TSDJ Manizales - AP2015-80306-01 J

Rad. 2015-80306-01 Acceso carnal abusivo en concurso y otro José G. Orozco Guarín. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garzón Orduña

Aprobado Acta No. 177 Manizales, quince (15) febrero de dos mil diecisiete (2017)

1. Asunto La Sala examina la alzada promovida por la Defensa del acusado José Gregorio Orozco Guarín, contra la determinación proferida en el curso de la vista preparatoria por el Juzgado Penal de Circuito de Puerto Boyacá, que dispuso la exclusión de 15 folios de una conversación sostenida en la plataforma virtual de Facebook entre la menor victima B.J.A.L. y el también menor J.S.P.A.

2. Hechos y reseña procesal 2.1. A tono con lo plasmado en el escrito de acusación, se investiga el presunto episodio delictivo registrado el 08 de marzo de 2015 en la población de Puerto Boyacá, cuando Martha Lozano, madre de la joven B.J.A.L., quien después de asistir a una reunión política junto a su esposo, retornó a su casa, autorizando a la menor

1 Rad. 2015-80306-01 Acceso carnal abusivo en concurso y otro José G. Orozco Guarín. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal B.J. junto a su hermana D.M., tomar una gaseosa acompañada por el aquí investigado y dos sobrinos maternos más en un sitio cercano, sin embargo ante la tardanza decidió con su esposo emprender su

búsqueda, encontrándola saliendo de la residencia del señor José Gregorio Guarín Orozco, quien momentos antes y al abrir la puerta e indagarle por su hija, mostró su sorpresa y sin dar razón alguna de su ubicación, partió apresurado de allí en su motocicleta. Ya en las instalaciones de la Estación de Policía a donde padres e hija se dirigieron inmediatamente para dar parte de lo sucedido, la menor señaló que José Gregorio la llevó engañada a su casa, donde luego de conducirla a una habitación la desvistió y sometió a tocamientos en su cara, cuello y senos, viéndose interrumpido en esa labor por el llamado a la puerta que hiciera la señora Martha Lucía Lozano Martínez en procura de dar con su hija B.J. Así mismo, se estableció que no era la primera vez que dicha acción era ejecutada, pues en anterior ocasión el mencionado Guarín Orozco, mediando engaños y seduciéndola logró accederla. 2.2. El 11 de abril de 2015 ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Puerto Boyacá1, la Fiscalía legalizó la captura de José Gregorio Orozco Guarín, así como le formuló imputación por el concurso de delitos de Actos sexuales con menor de catorce años y acceso carnal abusivo con menor de catorce años, cargos que decidió encarar por el rito ordinario. De igual forma, resultó el judicializado afectado con medida intramural2. 1 Folios 7-9 del cuaderno. 2 Fl.9. 2 Rad. 2015-80306-01

Acceso carnal abusivo en concurso y otro José G. Orozco Guarín. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.3. Por reparto le correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá la fase de juzgamiento, siendo radicado el escrito de acusación el 09 de junio de 2015. La exposición y formalización de la acusación se realizó el siguiente 06 de agosto3, en la que efectuó el procedimiento de descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía, se reconoció como víctima a la menor B.J.A.L. 2.4. No obstante programarse la vista preparatoria para el 09 de septiembre de 2015 y atendiendo varios aplazamientos elevados por la unidad de defensa4, así como el haber impetrado este sujeto procesal las acciones de libertad por vencimiento de términos5 y habeas corpus6, la misma vino a cristalizarse el 27 de octubre de 2016, surtiéndose el descubrimiento probatorio de la Defensa, así como las solicitudes probatorias de las partes, las que en su mayoría fueron admitidas por el señor Juez. Cabe advertir que frente al aspecto en discusión la Fiscalía no manifestó oposición alguna, mientras el Delegado de la Procuraduría alertó sobre el deber de establecer la legalidad del material recaudado. Sólo la Defensa, mostró su desacuerdo al disponerse de forma oficiosa la exclusión de 15 folios contentivos de una conversación virtual sostenida por la víctima con el también menor J.S.P.A., la cual fuera por ella solicitada como prospecto probatorio.

3 Fls. 13 4 Fls. 15,18,22,27,31, 40 5 Fl. 45 6 Fl. 51 3 Rad. 2015-80306-01 Acceso carnal abusivo en concurso y otro José G. Orozco Guarín. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

3. La providencia recurrida7

Tras requerir de la defensa alguna información adicional sobre la prueba documental impetrada, en cuanto si la misma fue verificada por un Juez control de garantías al tratarse de una búsqueda selectiva y por el representante legal del menor testigo, obteniendo un no como respuesta, dispuso la exclusión de la evidencia, dado que sin los avales anteriores se estaría violentando el derecho a la intimidad de los aquí involucrados, exponiendo la eventual relación que sostenían los menores y con ello habilitar su uso indiscriminado. Destacó que ya con la impresión de los 15 folios en el descubrimiento que efectúo la defensa a los restantes sujetos procesales se ha re victimizado a la menor. Así mismo reprochó no haberse aludido los límites de la afectación de los derechos involucrados, de la autorización de los padres para retirar esa información de las cuentas de los menores, también el establecer el perfil o cuenta de la cuál fue extraída la información, como tampoco de los límites temporal y de tipo de información que se ventilaría en el juicio. Agregó al momento de desatar la impugnación horizontal promovida tanto por el representante del ministerio público, como por la defensa, que mantiene su determinación con apoyo en la T-453 de 2005 de la Corte Suprema de Justicia (sic). Así mismo, que la defensa

7 Cd audiencia preparatoria, grabación única, record 52:35. 4 Rad. 2015-80306-01 Acceso carnal abusivo en concurso y otro José G. Orozco Guarín. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal busca desvirtuar no sólo un encuentro sino el inmiscuirse en la vida íntima de la víctima e insinuar que sería otro, un menor, el que podría estar comprometido en las infracciones atribuidas al aquí investigado, lo cual en su criterio, resultaría irrazonable y desproporcionado, máxime cuando no se contó con el filtro del Juez garante, para que hubiese sopesado las garantías que le asiste al procesado. Contra esta decisión el señor Defensor interpuso el recurso de apelación8.

4. El Disenso 4.1. La Defensa insistió por la senda de la alzada en la revocatoria de la decisión adoptada por el señor Juez de conocimiento, en tanto conforme a la pertinencia enunciada no resulta desproporcional la injerencia a la vida privada de la víctima, además que, es otro menor de edad quien revelará el tipo de relación que sostenía con aquella. Ilustró que el menor testigo será oído en juicio, en dónde divulgará la relación que mantenían, lo que no puede equipararse al efecto que contrae las impresiones de una conversación sostenida con anterioridad.

Que como defensor público no cuenta con funciones de policía judicial, lo cual lo coloca en desventaja con la Fiscalía y por eso no dio trámite a lo dispuesto en el art. 244 del C.P.P., amén de estimar su inaplicación, dado que la información de su interés será divulgada por

8 Fl. 52-55. 5 Rad. 2015-80306-01 Acceso carnal abusivo en concurso y otro José G. Orozco Guarín. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el propio testigo y no por un tercero, de ahí entonces que resulte innecesario acudir al Juez de control de garantías. De igual forma, la recolección de los elementos se hizo al compás del componente fáctico obrante en el escrito de acusación, y privarlo de la conversación de los dos menores podría tener injerencia en la vulneración al derecho de defensa que le asiste al acusado, sobre todo por tratarse de un delito sexual y de una prueba que se dirige a atacar los señalamientos efectuados por la víctima. De ahí entonces, que el mejor mecanismo para ponderar los efectos de lo demandado en la aplicación de un test de proporcionalidad. Desaprobó el fundamento jurisprudencial citado por la señora Juez, en tanto allí se trajo la vida anterior de la víctima, lo que se opone a lo aquí requerido, en tanto es concreto el interés de la defensa en establecer tan sólo la clase de relación que tenían entre la presunta agraviada y el testigo, el cual a su vez, voluntariamente expresó su deseo de asistir al juicio, así como el suministrar copia de la conversación mencionada. 4.2. La Fiscalía y representante de víctima, como no recurrentes, se opusieron a la prosperidad de la censura elevada e indicaron compartir la decisión de la señora Juez de instancia. Aludió el primero, que con la habilitación del rudimento se viola el derecho a la

intimidad, dado que sin la autorización del Juez garante ni de los padres de los menores, se expondrá información íntima de la víctima y del testigo. A su vez, el segundo interviniente, apuntó a que el 6 Rad. 2015-80306-01 Acceso carnal abusivo en concurso y otro José G. Orozco Guarín. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal derecho a la intimidad es un derecho disponible, sin embargo éste debe examinarse respecto de la persona. 4.3. Por su parte, el señor Procurador requirió del Tribunal se reverse la decisión y se permita la práctica de la prueba solicitada por la defensa. Aludió que el problema se centra en establecer si la conversación que tuvo un menor debe estar sometida a control judicial, así mismo, distinguir los eventos en los que una persona grava de otros, frente al hecho de que se haga entrega de una conversación en la que se haya participado, surgiendo como destinatario del mensaje.

5. Consideraciones 5.1. Para iniciar el examen del recurso vertical entablado por la Defensa del señor José Gregorio Orozco Guarín por parte de esta Corporación, habrá de advertirse que la misma ostenta la habilitación legal para así proceder, dado que se trata de una determinación que excluyó una solicitud probatoria en el curso de la actuación surtida ante un Juzgado Penal del Circuito, tal cual lo prevé el canon 34-1 de la Ley 906 de 2004. 5.2. Superado este inicial filtro procesal, se concentrará la Sala conforme a la dinámica registrada en la vista preparatoria y los planteamientos que nutren la controversia aquí suscitada, a establecer

como interrogante, si resultó acertada la determinación emitida por la señora Juez Penal del Circuito de Puerto Boyacá, al excluir los 15 7 Rad. 2015-80306-01 Acceso carnal abusivo en concurso y otro José G. Orozco Guarín. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal folios de una conversación que la víctima sostuvo con un menor de manera virtual, extraídas de la cuenta de la red social Facebook del testigo; pese a la oposición exhibida por el disidente y fundada en la legalidad de la actuación. 5.3. Anticipa la Sala que la providencia impugnada será revocada. Estas son las razones: 5.3.1. La Corte Constitucional9 ha resaltado la importancia de la audiencia preparatoria, pues dentro del esquema acusatorio constituye el acto procesal destinado para el trámite de las solicitudes de pruebas que habrán de practicarse en el juicio oral y en ese sentido, se erige en la oportunidad para solicitar aquellas orientadas a llevar al conocimiento del Juez, más allá de toda duda razonable, los hechos y circunstancias que permitan establecer la responsabilidad penal del acusado como autor o partícipe de esos hechos. Pero además, también se convierte en el escenario en que se alista y depura la controversia, previo el descubrimiento de los elementos probatorios de las partes, a lo que se suma el establecimiento de las reglas probatorias que regirán el desarrollo del juicio oral, público, concentrado y con inmediación. Lo anterior, obliga entonces a que los adversarios exterioricen sus observaciones frente al descubrimiento de los elementos

probatorios, así como al aval de su decreto, en consecuencia, postularán al Funcionario Judicial sus reparos concernientes a su 9 C-207 de 2007 8 Rad. 2015-80306-01 Acceso carnal abusivo en concurso y otro José G. Orozco Guarín. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal exclusión, rechazo o inadmisión, en razón a estimarlos impertinentes, inconducentes, inútiles, ilegales o ilícitos, a tono de lo fijado en los artículos 357 a 360 del C. de P.P. Ahora y dado que el tema debatido concierne a la regla de exclusión, se hace oportuno establecer, cuándo es viable aplicarla.10 El canon 360 del C.P.P., preceptúa que: “El juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en éste código.” En estos eventos, sostiene la jurisprudencia “… corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba”11. Lo anterior, toca sin duda con el debido proceso probatorio y la necesidad de su observancia, como presupuesto de legalidad de las evidencias físicas, objeto de presentación tanto en la audiencia preparatoria como en el juicio oral12. 5.3.2. En el marco de este preludio, se hará enseguida una

secuencia de lo registrado en la vista pública sobre la polémica suscitada, en donde la postulación de la defensa se encaminó a que el Juez de conocimiento decretara en su favor una conversación que el 10 Artículo 29 C.N. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 2 de marzo de 2005, radicación 18103. 12 En el mismo sentido Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 20 de mayo de 2009, radicación 31127. En esta decisión se recuerda que una prueba ilícita ha de ser necesariamente excluida sin que pueda ser sopesada en manera alguna por el juzgador, ni siquiera tangencialmente. Y la prueba ilegal también ha de ser excluida siempre que la formalidad pretermitida sea esencial, pues no cualquier irregularidad acarrea su retiro del acervo probatorio. 9 Rad. 2015-80306-01 Acceso carnal abusivo en concurso y otro José G. Orozco Guarín. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal testigo menor J.S.P.A. sostuvo con la víctima vía Facebook, al estimar que13: “… Se tiene he, una conversación de Facebook en 15 folios entre la menor B.J.A.L. con el menor J.S.P.A.; es conducente, porque es un medio idóneo para controvertir las declaraciones de la menor víctima; es pertinente, porque con ella se desvirtuará la misma materialidad de la conducta y se establecerá que la menor con quien se citaba el lugar de los hechos es con el menor J.S.P.A. mantenían una relación de amistad; es útil porque es una

prueba de contradicción, ya que refuta las mismas declaraciones de la menor, acerca de la autoría y materialidad de la conducta investigada … …Y esta conversación de Facebook, será introducida por el menor SPJA.” Traslada esta puntual petición al señor Fiscal, exhibió su oposición en cuanto que14: “…solicito también su señoría se excluya, dado pues, que específicamente no se dijo, he, qué tiene que ver estas conversaciones con los hechos aquí investigados, no se detalló o se dijo, en qué va dirigido este testimonio, o qué tiene que ver este testimonio o este testigo, con los hechos aquí denunciados, señoría…” A su turno, el agente del ministerio público advirtió15: “… he, en relación con la conversación sostenida vía Facebook entre dos menores, he, tiene entendido este Delegado del Ministerio Público, que como prueba testimonial, he, se ha solicitado justo la declaración de uno de los menores que intervino en esa …, sin embargo, la fiscalía al hacer la oposición y así la defensa, no hicieron manifestaciones en relación a la obtención de ese elemento material probatorio, situación que pese a que pueda ser decretada, será de análisis el tema de validez de ese elemento material probatorio, en cuanto a que corresponda a una información legalmente obtenida, que no sea susceptible de posteriores determinaciones en relación con la exclusión o no de esta prueba…” 13 Cd grabación vista preparatoria. Record 38:42 14 Ibídem, record 51:10 15 Ibídem, record 56:40 10 Rad. 2015-80306-01 Acceso carnal abusivo en concurso y otro José G. Orozco Guarín. República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Escuchadas las partes e intervinientes y tras un receso, la señora Juez les hizo saber de la necesidad de ampliar la información proporcionada por la defensa en relación con la solicitud en comento, frente a la cual, obtuvo de ésta que dicho material no fue autorizada mediando la intervención del Juez control de garantías en tanto las conversaciones se extrajo directamente de la cuenta de Facebook del testigo J.S.P.A.16 De esta forma, dispuso excluir las conversaciones de Facebook requeridas por la defensa17, al ponderar de mayor importancia la omisión de haber contado con la intervención del Juez control de garantías y tratarse de una búsqueda selectiva de datos; así como del control ejercido por los padres sobre la información que suministró el menor. Si bien reconoció la estrategia pretendida por la defensa, y con ello, desvirtúo la tacha de la fiscalía sobre la carencia de motivación del citado insumo, no lo es menos, que faltó establecer algunos perfiles o límites en el tiempo y tipo de información, dado los riesgos que cause su uso indiscriminado, frente a los derechos de intimidad de los jóvenes involucrados. Advirtió que no existe otra forma que practicarla en el juicio para saber si existe ese nexo causal y si el joven permitió su acceso, luego una vez hecha la impresión ya se está invadiendo esa esfera íntima. Concretó en la falta de un control ejercido por el Juez garante esa afectación, la exclusión dispuesta. 16 Record 1:00:53 y ss. 17 Ibídem, 1:14:31 11 Rad. 2015-80306-01

Acceso carnal abusivo en concurso y otro José G. Orozco Guarín. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal A continuación y después de oír las intervenciones de los participantes, con ocasión de desatar la impugnación horizontal impetrada de manera conjunta por el agente del Ministerio Público y la defensa, añadió la A-quo con soporte en la sentencia T453 de 2005, de cuyos apartes leyó, que mantenía su determinación adversa a la defensa. Insistió que en su postura incidió el hecho de no investigarse un solo comportamiento, sino un concurso de acceso carnal abusivo, tal cual aparece consignado en el escrito de acusación; así mismo que, esa intromisión en la vida íntima de la víctima de la que busca servirse la defensa, debió ser autorizada por un Juez de control de garantías. Calificó como irrazonable, innecesaria y desproporcionada de la misma, sin que se flexibilizará por el hecho de la intervención de otro menor, o el que, incluso pudiese ser empleada. 5.4. De la actuación del Juez control de garantías. Ciertamente, dentro de la estructura del sistema penal acusatorio el Legislador estableció al Juez de control de garantías como el Funcionario que por excelencia debía ejercer, -dada la restricción que ostenta la Fiscalía en cuanto al despliegue de facultades judiciales en el curso de la investigación penal-, una labor protectora frente a las actuaciones por ésta desarrolladas que involucren la merma o afectación de derechos fundamentales del ciudadano común. 12 Rad. 2015-80306-01

Acceso carnal abusivo en concurso y otro José G. Orozco Guarín. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora, sin obrar objeción alguna respecto de la carga que le incumbía a la defensa a la hora de establecer la pertinencia del prospecto postulado, dado que la señora Juez desestimó la oposición que hiciera la Fiscalía sobre su falta de motivación para deprecar su exclusión; sí cuestionó la legalidad de su recaudo, según ella, al pretermitirse su supervisión por el juez de control de garantías -prueba ilegaly vulnerar el derecho a la intimidad de la víctima -prueba ilícita-. El que sustentó además, en la extracción ilegítima del Facebook de la cuenta del testigo J.S.P.A., puesto que el art. 344 del C.P.P., de la búsqueda selectiva en base de datos así lo imponía. Pues bien, tal tesis debe desecharse en esta instancia, pues de un lado, se contó con la anuencia del propio testigo, quien no obstante su minoría de edad y según se esbozó en la audiencia, facilitó a la parte interesada dicha información, y de otra, al dilucidarse el equívoco incurrido por los sujetos procesales y la A-quo, de asimilar la actividad desplegada por la defensa en la labor investigativa de una búsqueda selectiva en base de datos. Referente al particular, ha ilustrado la Corte constitucional sobre la operancia de esta figura18: “… un banco de datos no es otra cosa que un conjunto de informaciones que se refieren a un sector particular del conocimiento, las cuales pueden articularse en varias bases de datos y ser distribuidas a los usuarios de

una entidad que se ocupa de su constante actualización y ampliación19 18 C-336 de 2007. 19 Corte Constitucional sentencia T-414 de 1992. 13 Rad. 2015-80306-01 Acceso carnal abusivo en concurso y otro José G. Orozco Guarín. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La búsqueda selectiva de información en bases de datos que no sean de libre acceso es aquella referida a un objeto o sujeto específico, predeterminado o preestablecido, que reposa en bases de datos sometidas a régimen de divulgación restringido, ya sea porque se trate de materias que el Estado debe preservar para la protección del interés general y la seguridad nacional, o por razones de similar naturaleza. La búsqueda selectiva en bases que contengan información confidencial referida al indiciado o imputado, hace referencia a las búsquedas focalizadas sobre un sujeto en particular, en este caso el indiciado o imputado. La confidencialidad de la información dimana del carácter personal de los datos, cuya difusión constituye una invasión a la intimidad personal o familiar de su titular. La confidencialidad es uno de los principios que regula la actividad del tratamiento de datos personales, en virtud del cual, las personas que intervengan en la recolección, almacenamiento, uso, divulgación y control de estos datos están obligadas, en todo tiempo, a garantizar la reserva de la misma, incluso después de finalizar sus relaciones con el responsable del tratamiento. … La búsqueda selectiva en bases de datos se inserta dentro del ámbito de operatividad del derecho al habeas data, que recae sobre sistemas de acopio de información que se articulan a los llamados bancos de datos o

centrales de información, que son administrados por entidades públicas o privadas sometidas a ciertos principios jurídicos, con el fin de garantizar la armonía en el ejercicio de los derechos fundamentales de los diversos actores (titulares, usuarios y administradores) del proceso de recopilación, procesamiento, almacenamiento, control y divulgación de datos personales.” Luego, fácil se constata en esta ocasión, que el lugar de donde fue acopiada la charla impetrada por la defensa, fue la plataforma virtual conocida como Facebook creada y empleada por quien a la vez funge como testigo, donde éste ejerció sus prerrogativas de autonomía, reconocimiento como individuo y la faceta de interacción con sus pares. De ahí que no asome acertado asimilar dicha herramienta a una base de datos, de que habla el art. 244 del C.P.P. Sobre todo cuando, la Ley le confiere a la defensa la facultad de 14 Rad. 2015-80306-01 Acceso carnal abusivo en concurso y otro José G. Orozco Guarín. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal recaudar elementos materiales probatorios que estime útiles para derruir la acusación,20 lo que conlleva que ninguna censura pueda efectuarse al ejercido en este asunto. Entonces, definido que surgía innecesario el filtro del Juez control de garantías como se disculpó, ese control que echó de menos la señora Juez, en cuanto a establecer algunos condicionamientos sobre el empleo del material recopilado, en tanto involucraba derechos fundamentales de dos menores de edad –la intimidad-, uno de ellos la

víctima, debía ser por ella efectuado, dado que le concierne al Juez de conocimiento no sólo ser garante del recaudo legítimo de los medios de convicción que las partes habrán de practicar en su presencia, sino también, velar por los derechos comprometidos frente a sujetos de reforzada protección en el avance del proceso, como aquí ocurre. Labor que en manera alguna está delegada en exclusiva al Juez control de garantías como aquí se planteó; dado que la audiencia preparatoria también se ha fijado como la oportunidad para hacerlo a cargo del juez de conocimiento. Así lo reconoció la Corte Suprema de Justicia21: “Conviene aclarar que la discusión en torno de la exclusión de la prueba por considerarse ilegal se realiza, no en las audiencias preliminares de control de legalidad que presiden los jueces de control de garantías, sino en la preparatoria, como se viene señalando en este proveído; o, excepcionalmente en el trámite del juicio, según el momento en que se conozca la información con fundamento en la cual se predique su contrariedad con el ordenamiento jurídico. ” 20 Arts. 8 y 125 del C.P.P. 21 CSJ. Rad. 36562-2012 15 Rad. 2015-80306-01 Acceso carnal abusivo en concurso y otro José G. Orozco Guarín. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Pero también enfatizó en esa providencia, que tal control judicial habrá de ejercerse no de forma superficial sino de fondo, agotando el examen íntegro de las falencias delatadas:

“Por eso, para resolver las exclusiones probatorias el Tribunal debió ocuparse a fondo de la evaluación de la legalidad de las interceptaciones telefónicas, a riesgo, incluso, como se dijo antes, de contaminarse y comprometer la imparcialidad con la que debe llegar al juicio, situación que de presentarse lo obligaría a separarse del conocimiento de dicho asunto. Con todo, la discusión que plantea la defensa está dada, no en el contenido del elemento material, esto es, las conversaciones mismas, sino en tópicos relacionados con el control judicial y la cadena de custodia de los elementos en que están recogidas. En este orden de ideas, el Tribunal debió evaluar los cargos que contra la legalidad de las interceptaciones telefónicas formuló la defensa en la audiencia preparatoria: como que no existe precisión de cuáles son las conversaciones que pretende incorporar la Fiscalía, ni del elemento en el que están contenidas, y lo dudoso de la mismidad gracias a la defectuosa cadena de custodia a que fue sometido el elemento en el que están insertas, así como de lo inapropiado de los controles judiciales. Ocuparse de dichos aspectos en nada ponía en riesgo la imparcialidad; el juez llamado a realizar dicha evaluación, no tiene más alternativa, como se dijo antes, que emprender la comprobación de las falencias denunciadas por el sujeto procesal, y en su caso, de prosperar éstas, ordenar la exclusión del medio de convicción de que se trate, desde luego teniendo en cuenta en el proceso de valoración las excepciones contenidas en el artículo 455 de la Ley 906 de 2004. …”. En este orden y conforme a las pautas anteriores, estaba

plenamente habilitada la señora Juez, para entrar a verificar si la información requerida por la defensa trasgredía o no prerrogativas de la menor, lo que finalmente, y de manera curiosa terminó por hacer, ofreciendo algunas pinceladas a la hora de pronunciarse sobre el decreto de pruebas, para complementarla al absolver los cuestionamientos del agente del Ministerio Público y la defensa, al hacer uso de la impugnación horizontal. 16 Rad. 2015-80306-01 Acceso carnal abusivo en concurso y otro José G. Orozco Guarín. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y precisamente, sobre la tacha de ilicitud del insumo probatorio reclamado, en tanto desde el mismo descubrimiento que del material hizo la defensa, sobre las conversaciones de Facebook entre los menores B.J.A.L. -victimay J.S.P.A. -testigo-, se habría iniciado la trasgresión de sus derechos a la intimidad; está Corporación habrá de matizar dicha postura, como que no puede olvidarse que la misma petición obedecía al legítimo derecho que le asiste al acusado de presentar ante su Juez natural las pruebas con las que aspira ser eximido de los cargos formulados por el ente acusador, contexto relevante que sin lugar a duda repercute al momento de proceder a evaluar la postulación en comento. En efecto, aclaró nuestro superior funcional que el derecho a la intimidad frente a menores de edad, aun con la prevalencia que gozan por norma superior admitía algunas restricciones22: Si bien por mandato constitucional del artículo 44, se impone que los derechos de los niños

prevalecen sobre las garantías de los demás, al corresponder a personas de especial protección en favor de quienes existe la obligación de la familia, la sociedad y el Estado de asistirlos y protegerlos, la Sala debe advertir que el ejercicio del derecho a la intimidad no es absoluto, pues como se destacó en la doctrina constitucional ya evocada, esta garantía puede ser afectada judicialmente en los eventos autorizados en la ley, como cuando se debe ingresar al ámbito de la intimidad personal o familiar de un niño, niña o adolescente para obtener la evidencia física o los elementos materiales probatorios indispensables para la acreditación de la ocurrencia de un delito o la responsabilidad del autor o partícipe en su comisión, eso sí, con sujeción de las exigencias establecidas en la Ley 906 de 2004, al igual que por sus padres en el cumplimiento de los deberes y obligaciones de protección y cuidado de sus h