TSDJ Manizales - AP2015 01157 01 C

2“.Instancia No. 2015 01157

Procesado: Carlos Henri Bedoya Ruiz Delito: Actos sexuales con menor de 14 aæos Asunto: decide apelaci(cid:243)n de auto

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 355 Manizales, Caldas, veintisiete (27) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

I. ASUNTO La actuaci(cid:243)n se radic(cid:243) en la Sala, con la finalidad de que solventara el recurso de apelaci(cid:243)n que promovi(cid:243) la Fiscal(cid:237)a contra la decisi(cid:243)n de la Juez Tercero Penal del Circuito de Manizales, Caldas, de avalar la prÆctica de una prueba pericial que solicit(cid:243) la defensa, en curso de la audiencia de juicio oral del proceso que se sigue contra CARLOS HENRI BEDOYA RUIZ por el punible Actos sexuales con menor de 14 aæos, en concurso homogØneo y sucesivo. 1 2“.Instancia No. 2015 01157

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II. ANTECEDENTES Y ACTUACIONES RELEVANTES

1. De conformidad con lo narrado por la Fiscal(cid:237)a en el escrito de acusaci(cid:243)n, los hermanos --menores de edad-- Luisa Fernanda

y JosØ Norvey fueron v(cid:237)ctimas de actos sexuales abusivos, por parte de Carlos Henri Bedoya Ruiz. Los nombrados, y sus hermanos, fueron retirados del grupo familiar por parte del ICBF; y posteriormente sus madres sustitutas refirieron haberles percibido conductas de connotaci(cid:243)n sexual, inapropiadas para niæos de su edad.

2. La audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n se llev(cid:243) a cabo el 6 de septiembre de 20161; la preparatoria se surti(cid:243) el 31 de octubre de 20162; y la vista pœblica se ha adelantado en sesiones del 14 y 15 de diciembre de 20163, y 6 de marzo de 20174.

En curso de la œltima se adopt(cid:243) la decisi(cid:243)n, blanco del recurso de alzada. 1 Folio 31. 2 Folio 32. 3 Folio 43. 4 Folio 48. 2 2“.Instancia No. 2015 01157

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III. LA PETICI(cid:211)N Y LA DECISI(cid:211)N IMPUGNADA

1. En el tØrmino de la petici(cid:243)n probatoria de la defensa, el abanderado de esa parte, expuso a la juez que en la audiencia preparatoria, ella accedi(cid:243) a decretar una prueba pericial que

solicit(cid:243) en el momento oportuno para ello. Mas cuando la peticion(cid:243) –aclar(cid:243)-- relacion(cid:243) como perito a Viviana Aranzazu Jinetes –adscrita al sistema de defensor(cid:237)a pœblica--. Sin embargo –explic(cid:243)-- despuØs de la realizaci(cid:243)n de esa audiencia que precede la vista pœblica, fue informado de que la perito designada para apoyar su teor(cid:237)a, en el mencionado caso, ser(cid:237)a Diana Carolina Hoyuelo Gallego, tambiØn adscrita a la defensor(cid:237)a pœblica. Aclar(cid:243) que la œltima mencionada, suscribi(cid:243) el informe pericial, del cual con antelaci(cid:243)n se corri(cid:243) traslado a la Fiscal(cid:237)a. Solicit(cid:243) avalar que la prueba pericial fuera presidida por Østa profesional, y no por la relacionada con antelaci(cid:243)n; enfatizando en que se trata de la misma prueba ya deprecada, pero a practicar por otra profesional. 3 2“.Instancia No. 2015 01157

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2. La Juez resolvi(cid:243) acceder la solicitud del apoderado de la defensa. Evoc(cid:243) jurisprudencia de esta Sala de decisi(cid:243)n, y de la Corte Suprema de Justicia, para conceptuar acerca del trÆmite a

realizar en la diligencia preparatoria de juicio oral. Ilustr(cid:243) que en la oportunidad procesal apropiada, el defensor, argument(cid:243) la solicitud de la prueba en tØrminos de conducencia, pertinencia y utilidad; y que as(cid:237) se orden(cid:243) su prÆctica, accediendo –ademÆs-- a que el informe pericial, fuera presentado fuera de estrados, en los tØrminos admitidos por la Ley 906 de 2004. Argument(cid:243) que la evidencia s(cid:237) fue descubierta, enunciada y solicitada; y que bajo esa perspectiva los derechos de la contraparte fueron garantizados. Adicionalmente la situaci(cid:243)n no es atribuible a la parte, e – aæadi(cid:243)-- incluso es posible postergar en la diligencia preparatoria, la informaci(cid:243)n acerca del nombre del perito, si el estudio experto no ha tenido lugar. 4 2“.Instancia No. 2015 01157

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IV. LA APELACI(cid:211)N La Fiscal(cid:237)a consider(cid:243) que la prueba no debe ser admitida, por cuanto no se corresponde con la relacionada por la defensa en las diligencias anteriores.

Argument(cid:243) que la defensa debi(cid:243) haber hecho la correcci(cid:243)n en el tiempo oportuno; y que en honor al principio de igualdad de

armas, tal como a la Fiscal(cid:237)a se le exige la relaci(cid:243)n detallada de los testigos y sus datos, desde la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n; deb(cid:237)a considerarse que la defensa falt(cid:243) con su deber y que se imposibilita la prÆctica de la prueba implorada.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jur(cid:237)dico

1. Conforme la reseæa plasmada, corresponder(cid:237)a la Sala establecer si la prueba pericial peticionada por la defensa, puede ingresar al caudal probatorio; empero, se detecta una causal que impide dictar un pronunciamiento de fondo en el presente asunto. 5 2“.Instancia No. 2015 01157

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2. Para explicar lo presagiado, es preciso que la Sala retome el œltimo pronunciamiento de la CSJ respecto de los recursos que proceden en el Æmbito de las peticiones probatorias de las partes en el proceso.

Ello porque sobre el tema, la mÆxima colegiatura ha adoptado diferentes posturas, y en prove(cid:237)do del 27 de julio de 20165, vari(cid:243) la interpretaci(cid:243)n que ven(cid:237)a sosteniendo.

3. Se ha centrado la discusi(cid:243)n en establecer si contra la decisi(cid:243)n que admite la prÆctica de una prueba, proceden recursos; pues al paso que en algunas oportunidades se ha

aseverado que s(cid:237), en otros pronunciamientos se ha determinado que no. Durante algœn lapso temporal, y antes de la emisi(cid:243)n de la susodicha decisi(cid:243)n, reg(cid:237)a la primera tesis referenciada; y as(cid:237), se viabilizaba la promoci(cid:243)n y resoluci(cid:243)n del recurso de alzada en tratÆndose de decisiones mediante las cuales se admit(cid:237)a la prÆctica de cierta prueba –al igual que cuando la misma era negada--. 5 Radicado 47469. M.P. Gustavo Enrique Malo FernÆndez. 6 2“.Instancia No. 2015 01157

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4. La CSJ en la citada decisi(cid:243)n abord(cid:243) el tema de la libertad de configuraci(cid:243)n legislativa y el principio de doble instancia, para precisar sobre el recurso de alzada, conforme la Ley 906 de 2004, que no todo auto es apelable, siØndolo s(cid:237) el que se refiera a la libertad; afecte la prueba; o tenga efectos patrimoniales, siempre que no exista una excepci(cid:243)n legal al respecto.

De lo conceptuado en el art(cid:237)culo 20 de la Ley 906 de 2004 y los numerales 4 y 5 del inciso 2 del art(cid:237)culo 177 (cid:237)dem, conceptu(cid:243) que el legislador quiso dar cabida a la posibilidad de hacer

impugnables las decisiones que afectaban la prÆctica de las pruebas, elucubrando sobre la acepción “afectar” para atenerse al significado que le atribuye la Real Academia de la Lengua, en cuanto consiga que es ataæer o incumbir a alguien. Interpret(cid:243) el art(cid:237)culo 20 --que conceptœa que los autos referidos a ciertas temÆticas son apelables salvo excepciones legales-- en congruencia con el canon 177 --que consigna que esa viabilidad de alzada, en el Æmbito expuesto, se limitaba a la decisi(cid:243)n de negar la prÆctica de una prueba en el juicio oral.

5. Al respecto se precis(cid:243): “La expresi(cid:243)n denegar no conlleva ninguna duda sobre su contenido, no s(cid:243)lo porque respeta el alcance del art(cid:237)culo 20 tantas veces citado, en especial la facultad all(cid:237) 7 2“.Instancia No. 2015 01157

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal consignada para excepcionar, sino porque su manifestaci(cid:243)n literal no deja margen a interpretaci(cid:243)n distinta. Por lo demÆs, es necesario resaltar, si se dijera que el numeral cuarto en reseæa no comporta los efectos que su literalidad claramente indican, habr(cid:237)a que concluir que ninguna raz(cid:243)n de ser tiene su inclusi(cid:243)n normativa, pues se le vac(cid:237)a completamente de

contenido si se afirma que tambiØn los autos que decretan pruebas pueden apelarse, evidente como se hace que la disposici(cid:243)n jur(cid:237)dica en comento nunca se refiere a Østos casos, ni en el efecto suspensivo, ni en ninguno otro”.

6. Concluy(cid:243) entonces que el tenor literal de la normas en comento, permiten interpretar que la decisi(cid:243)n mediante la cual se avala la prÆctica de una prueba en el juicio oral, no admite recurso de apelaci(cid:243)n.

Ahora, respecto del contenido del numeral 5 del art(cid:237)culo 177 –ya mencionado--, que aborda la temÆtica de la exclusi(cid:243)n probatoria, se ratific(cid:243) que esa hip(cid:243)tesis no se incluye en la teor(cid:237)a mencionada, en tanto esta determinaci(cid:243)n concierne directamente a la afectaci(cid:243)n de derechos fundamentales, y por ende, conforme lo estableci(cid:243) el legislador, no se distingue el sentido en que se direccione la providencia; pues siempre procederÆ en su contra el recurso vertical de apelaci(cid:243)n.

7. A la hora de evaluar la posibilidad de la interposici(cid:243)n y soluci(cid:243)n de recursos en el contexto de admisi(cid:243)n de pruebas a que se ha hecho referencia, debe entonces estudiarse –conceptœa la 8 2“.Instancia No. 2015 01157

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Sala Penal Corte— la clase de petici(cid:243)n y la finalidad que entraæa, para de esta manera evitar que, so pretexto de un tema de exclusi(cid:243)n probatoria, se tramite un recurso respecto de una decisi(cid:243)n que, en el panorama descrito, no es susceptible del mismo.

8. Ulteriormente, y en apoyo a la tesis adoptada durante esa decisi(cid:243)n, la alta colegiatura explic(cid:243): “Corolario de lo antedicho, ninguna mengua sufre la estructura del sistema acusatorio, o los derechos a la doble instancia y contradicci(cid:243)n, cuando el legislador, en ejercicio del poder de configuraci(cid:243)n que le asiste, reflejado en la normatividad tra(cid:237)da a colaci(cid:243)n en esta providencia, decidi(cid:243) que solo se puede apelar el auto que deniega o imposibilita la prÆctica de una prueba –no el que la concede-; mÆs aœn, si en cuenta se tiene, de cara a los l(cid:237)mites de esa facultad, que no se aprecia i) un atentado a los fines del Estado, tales como la justicia o la igualdad, ii) violaci(cid:243)n a los derechos fundamentales de las partes, iii) desconocimiento de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la definici(cid:243)n de las formas e, iv) imposibilidad de la realizaci(cid:243)n material de los derechos y de primac(cid:237)a del derecho sustancial sobre las formas, conforme lo ha seæalado la Corte Constitucional (CC C-227/09). (…) En efecto, cuando se niega la prÆctica de determinada prueba, ello de inmediato anula cualquier posibilidad de hacer valer la informaci(cid:243)n que ella contiene e incluso se puede

afectar fuertemente la teor(cid:237)a del caso de la parte, si la misma se fundamenta en ese elemento de juicio. As(cid:237) se entiende que la decisi(cid:243)n denegatoria deba posibilitar la alzada, visto el daæo que puede producir. De manera diferente, si el juez acepta la prÆctica de determinado medio de convicci(cid:243)n, no s(cid:243)lo se habilita que su contenido pueda ser utilizado para soportar la tesis de la parte, sino que, ademÆs, existe la posibilidad de controvertir esa determinada prueba directamente a 9 2“.Instancia No. 2015 01157

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal partir del ejercicio de confrontaci(cid:243)n o con la presentaci(cid:243)n de otros elementos de juicio que la confute.” Caso concreto

9. El asunto que concita el estudio de la Sala, se relaciona con la decisi(cid:243)n de la Juez Tercero Penal del Circuito de Manizales

(C), de avalar la petici(cid:243)n que elev(cid:243) la defensa --en curso de la audiencia de juicio oral-- en el sentido de que se le permitiera fungir como perito a una profesional diferente a la relacionada en las anteriores diligencias, bajo la raz(cid:243)n de que la defensor(cid:237)a, tras la audiencia preparatoria, determin(cid:243) que ser(cid:237)a otra profesional la que lo apoyar(cid:237)a en su investigaci(cid:243)n.

D(cid:237)gase desde ya que en el plano de las argumentaciones que anteceden, el recurso promovido por la Fiscal(cid:237)a se erige manifiestamente inadmisible, en tanto se dirigi(cid:243) a controvertir la determinaci(cid:243)n que aval(cid:243) la prÆctica de una prueba en el juicio oral.

10. Segœn entonces la –ilustrada-- actual postura de la Corte Suprema de Justicia, el recurso de apelaci(cid:243)n no es procedente cuando atenta contra una decisi(cid:243)n que admite la prÆctica de una 10 2“.Instancia No. 2015 01157

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal prueba en el juicio --con excepci(cid:243)n de los eventos en que se discuta una exclusi(cid:243)n probatoria--.

11. La hip(cid:243)tesis estudiada encaja en el pluricitado concepto.

Se trata de una prueba que present(cid:243) algunas circunstancias especiales para su prÆctica, pero que en todo caso, fue admitida ya en escena de la vista pœblica.

12. En congruencia con el preludio argumentativo establecido, sin lugar a extensas e innecesarias consideraciones, reitØrese que la alzada promovida es inadmisible; y que la juez debi(cid:243) en este sentido rechazarla. Como pese a ello el recurso fue concedido, la Sala se abstendrÆ, bajo el arropo del marco jur(cid:237)dico

precedente, de desatar el mismo. Ѳ Por raz(cid:243)n y mØrito de lo dicho, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, SE ABSTIENE de conocer del recurso propuesto, en consonancia con lo atrÆs argumentado. Contra esta decisi(cid:243)n procede el recurso de reposici(cid:243)n. 11 2“.Instancia No. 2015 01157

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Vuelva lo actuado al despacho de origen, para que prosiga con lo de su cargo.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

YANET LICET OCAMPO VALLEJO

Secretaria 12