TSDJ Manizales - AP2015 80144-01 Á

2“.Instancia No. 2015 80144 01

Procesado: `nggela Lizeth Caæas Navarrete Delito: Estupefacientes agravado Asunto: decide la apelaci(cid:243)n de auto

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 020 Manizales, Caldas, quince (15) de febrero de dos mil diecisØis (2016).

I. ASUNTO El Juez Penal del Circuito de Aguadas (C) improb(cid:243) el preacuerdo presentado por la Fiscal(cid:237)a y la defensa, en curso de la audiencia de formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n, dentro del proceso penal adelantado contra la Seæora `NGELA LIZETH CA(cid:209)AS NAVARRETE, por el delito de TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes.

Contra esa determinaci(cid:243)n se alz(cid:243) el Defensor de la imputada, interponiendo el recurso de apelaci(cid:243)n que ahora procede a resolver la Sala. 1 2“.Instancia No. 2015 80144 01

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II. ANTECEDENTES F`CTICOS

Y ACTUACIONES RELEVANTES

1. Conforme lo inform(cid:243) la Fiscal(cid:237)a en el escrito de acusaci(cid:243)n, el

pasado 19 de julio de 2015, siendo aproximadamente las diez y treinta (10:30) de la maæana, en el procedimiento de requisa, fue sorprendida la seæora `NGELA LIZETH CA(cid:209)AS NAVARRETE por el canino “Atena” adscrito al INPEC, ingresando una sustancia estupefaciente al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de PÆcora, Caldas, la cual llevaba al interior de sus partes (cid:237)ntimas, dicha sustancia en prueba de PIPH arroj(cid:243) positivo para cannabis y sus derivados, con un peso neto de 101 gramos con 700 miligramos.

2. El veinte (20) de julio de 2015 se realizaron las audiencias de legalizaci(cid:243)n de la captura --en flagrancia--, formulaci(cid:243)n de la imputaci(cid:243)n –por el delito de TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes art. 376 (verbo rector llevar consigo) inc. 2 del C.P, agravado por la circunstancia prevista en el art(cid:237)culo 384 numeral 1 literal b del C.P-- cargos que la imputada rechaz(cid:243); ademÆs se impuso medida de aseguramiento1. 1 Folio 5. 2 2“.Instancia No. 2015 80144 01

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3. El diecisiete (17) de septiembre de dos mil quince (2015), se radic(cid:243) un preacuerdo celebrado entre la Fiscal(cid:237)a y la Unidad de Defensa de la seæora `nggela Lizeth2; y el primero (01) de octubre de dos mil quince (2015) se realiz(cid:243) la audiencia de valoraci(cid:243)n de dicho preacuerdo3.

El juez neg(cid:243) su aval al acuerdo allegado, y contra esa decisi(cid:243)n la Defensa interpuso recurso de apelaci(cid:243)n.

III. EL PREACUERDO La Seæora Caæas Navarrete fue imputada por el delito de TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes --art. 376 (verbo rector llevar consigo) inc. 2 del C.P--, agravado por la circunstancia prevista en el art(cid:237)culo 384 numeral 1 literal b del C.P.

Con escrito del diecisiete (17) del (2015), la Fiscal(cid:237)a expres(cid:243) haber suscrito un preacuerdo con la acusada en los siguientes tØrminos: La seæora `nggela Lizeth Caæas aceptar(cid:237)a la imputaci(cid:243)n por el delito de TrÆfico Fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes --verbo rector llevar consigo-- Art. 376 inciso 2 del C.P. y como contraprestaci(cid:243)n, y œnico beneficio, la Fiscal(cid:237)a optar(cid:237)a por retirar 2 Folio 42. 3 Folio 52. 3 2“.Instancia No. 2015 80144 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la circunstancia de agravaci(cid:243)n endilgada; por haber sido cometida la conducta al interior de un establecimiento carcelario. Se pact(cid:243) no utilizar el sistema de cuartos, sino imponer la pena m(cid:237)nima.

IV. LA DECISI(cid:211)N El juez improb(cid:243) el preacuerdo presentado por las partes, y bas(cid:243) su determinaci(cid:243)n, primordialmente en que violenta las garant(cid:237)as fundamentales y el principio de legalidad, en el entendido de querer hacer desconocer que la conducta se cometi(cid:243) en un centro carcelario, pues de tal modo se alterar(cid:237)a la situaci(cid:243)n fÆctica de lo que realmente aconteci(cid:243), es decir, se afectar(cid:237)a la realidad procesal.

Argument(cid:243) que el Juzgador tiene doble funci(cid:243)n al momento de valorar los preacuerdos, es decir, una funci(cid:243)n formal que consiste en el consentimiento de la procesada sobre Øste, --en el presente, la seæora Caæas Navarrete lo aval(cid:243) y acept(cid:243) todas las consecuencias provenientes de ello--; y una funci(cid:243)n material, que refiere si el preacuerdo se halla o no dentro de los parÆmetros legales y constitucionales. Seæal(cid:243) que en el caso concreto, por tratarse de una situaci(cid:243)n

de flagrancia, el œnico preacuerdo al que podr(cid:237)an llegar las partes, 4 2“.Instancia No. 2015 80144 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal consiste en la rebaja de pena consagrada en el art(cid:237)culo 301 del C.P.P; ademÆs de ello, la eliminaci(cid:243)n de una agravante objetiva como la referida, no es procedente, en el entendido de que Østa hace parte del nœcleo central de la situaci(cid:243)n fÆctica de los hechos. En apoyo de la postura adoptada, cit(cid:243) jurisprudencia de esta Colegiatura, y de las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia; y por lo tanto improb(cid:243) el acuerdo celebrado entre la Fiscal(cid:237)a y la Defensa que consist(cid:237)a en suprimir el agravante de haber cometido la conducta punible dentro del Centro Penitenciario y Carcelario de PÆcora.

V. LA APELACI(cid:211)N

1. La Defensa consider(cid:243) que el acuerdo celebrado con la Fiscal(cid:237)a se encuentra sujeto a la Ley, puesto que los art(cid:237)culos 350 y 351 numeral 1(cid:176) del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, permiten la eliminaci(cid:243)n de una circunstancia de agravaci(cid:243)n punitiva o algœn cargo en espec(cid:237)fico en materia de preacuerdos y negociaciones.

Manifest(cid:243) que no hay variaci(cid:243)n del tipo penal, pues pese a que se estÆ suprimiendo la agravante referida en el art(cid:237)culo 384 del C.P., Øste no se estÆ modificando pues sigue siendo el mismo del art(cid:237)culo 376 del C(cid:243)digo Penal –TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte de Estupefacientes--. 5 2“.Instancia No. 2015 80144 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Seæal(cid:243) que el preacuerdo concordado con la Fiscal(cid:237)a se bas(cid:243) en no permitir hacer mÆs gravosa la situaci(cid:243)n de la seæora `nggela Lizeth Caæas Navarrete, teniendo en cuenta que la misma ha sido consciente del delito cometido. Se refiri(cid:243) a la Sentencia C-1260 del 2005, por medio de la cual se declar(cid:243) exequible el numeral 2(cid:176) del art(cid:237)culo 350 del C.P.P, para significar que en materia de preacuerdos, el Fiscal no podrÆ crear tipos penales y que en todo caso a los hechos invocados en su alegaci(cid:243)n, no les podrÆ otorgar sino la calificaci(cid:243)n jur(cid:237)dica que corresponda conforme a la Ley pre existente. Por lo anterior asegur(cid:243) que con el acuerdo pactado no se estÆ

generando ningœn tipo de variaci(cid:243)n penal, simple y llanamente se estÆ descartando un agravante, reiter(cid:243), tal y como lo permite la norma del numeral 1(cid:176) del art(cid:237)culo 350 del C.P.P. Hizo alusi(cid:243)n al parÆgrafo del art(cid:237)culo 301 del C(cid:243)digo Procedimental Penal, y de tal modo infiri(cid:243) que la rebaja de la pena a imponer serÆ menor a la prevista en el art(cid:237)culo 351 del mismo c(cid:243)digo. No obstante manifest(cid:243) su inconformismo con la m(cid:237)nima rebaja de pena concedida a las personas capturadas en flagrancia, en tanto que siendo Østas quienes generan menos desgaste para el aparato judicial, mÆs aœn cuando se allanan a los cargos o llegan a un acuerdo, sean las mÆs perjudicadas con la tasaci(cid:243)n de su pena. 6 2“.Instancia No. 2015 80144 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Mencion(cid:243) la Ley 1453 y adujo que la mencionada no proh(cid:237)be los acuerdos, lo œnico que hace exigible es la rebaja de la pena concedida en las negociaciones, la cual deberÆ serÆ inferior a la consagrada en el art(cid:237)culo 351 del C.P.P; ademÆs infiri(cid:243) que si son

viables los acuerdos de delitos aœn mÆs gravosos, no habr(cid:237)a razones para no aceptar el acuerdo a favor de la seæora Caæas Navarrete. Insisti(cid:243) que con el acuerdo celebrado no se han violentado garant(cid:237)as fundamentales de la seæora `nggela Lizeth, lo cual qued(cid:243) demostrado al momento del Juez realizar la valoraci(cid:243)n formal del mismo, por lo tanto afirm(cid:243) que no se presentan vulneraciones que nieguen la aprobaci(cid:243)n del preacuerdo en menci(cid:243)n. Por todo lo expuesto, solicit(cid:243) que el acuerdo celebrado entre la Fiscal(cid:237)a y la Unidad de Defensa sea aprobado en favor de la seæora `nggela Lizeth Caæas Navarrete.

2. La Fiscal(cid:237)a no se pronunci(cid:243) al respecto, pues consinti(cid:243) en estar de acuerdo con la decisi(cid:243)n tomada por el A quo.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jur(cid:237)dico

1. De conformidad con la controversia surtida en primera instancia, y atendiendo las argumentaciones del recurrente, debe 7 2“.Instancia No. 2015 80144 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal definirse si los tØrminos del preacuerdo suscrito entre la Fiscal(cid:237)a y la unidad de defensa en el proceso de la referencia se encuentran sujetos a la Ley; o si por el contrario, como lo consider(cid:243) el a quo, se

violentan garant(cid:237)as fundamentales, as(cid:237) como el principio de legalidad.

2. Para resolver lo anunciado, es pertinente que la Sala aborde los siguientes temas: (i) Facultad de las partes en lo que a la suscripci(cid:243)n de preacuerdos ataæe --La eliminaci(cid:243)n de causales de agravaci(cid:243)n objetivas--; (ii) La tasaci(cid:243)n de la pena en circunstancias de flagrancia.

La discrepancia de la Sala

3. Tal como se ha manifestado en anteriores oportunidades4 esta Colegiatura advierte en primer tØrmino que evidentemente el precedente judicial obliga; y que, sin embargo, se admite al juez inferior apartarse de Øl, de forma fundamentada.

Y adlÆtere de las razones que infra5 se expondrÆn – bÆsicamente en lo que alude al derecho comparado-- ha de agregarse que la propia l(cid:237)nea jurisprudencial, ofrece entibos para entender que la postura de la Corte, no es r(cid:237)gida, sino mÆs bien, flexible. En efecto, allí se lee que los acuerdos “no puede[n] ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes, con la salvedad de que los dos 4 Ver auto del diecinueve (19) de marzo de dos mil catorce (2014), aprobado por acta 88; y del veintisiete (27) de noviembre de dos mil catorce (2014), aprobado por acta 419. 5 En el (cid:237)tem referido al caso concreto. 8 2“.Instancia No. 2015 80144 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal œltimos pueden formular observaciones en los tØrminos del art(cid:237)culo 339 procesal”, pero aclara que “la adecuaci(cid:243)n t(cid:237)pica que la Fiscal(cid:237)a haga de los hechos investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes”.

4. Y esa claridad del “por regla general” es lo que propicia que hoy d(cid:237)a este Tribunal entienda que ante un irrespeto craso del simple tenor de las leyes –por ejemplo, tener por delito menos grave, el que no lo es, comparando simplemente las penas, a los efectos del art. 31 CP--.

As(cid:237) tambiØn se considera legitimada la actuaci(cid:243)n del juez cuando la calificaci(cid:243)n jur(cid:237)dica obedece a la simple arbitrariedad de la Fiscal(cid:237)a, cuando se deduzca as(cid:237) de la palmaria incongruencia entre lo fÆctico, y la calificaci(cid:243)n jur(cid:237)dica efectuada. Ello porque la promoci(cid:243)n de la terminaci(cid:243)n anticipada del proceso –muy propio de la tendencia acusatoria del sistema penal colombiano--, no justifica dar al traste con los principios que rigen y justifican el derecho penal: He ah(cid:237) la necesaria intervenci(cid:243)n del juez. La permisi(cid:243)n contenida en el art(cid:237)culo 350 del C(cid:243)digo de

Procedimiento Penal referida a la posibilidad ─en sede de suscripción de preacuerdo─ de eliminar causales de agravaci(cid:243)n punitiva o algœn cargo espec(cid:237)fico

5. Tal como se vio, dentro del sistema penal de corte acusatorio colombiano, se han contemplado algunas salidas alternas que permiten al procesado optar por una de ellas, y as(cid:237) 9 2“.Instancia No. 2015 80144 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pretermitir las demÆs etapas procesales y la audiencia pœblica de juicio oral.

6. El emprendimiento de uno de esos caminos, trae algunas consecuencias para esa persona que evit(cid:243) el adelantamiento de todas las etapas procesales y el desgaste de la justicia en la investigaci(cid:243)n de un delito del que a la postre es culpable. Dichos beneficios se traducen en el reconocimiento de diminuentes punitivas, que dependerÆn de la etapa en que dicho allanamiento tenga lugar, pues este hecho es inversamente proporcional a la rebaja de pena obtenida.

Dichas salidas alternas, asimismo, pueden tener lugar bajo dos figuras, una de ellas el allanamiento unilateral a los cargos, y la otra la suscripci(cid:243)n de preacuerdos entre las partes. Ambas coinciden en la declaratoria de culpabilidad que pregona el imputado, y difieren en que cuando se acude a la segunda posibilidad aludida, puede incluirse otros beneficios, que serÆn

igualmente de rebaja de pena, pero con otros fundamentos, que en todo caso, serÆn beneficiosos para el procesado.

7. As(cid:237) pues, consagra el c(cid:243)digo ritual penal en su art(cid:237)culo 350

que: “ART˝CULO 350. PREACUERDOS DESDE LA AUDIENCIA DE FORMULACI(cid:211)N DE IMPUTACI(cid:211)N.<Art(cid:237)culo CONDICIONALMENTE exequible> Desde la audiencia de formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n y hasta antes de ser presentado el escrito de acusaci(cid:243)n, la Fiscal(cid:237)a y el imputado podrÆn llegar a un preacuerdo sobre los tØrminos de la 10 2“.Instancia No. 2015 80144 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal imputaci(cid:243)n. Obtenido este preacuerdo, el fiscal lo presentarÆ ante el juez de conocimiento como escrito de acusaci(cid:243)n. El fiscal y el imputado, a travØs de su defensor, podrÆn adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo, en el cual el imputado se declararÆ culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal:

1. Elimine de su acusaci(cid:243)n alguna causal de agravaci(cid:243)n punitiva, o algœn cargo espec(cid:237)fico. 2. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible> Tipifique la conducta, dentro de su

alegaci(cid:243)n conclusiva, de una forma espec(cid:237)fica con miras a disminuir la pena”. Se permite al Fiscal la supresi(cid:243)n de alguna causal de agravaci(cid:243)n punitiva o algœn cargo espec(cid:237)fico, o la tipificaci(cid:243)n de la conducta de una forma concreta, con miras a la disminuci(cid:243)n de la pena.

8. Sin embargo, la Corte Constitucional, en anÆlisis de constitucionalidad de la citada norma6, y a prop(cid:243)sito del alcance de la disposici(cid:243)n en comento declar(cid:243) el numeral 2 condicionalmente exequible “… en el entendido de que el fiscal, en ejercicio de esa facultad no puede crear tipos penales y de que en todo caso, a los hechos invocados en su alegaci(cid:243)n no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente”. (Se subraya).

La alta Corporaci(cid:243)n constitucional, indic(cid:243) que la facultad del acusador en lo que ataæe a la suscripci(cid:243)n de preacuerdos, encuentra su l(cid:237)mite en el principio de legalidad, y en la realidad fÆctica del caso concreto. 6 Sentencia C 1260 del 05 de diciembre de 2005. M.P. Clara InØs Vargas HernÆndez. 11 2“.Instancia No. 2015 80144 01

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Sala Penal

9. Esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad sobre los t(cid:243)picos seæalados en la norma transcrita, para indicar7: “Debe recordarse, que las negociaciones que les son posibles a los sujetos procesales, habrÆn de versar sobre t(cid:243)picos que impliquen duda, que sean discutibles, pues si se trata de aquØllos objetivos o evidentes, prima sobre esa potestad, el principio de legalidad, como basti(cid:243)n fundamental del procedimiento penal…” As(cid:237) tambiØn, en aquella ocasi(cid:243)n se expres(cid:243) que: “Pilares fundamentales del estado de derecho lo son el principio de legalidad y el respeto a ultranza del debido proceso. Conforme con ello, los jueces debemos primero observar si el complejo fÆctico que se pone a nuestro examen, se compadece con la adecuaci(cid:243)n t(cid:237)pica que se ha dado, porque si la misma groseramente atenta contra el tenor literal o contra los hechos mismos, resultan imposibles de aceptar, los acuerdos dados en esas condiciones. Esta conclusi(cid:243)n se deriva del siguiente pasaje de constitucionalidad inserto en la sentencia C1260 de 2005, cuya claridad deja poco campo a la especulaci(cid:243)n: “Es claro, entonces, que cuando el numeral acusado refiere a que el fiscal podrá adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo –preacuerdos desde la audiencia de formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)nen el que el imputado se declararÆ culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que

el fiscal “Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, no se refiere a la facultad del fiscal de crear nuevos tipos penales, pues tratÆndose de una norma relativa a la posibilidad de celebrar preacuerdos entre la Fiscal(cid:237)a y el imputado, la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal estÆ referida a una labor de adecuaci(cid:243)n t(cid:237)pica, segœn la cual, se otorga al fiscal un cierto margen de apreciaci(cid:243)n en cuanto a la imputaci(cid:243)n, pues con miras a lograr un acuerdo se le permite definir si puede imputar una conducta o hacer una imputaci(cid:243)n que resulte menos gravosa; pero de otro lado, en esta negociaci(cid:243)n el Fiscal no podrÆ seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberÆ obrar de acuerdo con los hechos del proceso.” (Las subrayas son aæadidas).

6. Hemos dicho en otra parte8, que ha de tolerarse un margen de discrecionalidad en la tarea del fiscal, porque ciertamente tal funcionario en una situaci(cid:243)n podrÆ tener algunas dudas probatorias acerca de si el hecho, i.e., constituye tentativa de homicidio o por el 7 En sentencia del 07 de diciembre de 2011, aprobado por acta No. 390, Magistrado sustanciador el mismo que ahora es ponente. 8 Cfr. radicaci(cid:243)n 20050003201, acta 133 de dieciocho (18) de dos mil cinco (2005). 12 2“.Instancia No. 2015 80144 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal contrario, se acompasa con la descripci(cid:243)n de unas lesiones personales. Tal una vieja y aœn no decantada discusi(cid:243)n. O quØ decir de la polØmica acerca de cuÆndo existe un concurso entre estafa y falsedad, o entre estafa y fraude procesal; o c(cid:243)mo diferenciar la culpa consciente del dolo eventual. O c(cid:243)mo esclarecer si en un caso de homicidio se ha actuado con sevicia o por el contrario con exceso intensivo merced a un estado pasional. O c(cid:243)mo esclarecer si comparece indefensi(cid:243)n en un espec(cid:237)fico caso de homicidio que aparece con nubarrones que lo pueden definir como homicidio simple. Ni quØ decir de las serias discusiones acerca de si una persona es coautora o apenas c(cid:243)mplice de un hecho. Evidentemente, problemas valorativos y no tanto, apenas fÆcticos. En casos como estos o de estirpe similar, es donde estÆ el papel creador de la Fiscal(cid:237)a para poder entrar a hacer negociaciones con los imputados y sus defensores. En esas tratativas puede llegarse a acuerdos que pol(cid:237)tico criminalmente beneficien tambiØn a la justicia en la medida que aligeran sus cargas y logran resultados eficaces en corto tiempo, pues, no todo es cierto e indiscutible. Ello llev(cid:243) a esta Corporaci(cid:243)n9 a decir,

apenas en los albores del nuevo sistema de procesamiento penal lo siguiente: “La introducción de los preacuerdos en nuestro sistema jurídico se anima en fines constitucionalmente relevantes, fundamentalmente el “aprestigiar la administraci(cid:243)n de justicia y evitar su cuestionamiento” (art. 348 in fine del NCPP). Tal es una de las pretensiones fundamentales del legislador, pero también se busca “humanizar la actuación procesal y la pena”, “obtener pronta y cumplida justicia”, “activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito”, “propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participaci(cid:243)n del imputado en la definición de su caso”. “Esto lleva a concluir que en cada caso se requieren razones válidas de política criminal, expl(cid:237)citas y argumentadas, para poder sobreseer el caso10; por eso estimamos necesario que exista por lo menos dificultad probatoria sobre un cargo o una agravante, que pretenda elevarse al procesado; esto es, que en perspectiva ex ante hagan ver la posibilidad de acusaci(cid:243)n como un algo problemÆtico en grado siquiera promedio”11. 9 Radicaci(cid:243)n 20050000101, acta 181 de febrero veintiocho (28) de dos mil cinco (2005). 10 Ni siquiera en los Estados Unidos de AmØrica donde rige a plenitud el plea bargaining la disposici(cid:243)n sobre la acci(cid:243)n puede ser inmotivada. RepÆsese lo que al respecto cita el Prof. Oscar J. Guerrero P., Procedimiento acusatorio y terminaci(cid:243)n anticipada del proceso penal, BogotÆ, Ediciones Jur(cid:237)dicas Gustavo IbÆæez, 1988, p. 99,

““En los Estados Unidos se tiende a negociar casos difíciles y ambiguos, los alemanes tratan estos casos justamente por su dificultad; mientras los norteamericanos los negocian porque son difíciles de tratar”. Lo que se encontrarÆ detrÆs del juego es algo muy sencillo: el (cid:243)rgano de acusaci(cid:243)n alemÆn puede renunciar al ejercicio de la acci(cid:243)n penal en casos donde existe prueba para condenar, pero en delitos cuya relevancia crimin(cid:243)gena es a juicio del instructor insignificante esto es, lo que se conoce en categor(cid:237)as de la criminolog(cid:237)a como criminalidad de bagatela”. 11Resulta de importancia recordar que, exigencias de este talante, fueron hechas por la legislaci(cid:243)n y la jurisprudencia al tocarse el tema de la llamada “audiencia especial”, vigente en legislaciones procesales penales pasadas. Un ejemplo de los aportes a la discusi(cid:243)n se observan en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, 13 2“.Instancia No. 2015 80144 01

Procesado: `nggela Lizeth Caæas Navarrete Delito: Estupefacientes agravado Asunto: decide la apelaci(cid:243)n de auto

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal As(cid:237) pues, esa libertad o discrecionalidad de que goza el ente acusador, no puede ser absoluta, y el primer l(cid:237)mite que se encuentra es el de la no vulneraci(cid:243)n de garant(cid:237)as fundamentales, a la cabeza de las cuales estÆ el principio de legalidad del delito, lo que

comporta el que la adecuaci(cid:243)n t(cid:237)pica hecha con miras a la negociaci(cid:243)n, no irrespete de manera frontal el complejo fÆctico, o lo que es lo mismo, que un delito de homicidio agravado –porque Ticio ha dado muerte violenta a Cayo-- se convierta por arte de birlibirloque, por ejemplo, en un simple hurto calificado, “porque se ha agotado con violencia sobre las personas” como raz(cid:243)n fundante para esa adecuaci(cid:243)n.

7. As(cid:237) pues, es claro que existen hechos que permiten menos valoraciones que otros; cuando hablamos de la indefensi(cid:243)n o de la inferioridad en el homicidio, s(cid:237) que estamos hablando de aspectos valorativos; o de la sevicia o de la acechanza… pero, v. grt., cuando hablamos del parentesco o cuando mentamos la edad como elemento del tipo objetivo inserto en algunas descripciones comportamentales, nos encontramos ante circunstancias objetivas much(cid:237)simo menos discutibles enfrente de los cuales una eventual negociaci(cid:243)n –prima facie-- tornar(cid:237)a en inaceptable la exclusi(cid:243)n de tales aspectos objetivos”12.

10. Posteriormente tuvo oportunidad de pronunciarse la Sala13, sobre esas circunstancias fÆcticas que trascienden la tipificaci(cid:243)n de la conducta, y que por su evidencia, no pueden ser objeto de transacci(cid:243)n, para considerar: “…la legalidad de una adecuación típica no ha de depender de la cantidad de pena que contempla la finalmente elegida para punir el comportamiento, sino de que los supuestos

fÆcticos por los cuales se ha interesado el derecho represor, en efecto encuadren en aquélla”. (…) “Con lo anterior nos referimos a la potestad que tienen la partes de, incluso, indicarle al Juez, cuando se ha celebrado un acuerdo que implica la aceptaci(cid:243)n de responsabilidad por parte del procesado y alguna concesi(cid:243)n punitiva por parte de la Fiscal(cid:237)a, el monto de la pena que deberÆ imponerle al sentenciado, quedÆndole al operador jur(cid:237)dico la opci(cid:243)n de oponerse a tal determinaci(cid:243)n, solo cuando advierta que la misma atent(cid:243) contra el principio de legalidad de la pena u otra garant(cid:237)a Superior”. Sala de Casaci(cid:243)n penal, Proceso No 11142, decisi(cid:243)n aprobada en acta No. 09 de treinta y uno de enero de dos mil dos, MP. Dr. JORGE AN˝BAL G(cid:211)MEZ GALLEGO. 12 Providencia del 24 de julio de 2006. Rdo. 2006-81108-01. M.P: JosØ Fernando Reyes Cuartas. 13 En Sentencia del 10 de septiembre de 2012, aprobado mediante acta No. 315. 14 2“.Instancia No. 2015 80144 01

Procesado: `nggela Lizeth Caæas Navarrete Delito: Estupefacientes agravado Asunto: decide la apelaci(cid:243)n de auto

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Como puede observarse, la posibilidad de negociar respecto de la tipificaci(cid:243)n de

los hechos depende de que sobre tal aspecto, existan dudas, y en tal virtud sea beneficioso para los engranajes investigativo y jurisdiccional, efectuar concesiones y a cambio de ello certeza en punto de la ocurrencia o responsabilidad del hecho, pues s(cid:243)lo cuando se evita el desgaste de dichos aparatos, es posible hablar de justicia premial. As(cid:237) las cosas, si los hechos, incluso el factor subjetivo que en ellos debe estar presente para endilgar conducta punible, evidencian objetividad indiscutible, no le es dable al encargado de la acusaci(cid:243)n efectuar negociaciones que a la par de desconocer una realidad inconcusa, propician impunidad intolerable”. (La negrita se aæade en esta oportunidad). Un agregado jurisprudencial œltimo

11. La Sala ha querido rememorar lo que ha venido postulando desde 2005, porque entiende y ha entendido, que la facultad de acordar sobre los cargos, no puede desconocer realidades objetivas indubitables de cara al tipo penal, pues, entonces, el fiscal estar(cid:237)a ideando los hechos contra el factum explicitado en la evidencia recogida (Ello dicho sobre todo de la mano de lo anotado por la Corte Constitucional en Sentencia C1260/05).

Esto por supuesto no es pac(cid:237)fico; la Corte Suprema –de manera no unÆnime—por ejemplo, se ha decantado por la idea de que basta describir y hacer el c(cid:243)modo t(cid:237)pico que sea menester segœn el factum, y luego efectuar los acuerdos que se consideren oportunos y convenientes14. Que, de esa guisa, no se irrespeta la

14 Cfr Rad. 42184 (15-10-2014) 15 2“.Instancia No. 2015 80144 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal estricta legalidad. A su interior, por ej., el HM FernÆndez Carlier, discrepa de ello15

12. ReciØn la C.S.J ha condenado por el delito de prevaricato, a un Delegado de la Fiscal(cid:237)a, porque en su entender, Øste irrespet(cid:243) de manera clara la real