TSDJ Manizales - AP2015 80105 01 F

No. 2015 80105 01

Procesado: Fabio Ocampo Mar(cid:237)n

Delito: Cohecho Asunto: Auto 2“. instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 108 Manizales, Caldas, veinte (20) de abril de dos mil diecisØis (2016).

I. ASUNTO Conoce la Sala del recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el defensor, contra la decisi(cid:243)n de la Juez Penal del Circuito de Anserma (C), de no excluir –conforme la petici(cid:243)n de aquel— una prueba solicitada por la Fiscal(cid:237)a1 en curso de la audiencia preparatoria de juicio oral, dentro del proceso que se adelanta contra FABIO OCAMPO MAR˝N por el delito Cohecho por dar u ofrecer. 1 Se trata de un CD ROOM, que se relacion(cid:243) como contentivo de una grabaci(cid:243)n que evidencia la ocurrencia de los hechos que se investigan.

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II. ANTECEDENTES Y ACTUACIONES RELEVANTES

1. En el escrito de acusaci(cid:243)n2 se expres(cid:243) que: “Ocurrieron el 5 de abril de 2015, a eso de las 9:02 horas aproximadamente, en la

calle 9 entre carreras 11 y 12 del Municipio de Vierbo, cuando la patrulla de vigilancia conformada por el SI. JUAN ANDR(cid:201)S `LVAREZ GALEANO y el AGENTE LEONEL ARIZMENDI HENAO, recibieron informaci(cid:243)n de que en ese sector se encontraba un veh(cid:237)culo con las llantas pinchadas y dos ocupantes al parecer en estado de embriaguez. Al llegar al lugar encontraron un veh(cid:237)culo con placas DHR-029 color gris el que efectivamente estaba con llantas “pinchados”. Allí fueron abordados por dos personas con aliento alcoh(cid:243)lico, quienes fueron identificados como GUISTAVO CIFUENTES LENIS y FABIO OCAMPO MAR˝N, los que manifestaron que una vez desvararan el carro se retirar(cid:237)an del lugar; a lo que los uniformados adujeron que de manera preventiva el veh(cid:237)culo deb(cid:237)a ser llevado al parqueadero municipal para que no ocasionara un accidente ya que ambos se encontraban tomados. Referido lo anterior, el seæor FABIO OCAMPO MAR˝N se acerc(cid:243) al agente LEONEL ARISMENDI, tratando de persuadirlo para que el veh(cid:237)culo no lo trasladaran al parqueadero , pero el policial le dice que no es posible colaborarle dado el estado aparente de embriaguez en que se encontraba, momento en que el imputado le extiende un billete de $20.000 para que no lleve a cabo el procedimiento; raz(cid:243)n por la cual es capturado una vez le son dados conocer sus derechos…”

2. El 27 de noviembre de 2015 se llev(cid:243) a cabo la audiencia

de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n3, y a la preparatoria se dio inicio el 9 de marzo de 20164. No se culmin(cid:243) porque en su curso se inco(cid:243) el recurso de alzada, del que ahora se ocupa la Sala. 2 Folio 3. 3 Folio 13. 4 Folio 23. 2 No. 2015 80105 01

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III. LA PETICI(cid:211)N Y LA OPOSICI(cid:211)N DE LA DEFENSA En el momento oportuno para precisar la solicitud probatoria, refiri(cid:243) el Fiscal que solicitaba tener como prueba un CD ROOM sometido a cadena de custodia, contentivo de una filmaci(cid:243)n tomada por uno de los agentes de polic(cid:237)a, en la que constan los hechos que se investigan.

Refiri(cid:243) que era conducente, pertinente y œtil, para evidenciar la ocurrencia de los hechos. La defensa peticion(cid:243) exclusi(cid:243)n del elemento, basado en una versi(cid:243)n del Agente Guillermo Enrique Leguizam(cid:243)n Duarte que se plasm(cid:243) en una de las evidencias relacionadas por la Fiscal(cid:237)a, segœn la cual no se cumpli(cid:243) el protocolo de cadena de custodia sobre el mismo. Por ello –concluy(cid:243)—la prueba deviene ilegal, en tanto vulnera derechos fundamentales como el Debido proceso. 3 No. 2015 80105 01

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IV. LA DECISI(cid:211)N IMPUGNADA La juez seæal(cid:243) que no se trata de una prueba ilegal, y que la discusi(cid:243)n que pretend(cid:237)a plantearse, era propia del juicio oral, y no de esta audiencia predecesora.

Consider(cid:243) que se trat(cid:243) de un acto de investigaci(cid:243)n, en cuya recolecci(cid:243)n no se violaron los derechos fundamentales de las partes; de ah(cid:237) lo inviable de la exclusi(cid:243)n deprecada.

V. APELACI(cid:211)N Y SUSTENTO DEL NO RECURRENTE

1. El defensor interpuso recurso de apelaci(cid:243)n, reiterando los argumentos otrora esgrimidos, expresando que como no se cumpli(cid:243) con el protocolo de cadena de custodia sobre el mencionado elemento –CD--, no se ten(cid:237)a certeza sobre su autenticidad.

2. El Fiscal como no recurrente solicit(cid:243) declarar desierto el recurso, conforme el art(cid:237)culo 179 del C.P.P.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Mencion(cid:243) el art(cid:237)culo 23 de esa Ley 906 de 2004, y seæal(cid:243) que no era el momento procesal oportuno para hacer esas

consideraciones.

Se refiri(cid:243) a jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, para significar que cualquier falencia en el protocolo de cadena de custodia no repercute en la legalidad del elemento, sino en su autenticidad. Mencion(cid:243) el principio de legalidad de la prueba, para seæalar que el concepto se relaciona con el seguimiento del procedimiento establecido para la recolecci(cid:243)n, producci(cid:243)n e incorporaci(cid:243)n de las pruebas para que adquiera validez jur(cid:237)dica; y que si se obvian estas disposiciones, s(cid:237) se da al traste con la legalidad de la prueba, y habr(cid:237)a de aplicarse la exclusi(cid:243)n, mas si se trata de defectos en esta clase de procedimientos –como la cadena de custodia— cualquier defecto repercute en la aptitud probatoria del mismo. Solicit(cid:243) por ende, la confirmaci(cid:243)n de la decisi(cid:243)n. 5 No. 2015 80105 01

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VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jur(cid:237)dico

1. De conformidad con el quid del asunto que gener(cid:243) la controversia en primera instancia, debe determinar la Sala si eventuales defectos en el protocolo de cadena de custodia de un elemento material probatorio o evidencia f(cid:237)sica, inciden en la legalidad de la prueba, y si por esa v(cid:237)a es viable su exclusi(cid:243)n en

sede de la audiencia preparatoria de juicio oral. La cadena de custodia

2. El art(cid:237)culo 254 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal dispone: “ARTÍCULO 254. APLICACIÓN. Con el fin de demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia f(cid:237)sica, la cadena de custodia se aplicarÆ teniendo en cuenta los siguientes factores: identidad, estado original, condiciones de recolecci(cid:243)n, preservaci(cid:243)n, embalaje y env(cid:237)o; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio haya realizado. Igualmente se registrarÆ el nombre y la identificaci(cid:243)n de todas las personas que hayan estado en contacto con esos elementos.

La cadena de custodia se iniciarÆ en el lugar donde se descubran, recauden o encuentren los elementos materiales probatorios y evidencia f(cid:237)sica, y finaliza por orden de autoridad competente. 6 No. 2015 80105 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal PAR`GRAFO. El Fiscal General de la Naci(cid:243)n reglamentarÆ lo relacionado con el diseæo, aplicaci(cid:243)n y control del sistema de cadena de custodia, de acuerdo con los avances científicos, técnicos y artísticos.” (Negrita de esta Sala)

3. Se erige la cadena de custodia como mØtodo de autenticaci(cid:243)n de los elementos materiales probatorios y la evidencia f(cid:237)sica. Para su utilizaci(cid:243)n debe tenerse en cuenta los

factores all(cid:237) reseæados. En los art(cid:237)culos siguientes de la citada normatividad se imparten directrices sobre la forma en que debe aplicarse este mecanismo, cuyo fin primordial, segœn se lee del propio texto, es demostrar la mismidad5 de determinado elemento, garantizando que el llevado a juicio, es el mismo recaudado con anterioridad.

4. Sobre a ese objetivo bÆsico ha conceptuado la H. Corte Suprema de Justicia6 que: “Lo anterior por resultar claro que la cadena de custodia pretende asegurar la evidencia f(cid:237)sica, a fin de evitar su alteraci(cid:243)n, modificaci(cid:243)n o falseamiento, todo lo cual queda comprendido dentro del principio de mismidad, segœn el cual el medio probatorio exhibido en los estrados judiciales debe ser el mismo y ha de contar con las mismas caracter(cid:237)sticas, componentes y elementos esenciales del recogido en la escena 5 “La cadena de custodia pretende asegurar la evidencia física, a fin de evitar su alteración, modificación o falseamiento, todo lo cual queda comprendido dentro del principio de mismidad, segœn el cual, el medio probatorio exhibido en los estrados judiciales debe ser el mismo y debe contar con las mismas caracter(cid:237)sticas, componentes y elementos esenciales del recogido en la escena del delito o en otros lugares en el curso de las pesquisas adelantadas por los investigadores.” (CSJ-Penal. No. 30598; 19/02/09) 6 Proceso 35173. Decisi(cid:243)n de 9 de marzo de 2011. M.P. Mar(cid:237)a del Rosario GonzÆlez de Lemos.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal del delito o en otros lugares en el curso de las pesquisas adelantadas por los investigadores. En ese sentido, se tiene que las reglas destinadas a la preservaci(cid:243)n de la evidencia f(cid:237)sica tienen una indiscutible estirpe legal, pues ellas estÆn establecidas en los art(cid:237)culos 254 a 266 de la Ley 906 de 2004, amØn de que la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n en virtud del parÆgrafo del art(cid:237)culo 254 del citado estatuto, ha reglamentado aspectos relacionados con dicha materia, en aras de asegurar la legalidad y autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencias f(cid:237)sicas7.” (Negrita de la Sala).

5. Posteriormente en prove(cid:237)do de que data del 5 de agosto de 20148 la misma colegiatura se refiri(cid:243) al asunto, aunque --se aclara-- en un caso que se adelant(cid:243) bajo los parÆmetros rituales de la Ley 600 de 2000. Pese a ello, y por resultar aplicable a esa figura en los precitados tØrminos tra(cid:237)dos por la Ley 906 de 2004, se traen a colaci(cid:243)n; considerando que en idØntico sentido, y en asuntos regidos por la citada Ley de 2004; la corte se ha pronunciado en ese lineamiento, como se vio.

Entonces se consider(cid:243): “Si esto es as(cid:237), se insiste, el desacato o informalidad en los estÆndares de fijaci(cid:243)n, identificaci(cid:243)n, recolecci(cid:243)n, embalaje, transporte y dep(cid:243)sito de los medios de conocimiento, solamente serÆ objeto de estudio por el operador judicial en el marco de la aptitud probatoria que el elemento f(cid:237)sico pueda reportar, en tanto lo que ha de verificar el juzgador es si la autenticidad no se pudo establecer a travØs de otros medios y si existen motivos razonables para estimar que el elemento no es original, o que pudo haber sido alterado, modificado o falseado en 7 Cfr. Auto del 14 de abril de 2010, radicaci(cid:243)n 33691. 8 Proceso 43691. M.P. Eyder Patiæo Cabrera. 8 No. 2015 80105 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el proceso de protecci(cid:243)n o conservaci(cid:243)n, como para restarle todo mØrito suasorio9.” (Negrita aæadida por esta Sala). Caso concreto

6. El asunto planteado por el defensor en este caso espec(cid:237)fico, relacionado con que conforme una evidencia que milita entre las que pretende esgrimir el acusador en el caso concreto, otro de los elementos f(cid:237)sicos –CD ROOM-- tambiØn solicitado, debe excluirse por ilegal, porque sobre Øl no se sigui(cid:243) el protocolo

de cadena de custodia. Sin embargo, de forma diÆfana, como se explic(cid:243), se mira lo improcedente de la solicitud, pues, ese protocolo realiza bÆsicamente el principio de mismidad, y se erige como mØtodo de autenticaci(cid:243)n de la evidencia. Por ende, si como en este caso se denuncia que debiØndose, no se asegur(cid:243) para el caso concreto, o que tuvo defectos el procedimiento; no podr(cid:237)a repercutir esa situaci(cid:243)n –aunque se constatara-- en la determinaci(cid:243)n sobre la legalidad del elemento, sino, en el poder suasorio que se le otorgue al mismo. 9 Es por esto, que los defectos en la cadena de custodia no pueden ser alegados en sede de casaci(cid:243)n a travØs del error de derecho por falso juicio de legalidad sino por el de error de hecho en la modalidad de falso raciocinio. 9 No. 2015 80105 01

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7. Bajo esa perspectiva, la discusi(cid:243)n planteada no es propia del escenario previo al del juicio oral, siØndolo en cambio –s(cid:237)-- el propio contexto de la vista pœblica.

8. Ante la prÆctica de la prueba –que no se atac(cid:243) por tener vicios que s(cid:237) incidan en la legalidad del elemento—se podrÆ analizar lo pertinentes por la parte, por ejemplo, en la exposici(cid:243)n

de los alegatos de conclusi(cid:243)n, pues œnicamente el juez, cuando analice el devenir probatorio, determinarÆ el valor que asignarÆ a la evidencia, considerando lo que, sobre aspectos como el plurireferido –protocolo cadena de custodia--, se haya evidenciado en el juicio.

9. As(cid:237) las cosas, y sin lugar a mayores e innecesarias elucubraciones al respecto, la Sala procederÆ a confirmar la decisi(cid:243)n.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por raz(cid:243)n y mØrito de lo dicho, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, (i) CONFIRMA la decisi(cid:243)n de fecha y naturaleza anotadas; (ii) ORDENA la devoluci(cid:243)n de las diligencias al Juzgado de origen, e (iii) Informa que contra la presente decisi(cid:243)n no proceden recursos.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE,

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

DANIEL ORTEGA JIM(cid:201)NEZ

Secretario 11