TSDJ Manizales - AP2015 80019 01 D

No. 2015 80019 01

Procesado: David Hernández Montes Delito: Porte de armas.

Asunto: Auto 2ª. instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 211 Manizales, Caldas, tres (03) de julio de dos mil quince (2015)

I. ASUNTO Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el defensor, contra la decisión del Juez Penal del Circuito de Riosucio (C), de negar la declaración de nulidad de la actuación a partir del momento en que, en la audiencia de formulación de imputación, el señor DAVID HERNÁNDEZ MONTES se allanó a los cargos endilgados por la Fiscalía, por el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

1 No. 2015 80019 01

Procesado: David Hernández Montes Delito: Porte de armas.

Asunto: Auto 2ª. instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

II. ANTECEDENTES Y ACTUACIONES RELEVANTES

1. En el formato de informe ejecutivo FPJ – 3 del diez (10)

de enero de dos mil quince (2015), se dijo que1: “RESPETUOSAMENTE ME PERMITO INFORMAR A ESE DESPACHO FISCAL QUE EL DÍA DE HOY 10-01-2015, SIENDO LAS 09:05 HORAS SE REALIZA LA SEÑAL

DE PARE AL VEHÍCULO TIPO MOTOCICLETA DE PLACAS WFH – 61C, MARCA

BAJAJ LÍNEA BÓXER CT 100, MODELO 2013, MOTOR NUMERO (SIC) DUMBVA74735, CHASIS NUMERO (SIC) 9FLDUC4Z8DAG55573, COLOR NEGRO, PROPIEDAD DE ALBA LUZ RIOS (SIC) OSORIO, CEDULA (SIC) 1067861576, LA

CUAL ERA CONDUCIDA POR EL SEÑOR DAVID HERNÁNDEZ MONTES,

IDENTIFICADO CON CEDULA (SIC) DE CIUDADANÍA Nº 10777556 DE MONTERIA

(SIC) CORDOBA (SIC), FECHA DE NACIMIENTO… (…) … LE SOLICITE (SIC) UN

REGISTRO PERSONAL COMO DEL AUTOMOTOR EL CUAL ACCEDE VOLUNTARIAMENTE A ÉL, DURANTE DICHO PROCEDIMIENTO SE OBSERVA QUE LOS TORNILLOS QUE SUJETAN LA SILLA DE LA MOTOCICLETA SE ENCUENTRAN MOVIDOS POR LO QUE SE RETIRA LA SILLA Y SE OBSERVA EN LA PARTE POSTERIOR ENCIMA DEL GUARDABARROS UN PEDAZO DE PAPEL ALUMINIO Y AL ABRIRLO SE HALLA UN ARMA DE FUEGO DE FABRICACIÓN

ARTESANAL TIPO PISTOLA, MARCA WALTER PPK, CALIBRE 7,65 MM, CACHAS

DE PASTA COLOR NEGRO, CON SU RESPECTIVO PROVEEDOR Y 02

CARTUCHOS DE INDUMIL PARA LA MISMA, SE LE PREGUNTA POR EL PERMISO DE PORTE DE ESTA ARMA DE FUEGO Y ESTE ADUCE NO

TENERLO…”

2. El once (11) de enero de dos mil quince (2015) se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de la captura, formulación de la imputación, solicitud de suspensión del 1 Folio 3 del cuaderno original.

2 No. 2015 80019 01

Procesado: David Hernández Montes Delito: Porte de armas.

Asunto: Auto 2ª. instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal poder dispositivo de los bienes con fines de comiso, y solicitud de imposición de medida de aseguramiento2. El imputado se allanó a los cargos.

3. En sesiones del veintisiete (27) de febrero y veintinueve (29) de mayo de dos mil quince (2015) se llevó a cabo la audiencia de individualización de la pena, y previa lectura de la sentencia, se adoptó la decisión, cuyo desacuerdo generó la interposición del recurso de apelación que hoy se resuelve.

III. LA PETICIÓN En curso de la audiencia programada para la lectura de la sentencia, se reconoció personería jurídica para actuar en nombre del procesado a un nuevo apoderado.

Expresó el abanderado de la defensa que analizó los elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalía, y se refirió especialmente al informe FPJ 13, firmado por un técnico profesional en balística. 2 Aunque finalmente el Fiscal se abstuvo de solicitar la imposición de medida de aseguramiento. 3 No. 2015 80019 01

Procesado: David Hernández Montes Delito: Porte de armas.

Asunto: Auto 2ª. instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Aludió precisamente a lo especificado en el acápite de observaciones en tanto se expresó: “… El percutor no se encuentra fijo en su alojamiento por lo cual al manipular el arma se sale fácilmente y debe ser introducido para la realización del disparo…” Consideró que con ello, el perito afirmaba que el arma incautada al procesado, no era apta para producir disparos, y que procedió a “arreglarla” para poderla accionar. Indicó pues que como al momento del análisis, el arma no era apta para disparar, porque no tenía un buen mecanismo de disparo; la conducta es atípica; y con ese fundamento solicitó decretar nulidad de lo actuado, y proceder a decretar la preclusión de la investigación. Se refirió a Jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia en el tema de la retractación; para señalar que en este caso la Fiscalía y el Juez “pasaron por alto” la observación referenciada, y que por violación del principio de legalidad, era viable acceder a su pretensión. 4 No. 2015 80019 01

Procesado: David Hernández Montes Delito: Porte de armas.

Asunto: Auto 2ª. instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Indicó que, además, se desconoció el derecho al Debido proceso del señor Montes, porque en la pasada sesión de audiencia, dispuesta para la individualización de la pena; la Fiscalía expresó que le faltaban dos evidencias: (i) La reseña

dactilar del procesado, y (ii) La constancia de las fuerzas militares de que el procesado no tenía permiso para el porte de armas. Indicó que si en ese momento, el acusador no contaba con los elementos que dieran cuenta de la tipicidad de la conducta, el juez debió proceder a absolver al encartado; y no dar espacio adicional para que esos elementos se recaudaran; pues se trata de etapas preclusivas, que no pueden ser revividas posteriormente. Reitera pues que debe decretarse nulidad de lo actuado, a partir de la diligencia de imputación, y, en cambio, debe precluirse –por atipicidad—la investigación. El Fiscal Se refirió a los hechos y al informe del experto en balística, para señalar que en la anotación a que se refiere la defensa, se dijo que el percutor no estaba fijo en el alojamiento, y que al 5 No. 2015 80019 01

Procesado: David Hernández Montes Delito: Porte de armas.

Asunto: Auto 2ª. instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal manipularla se soltaba fácilmente; por lo cual debía ser introducido para disparar. Resaltó que se dijo en el informe que hizo el perito dos disparos. Se evidenció en desacuerdo con lo expresado por la defensa respecto de que el arma no fuera apta para disparar, y expresó que el hecho de que el percutor no estuviera fijo, no significa que es cierta la conclusión de la defensa; pues tal como lo concluyó el experto, el arma era apta para disparar.

Tampoco consideró que se violaron garantías, por haberse dado un espacio posterior a la audiencia de individualización de la pena, para allegar dos elementos de prueba que darían cuenta de la plena identificación del procesado, y de que éste no tenía permiso para portar armas; pues ya se había dado la orden para su obtención, sin que aún se hubiera hecho efectiva. Ninguna disposición se opone a que se haya permitido ese lapso temporal. Consideró desleal la actual petición de la defensa, y señaló que el procesado aceptó los cargos, y que esa actuación fue avalada por un juez de control de garantías, al haberla hallado ajustada a derecho, y al haber constatado la vigencia de los derechos fundamentales del procesado. 6 No. 2015 80019 01

Procesado: David Hernández Montes Delito: Porte de armas.

Asunto: Auto 2ª. instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

IV. LA DECISIÓN IMPUGNADA Se refirió el juez a la figura del allanamiento a cargos, y la posibilidad de retractarse o de acceder a la anulación del acto de aceptación de conformidad con lo que al respecto ha conceptuado

la Corte Suprema de Justicia. Indicó que lo que el abogado pretendía una retractación, que no tenía sustento fáctico ni jurídico; y que solo habría lugar a ella cuando se demostraba vicio en el consentimiento o violación de garantías fundamentales; y que no es el caso, pues el juez de control de garantías constató que la aceptación se dio de manera libre, y espontánea. Indicó que el hecho de que el nuevo defensor considere que

no existen elementos de prueba suficientes para condenar, no implica que la actuación sea inválida. Señaló que la novedad hallada en el percutor, no implica la pregonada atipicidad de la conducta; pues el perito concluyó que 7 No. 2015 80019 01

Procesado: David Hernández Montes Delito: Porte de armas.

Asunto: Auto 2ª. instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sí era apta para disparar, tanto que procedió a efectuar dos detonaciones. Adicionalmente, anotó que el defensor que en las diligencias preliminares asistió al procesado, admitió ese peritaje, y conociendo los elementos de prueba recaudados, acompañó la aceptación de cargos. Señaló que el documento mediante el cual se acredita que el señor Hernández Montes no tenía permiso para portar armas de fuego, no fue extemporáneo, pues al momento de realizar la audiencia de que trata el artículo 447 del C.P.P. ya existía la orden para la consecución de los mismos. De ahí que en esa diligencia se estableciera que la emisión de la sentencia se diferiría hasta tanto dicho elemento se allegara; anotando además, que en este evento no era indispensable, pues en el momento de la aprehensión, ya el procesado había manifestado que no tenía permiso para el porte del arma. Indicó que no hay motivos para aceptar la retractación.

V. APELACIÓN Y SUSTENTO DEL NO RECURRENTE

8 No. 2015 80019 01

Procesado: David Hernández Montes Delito: Porte de armas.

Asunto: Auto 2ª. instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

1. El defensor insistió en que se violaron el principio de legalidad y el derecho a la presunción de inocencia; en tanto – consideró—el perito confirmó que en el momento del peritaje el arma no era apta para disparar; que la reparó, para desenfundarla; y que tras ello, mal podría concluir la idoneidad del arma.

Indicó que lo procedente es la anulación de la actuación, en tanto no puede emitirse sentencia de condena, cuando se avizora la conducta atípica.

2. El fiscal señaló que la captura del procesado se dio en situación de flagrancia y que desde el inicio de las diligencias estuvo asistido por un abogado.

Indicó que el perito, tal como consta en el documento, se percató de una falla mecánica, pero que al poner en su lugar al percutor, se avizoró que el arma sí era apta. Consideró la petición extemporánea porque hubo aceptación de cargos, y la misma ya fue previamente avalada por el juez de control de garantías. 9 No. 2015 80019 01

Procesado: David Hernández Montes Delito: Porte de armas.

Asunto: Auto 2ª. instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico

1. La Sala debe determinar si tal como lo considera la defensa, lo procedente es anular la actuación desde la diligencia de aceptación de cargos, y proceder con la declaratoria de

preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta.

2. Para resolver lo anterior, es imperioso que la Sala conceptúe sobre la viabilidad de retractación en el actual sistema ritual penal colombiano; y de la posibilidad de decretar nulidad del acto de aceptación de cargos cuando da violación de garantías fundamentales o vicios del consentimiento. Posteriormente se abordará el caso concreto La aceptación de cargos. Posibilidad de retractación.

Viabilidad de anular el acto de allanamiento

3. El artículo 348 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, regulan lo concerniente a las formas de terminación

10 No. 2015 80019 01

Procesado: David Hernández Montes Delito: Porte de armas.

Asunto: Auto 2ª. instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal anticipada del proceso, sea por vía de allanamiento unilateral a los cargos, ora por la suscripción de un preacuerdo entre las partes. Lo anterior, en el marco de la justicia premial adoptada dentro del sistema penal de tendencia acusatoria colombiano.

4. Así pues se prevé el mecanismo que termina el proceso, sin agotar todas las etapas ordinarias. Ello parte de un acontecimiento central: la aceptación de los cargos.

5. La contraprestación del estado varía según la figura que se utilice –consenso o allanamiento unilateral—y la etapa en que esa manifestación de adhesión a los cargos se materialice; pues estando al corriente de que se da con ocasión de que el procesado sabido responsable, evita el desgaste de la justicia con el adelantamiento de un proceso del cual resultaría igualmente,

condenado; los beneficios, en cuanto a rebajas de pena, son mayores en tanto más rápido se disponga el allanamiento.

6. Sobre el procedimiento, en eventos en que se presente esa aceptación unilateral de los cargos, el artículo 293 del citado

compendio normativo, dispone: 11 No. 2015 80019 01

Procesado: David Hernández Montes Delito: Porte de armas.

Asunto: Auto 2ª. instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Artículo 293. Modificado por la el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011. Procedimiento en caso de aceptación de la imputación. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. La Fiscalía adjuntará el escrito que contiene la imputación o acuerdo que será enviado al Juez de conocimiento. Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia. Parágrafo. La retractación por parte de los imputados que acepten cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vicio su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales. (Negrita de la Sala). Se colige de la norma transcrita que (i) El implicado puede aceptar los cargos de forma unilateral, o por medio de un consenso al que allegue con la Fiscalía (ii) El juez debe examinar

si el acuerdo es libre, voluntario y espontáneo y (iii) de hallarlo así, lo aprobará. (iv) A partir de entonces no es posible la retractación; y en términos de la norma en comento, las únicas excepciones se dan cuando se presentaron vicios del consentimiento, o hubo violación de derechos y prerrogativas fundamentales

7. Frente a la norma en mención, precisamente frente a la modificación introducida por la Ley 1453 de 2011, se ha manifestado la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia3, para considerar que realmente no contiene alguna disposición 3 Proceso 40053. Providencia del 13 de febrero de 2013. M.P. Gustavo Enrique Malo F.

12 No. 2015 80019 01

Procesado: David Hernández Montes Delito: Porte de armas.

Asunto: Auto 2ª. instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal novedosa, pues la retractación estrictamente considerada se da cuando la persona pretende simplemente deshacer la actuación, para en cambio, no adherirse a los cargos endilgados. Este acto no es admisible; pues, como se vio, una vez el juez constata que la expresión de responsabilidad penal del procesado, se dio de forma libre, consiente y voluntaria, el juez procederá con lo establecido en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal; restando pues únicamente la emisión de una sentencia de carácter condenatorio.

8. Ahora, la norma refiere que el aval de esa manifestación, la da el juez de conocimiento, y en ese punto es preciso aclarar que ello aplica, cuando se trata de un preacuerdo; en tanto la

manifestación de aceptación va directamente al juez de conocimiento quien, entre otras cuestiones alusivas al acuerdo mismo, y de forma principal, analizará lo concerniente a la manifestación del procesado. No así ocurre cuando esa expresión se da de forma unilateral en escenario de las audiencias preliminares ante el juez de control de garantías; pues será éste funcionario, quien haga la 13 No. 2015 80019 01

Procesado: David Hernández Montes Delito: Porte de armas.

Asunto: Auto 2ª. instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal evaluación pertinente, y definirá si por libre, consciente y voluntaria; esa manifestación es legal, y puede aprobarse.

9. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia señaló4: “Dependiendo de si la terminación anticipada del proceso deviene unilateral o consensuada, y el momento en el cual suceda, para la verificación de que la aceptación del imputado sea libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y con el debido asesoramiento de profesional del derecho, se reclama la intervención del juez de control de garantías o del juez de conocimiento, de conformidad con lo que sobre el tópico disciplina el artículo 131 de la Ley 906 de 2004.

Ello conduce a que el juez de control de garantías únicamente interviene, en esa verificación, cuando se trata de allanamientos y ocurren en la audiencia de formulación de imputación. En este caso, sobra anotar, el juez de conocimiento no tiene que interrogar a la persona acerca de esos elementos de voluntad y conocimiento, pues, ya la tarea fue adelantada por el funcionario de control de

garantías. Tampoco, debe precisarse, se hace necesaria la presencia del imputado en la diligencia de verificación de legalidad y contenido de lo aceptado”.

10. Tras el aval del juez de control de garantías, y atendiendo lo preceptuado por la norma arriba transcrita, corresponderá al juez de conocimiento ya simplemente proceder con la individualización de la pena y la emisión de la sentencia.

Enfatizando nuevamente al asunto de la retractación, es pertinente aludir, a manera de colofón, que la retractación – entendida como la sola voluntad de desmentir esa primigenia 4 Proceso 38500. Providencia del veintiuno (21) de marzo de dos mil doce (2012). M.P. Sigifredo Espinosa Pérez. 14 No. 2015 80019 01

Procesado: David Hernández Montes Delito: Porte de armas.

Asunto: Auto 2ª. instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal manifestación de responsabilidad—no es viable en el ordenamiento jurídico colombiano.

11. Ahora, es procedente sí, la nulidad de la actuación, cuando se demuestre que el consentimiento del procesado estaba viciado o que se violaron sus garantías constitucionales fundamentales; pues, en contexto de lo antedicho, habría de concluirse en esos eventos que la manifestación de aceptación de los delitos atribuidos, no se dio de forma libre y voluntaria; o que las prerrogativas básicas que deben regir en cualquier actuación; no fueron garantizadas.

12. Frente al tema, en sentencia del trece (13) de febrero de

dos mil trece (2013)5 , la Corte Suprema de Justicia consideró: “Conforme lo consignado en la ley y la necesaria contextualización de las normas regulatorias del tema, advierte la Corte que en la práctica se pueden presentar dos escenarios diferentes respecto del tema de la aceptación unilateral de cargos operada en la audiencia de formulación de imputación: (i) la retractación en su estricto sentido, entendida cuando unilateralmente la persona, por su solo querer, desdice de lo aceptado previamente; (ii) los casos en que esa aceptación de cargos estuvo viciada o refleja vulneración de garantías fundamentales. (i) En el primer evento, se reitera, si la persona acepta voluntariamente y de forma unilateral los cargos consignados en la formulación de imputación, ya después no puede desdecirse de ello, porque la ley no permite que el simple deseo o querer afecte la legitimidad y efectos del allanamiento. (ii) En el segundo, si la persona acepta unilateralmente cargos en la audiencia de formulación de imputación y posteriormente aduce que su consentimiento fue 5 Ibídem. 15 No. 2015 80019 01

Procesado: David Hernández Montes Delito: Porte de armas.

Asunto: Auto 2ª. instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal viciado o le fueron violadas garantías fundamentales, el juez de conocimiento (o cualquiera de las instancias, incluida la Corte en casación), puede invalidar ese acto y sus efectos. Desde luego, si de lo que se trata es de dar plena operatividad material al parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, el juez de conocimiento, al

momento de adelantar la audiencia de individualización de pena y sentencia, debe permitir que el imputado o su defensor, si así lo alegan allí o presentan previamente escrito en dicho sentido, accedan a la posibilidad de anular la aceptación de responsabilidad penal, para lo cual, además, ha de abrir un espacio previo a su pronunciamiento de fondo, en el cual se discuta el tópico y, más importante aún, el imputado y su defensor efectivamente prueben que lo aducido sucedió, pues, expresamente la norma demanda del postulante demostrar que el vicio o la violación sucedieron. Si el tópico no se prueba u obedece apenas a la simple manifestación del imputado, ha de proseguir el funcionario con el trámite propio de la sentenciaeso si, evaluado que tampoco se vulneran el principio de legalidad y la presunción de inocencia, como reclama el inciso tercero del artículo 327 de la Ley 906 de 2004-, pues, se recalca, no es posible retractarse, en su acepción estricta, de lo aceptado en sede de allanamiento a cargos durante la audiencia de formulación de imputación, por el solo querer de la persona.” (Negrita y subraya de la Sala) Caso concreto

13. En el marco de lo referenciado, es pertinente rememorar que el procesado fue capturado en situación de flagrancia el diez (10) de enero de 2015 en la vía Cauya – La Pintada6; cuando – según lo narrado por el Fiscal—se le halló en su poder un arma de fuego. 6 Folio 3.

16 No. 2015 80019 01

Procesado: David Hernández Montes Delito: Porte de armas.

Asunto: Auto 2ª. instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se procedió entonces con la audiencia de legalización de la captura, en la cual se avaló ese procedimiento; y se siguió con la diligencia de formulación de la imputación7.

14. El Fiscal le explicó al señor Hernández Montes acerca de qué se trataba la audiencia, para advertirle que desde ese momento, estaría formalmente vinculado a la investigación.

Le informó –en presencia de su abogado— los derechos que le asistían; incluido aquel de tener un juicio oral en el que podría rebatir las pruebas del acusador, y presentar las suyas propias; y que a su finalización se emitiría una sentencia que de ser condenatoria, no incluiría rebajas.

15. Le informó que tenía también la posibilidad de aceptar los cargos, especificándole la pena establecida para ese delito; y señalándole que de acogerse a esta figura se emitiría una sentencia condenatoria. Le describió la rebaja a que tendría derecho.

Le indicó que esa decisión debía ser libre consciente y voluntaria, que no se admitiría retractación8; y que tenía opción 7 Minuto 256. CD Audiencias preliminares. 8 Minuto 28:40 CD Audiencias preliminares. 17 No. 2015 80019 01

Procesado: David Hernández Montes Delito: Porte de armas.

Asunto: Auto 2ª. instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal también de aceptar los cargos en estadios posteriores, caso en el

cual se modificaría el esquema de rebajas. Le refirió los hechos y la conducta atribuida. Le señaló que le fue hallada un arma de fuego y unos cartuchos y que en la experticia se concluyó que el arma era apta para disparar. Le advirtió tener elementos suficientes para sostener la imputación presentada.

16. Por lo anterior, le señaló que extendía una invitación para que una vez asesorado por el defensor, optara por aceptar o no los cargos atribuidos.

Frente a la imputación presentada, la defensa anotó no tener dudas, consideró que el Fiscal fue claro, y señaló no tener reparos frente a la actuación.

17. El juez solicitó ilustrar de manera clara al procesado sobre el monto exacto de la rebaja de pena a que tendría derecho, en caso de que aceptara los cargos, y a eso procedió el delegado del acusador.

18 No. 2015 80019 01

Procesado: David Hernández Montes Delito: Porte de armas.

Asunto: Auto 2ª. instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sucedido lo anterior, el funcionario judicial anunció que iba a verificar si el procesado entendió la imputación, y le advirtió nuevamente los hechos que la sustentaron9.

18. Le indagó: (i) si había comprendido los hechos y sabía por qué estaba investigado (ii) si entendió el delito que le estaban atribuyendo (iii) Si era consciente de la pena a la cual podría ser condenado (iv) si había comprendido que de aceptar los cargos en ese momento tendría una rebaja de 13 meses y 15 días.

A todas las cuestiones, el procesado respondió que sí; por lo que el juez expresó que la imputación fue clara, que la defensa no se opuso, y que se constató que el procesado entendió los cargos y sabía de la pena; entendió formalmente formulada la imputación.

19. Continuó expresando el juez que en ese estadio tanto la Fiscalía como el imputado tenían derechos, y continuó señalándole los mismos.

Nuevamente abordó el asunto de la voluntad con la que podría decidir el imputado si se allana o no a los cargos; y enfatizó en los derechos a no auto incriminarse y a guardar 9 Minuto 35:05 Cd Audiencias preliminares. 19 No. 2015 80019 01

Procesado: David Hernández Montes Delito: Porte de armas.

Asunto: Auto 2ª. instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal silencio. Así mismo enfatizó en referirle que si renunciaba al juicio no se practicarían pruebas, y que no habría necesidad de traer a estrados al perito que practicó la prueba de balística; pues no habría tampoco espacio para controvertir las de la Fiscalía. Le advirtió10 que esa manifestación debía ser libre, sin presiones y voluntaria; y le preguntó que si estaba en condiciones de tomar una determinación o si hablaría con su abogado; a lo que contestó que requería tiempo para ello. El juez dispuso un receso, luego del cual se le preguntó si había dialogado con su defensor, y señaló que sí. Sobre su decisión, dijo que aceptaba los cargos, y respondió

que era una determinación libre, y consciente. Además señaló saber que sería condenado. Tras lo anterior el juez le impartió aprobación.

20. Ya en escenario del juez de conocimiento, se llevó a cabo la audiencia de individualización de la pena y se difirió la de lectura de sentencia. El Fiscal señaló que tenía dos elementos de prueba pendientes de ser obtenidos. 10 Minuto 51:30 CD audiencias preliminares.

20 No. 2015 80019 01

Procesado: David Hernández Montes Delito: Porte de armas.

Asunto: Auto 2ª. instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El juez advirtió que la emisión de la sentencia se daría cuando la Fiscalía aportara la constancia de que el procesado no tenía permiso para portar armas. Ya instalada la audiencia para la lectura de la sentencia, la unidad de defensa, encabezada por un abogado a quien en ese mismo acto se le reconoció personería jurídica para actuar; elevó la petición de nulidad ya conocida.

21. En contexto de lo señalado lo procedente será que la Sala se pregunte ¿la defensa demostró que el consentimiento de David Hernández Montes estaba viciado? ¿Se demostró violación de garantías constitucionales fundamentales?

Para la Sala todos los derechos fueron garantizados en escenario del juez de control de garantías, pues tal como fielmente se narró; en exceso, la Fiscalía y el Juez en audiencia le hablaron de la actuación que se adelantaba, le comunicaron de las opciones que tenía de aceptar o no los cargos, y de las

consecuencias de una y otra decisión.

22. Se constató con creces que el procesado adoptó la decisión, de forma espontánea e informada; asistido por un

21 No. 2015 80019 01

Procesado: David Hernández Montes Delito: Porte de armas.

Asunto: Auto 2ª. instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal abogado determinó apegarse a los cargos atribuidos por la Fiscalía en la audiencia de formulación de imputación. El nuevo defensor discute los elementos que demuestran la tipicidad de la conducta, y considera que el experticio rendido por el técnico profesional en balística, demuestra que el arma no era apta para disparar. Ello, por cuanto anotó que: “… El percutor no se encuentra fijo en su alojamiento por lo cual al manipular el arma se sale fácilmente y debe ser introducido para la realización del disparo…”

23. Adelante en el mismo informe, retomó esa anotación, y señaló seguidamente que “… - Se procedió a realizar dos disparos. –Realizado lo anterior se determinó que el elemento recibido para estudio es un arma de fuego y su estado de funcionamiento es APTA para disparar”11.

En la misma línea argumentativa del juez de primer instancia, dirá la Sala que además de que sí se respetaron las garantías constitucionales fundamentales del procesado, su consentimiento fue informado y libre. 11 Folio 21. 22 No. 2015 80019 01

Procesado: David Hernández Montes Delito: Porte de armas.

Asunto: Auto 2ª. instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

24. Ya pues no es viable de forma posterior, pretender controvertir los elementos de prueba que fundaron la imputación y que fueron conocidos en la etapa oportuna por la unidad defensiva. Si bien la arista técnica de esa parte defensiva estaba presidida por otro profesional, el primero garantizó su derecho de defensa, y tal como se relacionó; se mostró de acuerdo con la imputación y con la evidencia que la respaldó la misma.

Es pertinente referir que el recurrente asumió la representación del procesado en una etapa reciente; pero que debe entonces asumir el proceso en el estado en el que se encuentre, esto es, habiéndose ya el señor Hernández Montes allanado a los cargos endilgados.

25. No es procedente pues retrotraer el proceso, cuantas veces, por ejemplo, un nuevo abogado asuma la defensa del imputado