento procesal en que operan, las causales en que se pueden fundar y los sujetos legitimados para formularla. La primera oportunidad (Arts. 331 y 332 inciso 1(cid:176)) se presenta (i) durante la investigaci(cid:243)n (aœn desde la fase previa), hasta antes de que el fiscal presente el escrito de acusaci(cid:243)n, (ii) se puede formular con fundamento en cualquiera de las siete (7) causales previstas en el art(cid:237)culo 332, y (iii) el legitimado para hacer la solicitud, segœn lo

prevØ la ley, es el fiscal. “La segunda, (ParÆgrafo Art. 332) puede presentarse (i) durante el juzgamiento, (ii) œnicamente con fundamento en dos (1“ y 3“) de las causales previstas en el art(cid:237)culo 332, y (iii) los sujetos legitimados para formularla son el fiscal, el ministerio pœblico y la defensa. “En uno y otro caso, por tratarse de una decisi(cid:243)n t(cid:237)picamente jurisdiccional, que pone fin a la acci(cid:243)n penal, dirime de fondo el conflicto y hace trÆnsito a cosa juzgada, la solicitud debe ser resuelta por el juez de conocimiento”. 6.3.2. Ahora bien, con el anterior proleg(cid:243)meno, sea del caso seæalar que, como quiera que la declaratoria de preclusi(cid:243)n es una decisi(cid:243)n que apareja la cesaci(cid:243)n definitiva de la persecuci(cid:243)n penal con efectos de cosa juzgada, ella no podrÆ ser producto de un irreflexivo o precipitado anÆlisis, sino que, por el contrario, deberÆ ser consecuencia de una juiciosa labor judicial en la que se compruebe, sin asomo de duda, que la causal invocada se encuentra acreditada a plenitud. En otras palabras, sobre el sujeto procesal que presenta la solicitud de preclusi(cid:243)n radica la ineludible obligaci(cid:243)n de lograr la demostraci(cid:243)n plena del motivo en que la sustenta, pues de existir dubitaci(cid:243)n respecto de Øste, no es procedente que el Juez

culmine un proceso en el que la investigaci(cid:243)n requiere profundizarse, ya sea para un posterior pedimento de cesaci(cid:243)n o para variar la postura e intentar una decisi(cid:243)n de responsabilidad.

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Actos Sexuales Abusivos Con Menor de 14 Aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y es que ante la ausencia de certidumbre acerca de la configuraci(cid:243)n de la causal en que se ha respaldado la solicitud de preclusi(cid:243)n, ella no puede salir avante, sino que deberÆ promover el Juez de instancia que se continœe con el trÆmite regular del proceso, mismo que encuentra su culmen en la audiencia de juicio oral y pœblico, cuando tambiØn es solicitada por otros sujetos procesales, a efectos de que all(cid:237), a travØs del debate y en igualdad de armas, las partes e intervinientes controviertan las pruebas para que se adopte la decisi(cid:243)n final. Sobre el particular ha dicho la jurisprudencia: “La simplicidad y claridad del tenor de la norma, descarta la posibilidad de que se presenten interpretaciones discordantes o confusiones en su comprensi(cid:243)n, ademÆs, por lustros la jurisprudencia y la doctrina han sido uniformes en pregonar que para precluir la investigaci(cid:243)n el Fiscal en la instrucci(cid:243)n, o cesar el procedimiento el Juez competente, es imprescindible la demostraci(cid:243)n plena de la causal invocada, de modo

que si perviven dudas sobre su comprobaci(cid:243)n el funcionario judicial estÆ compelido a continuar el trÆmite”2. (Resaltado nuestro). De esta manera impera para los jueces tener siempre presente que la declaratoria de preclusi(cid:243)n no es una decisi(cid:243)n que se adopta dentro de un escenario de controversia en el que todas las pruebas recolectadas han sido presentadas en juicio, tal como ocurre con las sentencias, sino que es una determinaci(cid:243)n precoz, que opera cuando uno de los sujetos procesales aduce que es inoportuno mantener con vigor la prosecuci(cid:243)n penal, dado que se ha obtenido, con los rudimentos acaudalados, la certeza de que no se llegarÆ a un fallo de condena por la configuraci(cid:243)n de una de las causales de preclusi(cid:243)n. Sobre el particular, la 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, sentencia de mayo 19 de 2004. M. P. Edgar Lombana Trujillo. Radicaci(cid:243)n 18518.

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Actos Sexuales Abusivos Con Menor de 14 Aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Corte Suprema de Justicia en el radicado 22855 del 25 de mayo de 2005, puntualiz(cid:243): “Significa lo anterior que la alternativa de poner fin al proceso por esta vía [preclusi(cid:243)n] supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera

concluyente la ausencia de interØs del Estado en agotar toda la actuaci(cid:243)n procesal prevista por el legislador para ejercer la acci(cid:243)n penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal.” As(cid:237) las cosas, la viabilidad de la decisi(cid:243)n de precluir una investigaci(cid:243)n penal estÆ (cid:237)ntimamente ligada, de un lado, al agotamiento de una investigaci(cid:243)n ardua y completa con la que se consigan los elementos de prueba suficientes que dejen al descubierto la concurrencia de la causal invocada, sin la mÆs m(cid:237)nima duda acerca de su efectiva configuraci(cid:243)n cuando es presentada por la Fiscal(cid:237)a, y de otro, a que las pruebas presentadas por las demÆs partes sean de tal entidad que no exista mØrito para continuar con el ejercicio de la acci(cid:243)n penal. De lo contrario, lo correcto es avanzar y, eventualmente, zanjar la controversia en juicio. 6.4. El caso concreto. 6.4.1. Expuesto lo precedente, lo primero que habrÆ de apuntarse para resolver este asunto es que el Defensor ha fundamentado su rogativa en la configuraci(cid:243)n de las dos causales por las cuales este sujeto procesal estÆ habilitado para esbozar la solicitud, es decir, por inexistencia del hecho investigado, as(cid:237)

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Actos Sexuales Abusivos Con Menor de 14 Aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal como por la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acci(cid:243)n penal. En tal medida, es necesario auscultar, si conforme con la argumentaci(cid:243)n ofrecida en el decurso de la audiencia, las causales invocadas por el Defensor del procesado obran acreditadas, para lo cual es indispensable hacer relaci(cid:243)n a la forma como deben ser entendidas las mismas. En tal medida, iniciemos entonces con la primera de ellas, esto es la inexistencia del hecho investigado, siendo imperioso referir que dicha causal se contrae a un fundamento de configuraci(cid:243)n eminentemente objetivo, segœn el cual, a partir de la evidencia f(cid:237)sica o elementos probatorios e informaci(cid:243)n legalmente obtenida y aportada al expediente, se obtiene la certeza de que el suceso material investigado no aconteci(cid:243) o no ha ocurrido3. Este hecho al cual hace referencia la disposici(cid:243)n contenida en el art(cid:237)culo 332 del C.P.P. ha de entenderse como algo que sucede como fen(cid:243)meno natural, esto es, en el mundo fenomenol(cid:243)gico; as(cid:237) se ha manifestado en diferentes providencias de la MÆxima Colegiatura en lo Penal al referirse a esta causal4: “En consecuencia, se tiene establecido que, ante el fallador de primer grado, expresamente anunci(cid:243) el solicitante que recurr(cid:237)a a la causal tercera del art(cid:237)culo 332

de la Ley 906 de 2004, que remite a la “inexistencia del hecho investigado”. “No soslaya la Corte que la circunstancia delimitada como propia de la solicitud de preclusi(cid:243)n adviene si se quiere objetiva, pues, parece claro que para separarla de 3 As(cid:237) lo ha mencionado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal en auto del 06 de diciembre de 2012, radicado 37370. 4 Auto del 18 de junio de 2010, radicado 33642. Posici(cid:243)n ratificada en el auto del

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Actos Sexuales Abusivos Con Menor de 14 Aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal otras causales insertas en la norma, d(cid:237)gase la atipicidad del hecho o la existencia de una causal que excluya responsabilidad, el numeral remite a que fenomØnicamente eso que se denunci(cid:243) o conoce el funcionario por virtud de su facultad oficiosa, tenga manifestaci(cid:243)n material, concreta o perceptible por los sentidos. “Entonces, para que la solicitud compagine con la causal, el argumento de fondo deber(cid:237)a establecer que, en efecto, no se materializ(cid:243) ese hecho fenomØnico que trascendi(cid:243) al entorno objetivo, en otras palabras, que no fue expedida ninguna resoluci(cid:243)n, o un dictamen o concepto a partir de los cuales advertir si se halla o no

conforme a derecho. “En otras palabras, la causal de preclusi(cid:243)n se encontrar(cid:237)a tØcnicamente alegada cuando, por ejemplo, los bienes no fueron sustra(cid:237)dos, y se atribuye un hurto, o se pregona un secuestro y se demuestra que la persona voluntariamente huy(cid:243) de su casa o, en fin, todos aquellos casos en los que objetivamente la conducta bÆsica, acci(cid:243)n u omisi(cid:243)n, no tuvo ocurrencia objetiva.” A partir de tal caracterizaci(cid:243)n, las valoraciones jur(cid:237)dicas para determinar o no la existencia del hecho relevante para el derecho penal, no encuentran su punto de estudio bajo esta causal sino de otras, verbi gracia, de la atipicidad de la conducta. En la prÆctica jur(cid:237)dica, pese a la claridad meridiana que se predica de la norma, la interpretaci(cid:243)n del caso concreto presenta mœltiples vicisitudes que deben ser examinadas por parte del Juez que analiza la solicitud de preclusi(cid:243)n, pues tanto la causal primera como tercera de la mencionada norma, se pueden estructurar œnicamente en la etapa de juicio cuando existan hechos que sobrevengan a la acusaci(cid:243)n y que no exigen necesidad de valoraciones por ser eminentemente objetivas. Por ello, cuando existen motivos que pueden denominarse subjetivos, en cuanto demandan del juez valoraci(cid:243)n de las pruebas para desentraæar su estructuraci(cid:243)n, no pueden ser

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Actos Sexuales Abusivos Con Menor de 14 Aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal analizados en la etapa de juzgamiento, pues esa es precisamente la raz(cid:243)n de ser de la audiencia de juicio oral, situaci(cid:243)n por la que deber(cid:237)a agotarse el procedimiento establecido por el C(cid:243)digo de Procedimiento Penal con el fin de delimitar la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del procesado en la misma: “Una vez que se ha formalizado la acusaci(cid:243)n, con el cumplimiento de los requisitos previstos en el art(cid:237)culo 337, el escenario previsto por el legislador para controvertir los supuestos fÆcticos, probatorios y jur(cid:237)dicos que le dan sustento al escrito acusatorio, es el juicio mismo, a travØs de las diferentes audiencias que lo integran. Como consecuencia de tal concepci(cid:243)n las posibilidades de solicitar una preclusi(cid:243)n en la fase de juzgamiento quedan reducidas a la constataci(cid:243)n de una circunstancia, sobreviviente a la acusaci(cid:243)n, que impida proseguir con la acci(cid:243)n penal, o la verificaci(cid:243)n de la inexistencia – fÆcticadel hecho investigado.”5 Ahora bien, en lo que ataæe a la segunda causal invocada, es decir, la imposibilidad de proseguir con el ejercicio de la acci(cid:243)n penal, hemos encontrado que Østa se presenta cuando se dan las

circunstancias de que tratan los art(cid:237)culos 82 y 77 del C(cid:243)digo Penal y de Procedimiento Penal, respectivamente, tales como: la muerte del imputado o acusado, el desistimiento o conciliaci(cid:243)n, la amnist(cid:237)a, la prescripci(cid:243)n, la oblaci(cid:243)n, el pago en los casos previstos en la ley, la indemnizaci(cid:243)n integral en los casos consagrados en la ley, la retractaci(cid:243)n en los casos que consagre la ley, la aplicaci(cid:243)n del principio de oportunidad y la caducidad de la querella. Es decir, que esta causal se compadece con los postulados de los art(cid:237)culos mencionados, de suerte que se imponga la 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, Sentencia del 11 de febrero de 2015 radicado 39894.

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Actos Sexuales Abusivos Con Menor de 14 Aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal solicitante, no s(cid:243)lo indicar la causal preclusiva, sino ademÆs encuadrar su alegaci(cid:243)n en uno de los supuestos de los cÆnones normativos indicados, estos son, los contenidos en el 82 del C(cid:243)digo Penal y el 77 del Procedimiento Penal. “ARTICULO 82. EXTINCION DE LA ACCION PENAL. Son causales de extinci(cid:243)n de

la acci(cid:243)n penal: 1. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible> La muerte del procesado.

2. El desistimiento.

3. La amnist(cid:237)a propia.

4. La prescripci(cid:243)n.

5. La oblaci(cid:243)n.

6. El pago en los casos previstos en la ley.

7. La indemnizaci(cid:243)n integral en los casos previstos en la ley.

8. La retractaci(cid:243)n en los casos previstos en la ley.

9. Las demÆs que consagre la ley.

ART˝CULO 77. EXTINCI(cid:211)N. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> La acci(cid:243)n penal se extingue por muerte del imputado o acusado, prescripci(cid:243)n, aplicaci(cid:243)n del principio de oportunidad, amnist(cid:237)a, oblaci(cid:243)n, caducidad de la querella, desistimiento, y en los demÆs casos contemplados por la ley. Frente a este asunto, es necesario recalcar, por ser de recurrente invocaci(cid:243)n, s(cid:243)lo se configura cuando alguno de estos supuestos ha cobrado vigencia, sin que sea viable equiparar la aplicaci(cid:243)n de la imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio con la imposibilidad de desvirtuar la presunci(cid:243)n de inocencia, bajo el entendido que son dos hip(cid:243)tesis diversas, siendo la primera de ellas, como se anunci(cid:243) supra, de comprobaci(cid:243)n objetiva, mientras que la segunda si encuentra ese tinte eminentemente subjetivo y

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Actos Sexuales Abusivos Con Menor de 14 Aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de valoraci(cid:243)n del arsenal probatorio – o de elementos con tal vocaci(cid:243)n-, Partiendo de tal caracterizaci(cid:243)n, teniendo en consideraci(cid:243)n la calificaci(cid:243)n jur(cid:237)dica que estableci(cid:243) el Ente Fiscal desde la presentaci(cid:243)n del escrito de acusaci(cid:243)n, tenemos entonces que bajo esta causal debe examinarse si los hechos que dieron origen a la conducta del Actos Sexuales con Menor de 14 Aæos pudieron acaecer en el mundo fenomØnico, o por el contrario se predica la inexistencia del hecho investigado. Pues bien, descendiendo al asunto que centra la atenci(cid:243)n de la Sala, y teniendo en consideraci(cid:243)n las explicaciones esbozadas sobre las causales invocadas, debe indicar esta Colegiatura que en manera alguna el Defensor concentr(cid:243) su esfuerzo argumentativo en dichas causales, pretendiendo hacer ver que estas se configuran, cuando en œltimas lo que entraæa su petici(cid:243)n es una valoraci(cid:243)n de los rudimentos de prueba con que cuenta la Fiscal(cid:237)a, en unas alegaciones que bien pueden encuadrarse en las causales de atipicidad del hecho investigado y la imposibilidad de desvirtuar la presunci(cid:243)n de inocencia. AdviØrtase pues, como se ha dolido el solicitante de la

ausencia de prueba en punto del env(cid:237)o de unas fotograf(cid:237)as de la menor v(cid:237)ctima desnuda a su prohijado, coligiendo de ello que la conducta es inexistente, al paso que sostuvo que ante la falta de probanzas frente a la conversaci(cid:243)n sostenida ente su poderdante

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Actos Sexuales Abusivos Con Menor de 14 Aæos Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal y la menor A.M.Q.T., era viable colegir que Østa estaba faltando a la verdad y por tanto no se podr(cid:237)a continuar con el ejercicio de la acci(cid:243)n penal, reiterando que, en su criterio, el hecho es inexistente. Al respecto, lo primero que debe seæalar esta Sala es que la defensa no estÆ postulando la inexistencia de un hecho fenomenol(cid:243)gico, es decir, que se present(cid:243) una conversaci(cid:243)n por las redes sociale