TSDJ Manizales - AP2015-83364-01 J

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Procesado: Jhon Jairo Aguirre VelÆsquez Delito: TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes Decisi(cid:243)n: Decreta nulidad desde la preparatoria

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garz(cid:243)n Orduæa

Aprobado Acta No. 180 Manizales, quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

1. Asunto Ser(cid:237)a esta la oportunidad para que la Sala desatara el recurso de apelaci(cid:243)n promovido por la Defensa de Jhon Jairo Aguirre VelÆsquez, contra la sentencia condenatoria adoptada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales, Caldas, por el punible de trÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes, de no ser porque concurre una causal de nulidad de la actuaci(cid:243)n que es necesario declarar.

2. Hechos y actuaci(cid:243)n procesal 2.1. Tal y como fue seæalado en el libelo acusatorio1, el 17 de septiembre de 2015, siendo las 11:40 horas, al encontrarse patrullando los servidores de la polic(cid:237)a de vigilancia por el sector del 1 Folios 3-6

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Decisi(cid:243)n: Decreta nulidad desde la preparatoria Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal barrio Alto Caribe, fueron alertados por un ciudadano, que en la parte posterior a los tanques de “Aguas de Manizales” se encontraban unos j(cid:243)venes consumiendo sustancias alucin(cid:243)genas, por lo que se trasladaron all(cid:237), encontrando a Jhon Jairo Aguirre VelÆsquez, quien al notar la presencia de la polic(cid:237)a arroj(cid:243) una bolsa al piso contentiva de 200 envolturas con sustancia polvorienta de caracter(cid:237)sticas similares al estupefaciente conocido como base de coca(cid:237)na o bazuco, siendo capturado por encontrarse en t(cid:237)pica situaci(cid:243)n de flagrancia. Al realizar la PIPH a la sustancia incautada se obtuvo como resultado un peso neto de 21 gramos con 100 miligramos, dado positivo para coca(cid:237)na y sus derivados. 2.2. Del esquema procesal sabemos que en audiencia concentrada el 18 de septiembre de 2015, a instancia de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funci(cid:243)n de Control y Garant(cid:237)as de Manizales, Caldas, declar(cid:243) la legalidad de la captura en flagrancia del seæor Jhon Jairo Aguirre VelÆsquez. De igual modo, se le formul(cid:243) imputaci(cid:243)n por la infracci(cid:243)n de trÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes en la modalidad de llevar consigo y

transportar, y se orden(cid:243) la libertad inmediata atendiendo a la solicitud realizada por el Ente Acusador.2 2.3. El escrito de acusaci(cid:243)n se radic(cid:243) el 30 de septiembre de 20153 y en la respectiva audiencia instalada el 13 de enero de 20164, la seæora Juez Tercera Penal de Circuito de Manizales, Caldas, 2 Folio 7 3 Folio 1 2

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal declar(cid:243) que la acusaci(cid:243)n formulada por la Fiscal(cid:237)a 12 seccional de la misma localidad cumpli(cid:243) con los requisitos legales5. 2.4. Consecutivamente, el 29 de febrero de 2016 tuvo lugar la vista preparatoria6. El juicio oral se verific(cid:243) el 25 de abril siguiente, culminando con un sentido de fallo condenatorio que se materializ(cid:243) en pronunciamiento del 23 de mayo de 2016, mediante el cual fue condenado Jhon Jairo Aguirre VelÆsquez, por el punible de trÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes, en la modalidad de llevar consigo, fijando la pena en 64 meses de prisi(cid:243)n, multa de 2 salarios m(cid:237)nimos legales mensuales vigentes e inhabilitaci(cid:243)n para el ejercicio

de derechos y funciones pœblicas por lapso igual al de la pena privativa de la libertad. Asimismo, le fue denegado el sustituto de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena.

3. La decisi(cid:243)n impugnada Subray(cid:243) la A quo encontrarse plenamente acreditada la materialidad de la ilicitud no solo con la incautaci(cid:243)n del alucin(cid:243)geno en poder del encartado, sino tambiØn con los peritajes realizados a la sustancia estupefaciente, la que al surtirse el control del PIPH arroj(cid:243) positivo para coca(cid:237)na y sus derivados en un peso neto de 21 gramos con 100 miligramos, resultado confirmado posteriormente por perito profesional adscrito al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. 4 Folio 14 5 Folio 14 6 Folio 15

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Afirm(cid:243) que las pruebas de cargo practicadas en el juicio oral no le generaron dudas acerca del sentido del fallo condenatorio, pues no forjan contradicciones y no hay contrapeso de descargo que permita siquiera vacilar acerca de la responsabilidad penal del acusado. Seæal(cid:243) que el polic(cid:237)a Jhon Fredy Cossio Ibarra, fue claro y

concreto al manifestar que observ(cid:243) sin obstÆculo alguno a Aguirre VelÆsquez cuando se despej(cid:243) de la bolsa plÆstica, arrojÆndola al suelo, expresÆndole que se trataba de basura; el mismo asever(cid:243) que al arribar al lugar el œnico que se encontraba en el lugar era el encartado, ratificando que vio directamente cuando se libr(cid:243) de la sustancia estupefaciente. Aduciendo que dicha versi(cid:243)n fue ratificada por el otro agente interviniente en los hechos, Juan Carlos Garc(cid:237)a Cervantes. As(cid:237) mismo, que la valoraci(cid:243)n conjunta de los dos testimonios rendidos por los policiales no present(cid:243) ninguna contradicci(cid:243)n sustancial que permitiera poner en tela de juicio la versi(cid:243)n incriminatoria, contrario sensu, ambas declaraciones fueron uniformes corroborando el hallazgo en situaci(cid:243)n de flagrancia del enjuiciado en poder de la sustancia estupefaciente, considerando que esta prueba testimonial brinda soporte a la teor(cid:237)a del caso de la Fiscal(cid:237)a, sin ser controvertida por la Unidad de Defensa mediante algœn medio probatorio que lograra dejar sin piso el dicho incriminatorio de los policiales testigos de cargo. 4

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Respecto de la posici(cid:243)n Defensiva en cuanto al momento en que fue requisado el seæor Jhon Jairo sin encontrÆrsele nada, argument(cid:243) la Juzgadora no obrar controversia, pues no se puede desconocer que el policial fue claro y concreto al seæalar que al arribar al lugar de los hechos visualiz(cid:243) al encartado en poder de una bolsa, la cual arroj(cid:243) al suelo ante de su presencia, replicando que era basura, respuesta que a vista del A quo asom(cid:243) evasiva y distractora, pues al verificarse su contenido se constat(cid:243) que conten(cid:237)a sustancia alucin(cid:243)gena, -coca(cid:237)na y sus derivados-, como se corrobor(cid:243) con la PIPH y posteriormente con el informe pericial de estupefacientes rendido por profesional de medicina legal. Consider(cid:243) la Cognoscente de instancia, que para efectos de configurarse la responsabilidad penal no se requer(cid:237)a hallar la sustancia incautada en el ropaje o en el cuerpo del encartado al momento de la requisa, como lo interpret(cid:243) la Defensora, pues qued(cid:243) demostrado que el policial visualiz(cid:243) claramente cuando este lanz(cid:243) la bolsa a fin de evadir su responsabilidad, encontrando as(cid:237), que el no evidenciar el estupefaciente en el registro corporal del seæor Jhon Jairo Aguirre no lo desliga de la responsabilidad, pues qued(cid:243)

debidamente comprobado que era el portador de la bolsa plÆstica contentiva de la sustancia. Que si bien la informaci(cid:243)n proporcionada a los agentes de polic(cid:237)a era que por el sector de los “tanques de Aguas Manizales” se encontraban varios j(cid:243)venes consumiendo estupefacientes, el testimonio del agente que efectu(cid:243) la captura, deja entrever que al 5

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal llegar al lugar el œnico presente era el enjuiciado y no hab(cid:237)a mÆs personas en la zona de los hechos. Subray(cid:243) que con lo anterior se reafirm(cid:243) que la droga incautada solamente recay(cid:243) sobre Aguirre VelÆsquez, sin encontrar necesario para darle visos de legalidad al procedimiento, realizar un Ælbum fotogrÆfico con el fin de demostrar que en esa Ærea no se encontraba ningœn otro elemento aparte de la bolsa incautada. As(cid:237) las cosas, expres(cid:243) la Juzgadora no encontrar asidero respecto de la duda planteada, pues el testigo directo de los hechos result(cid:243) claro y firme al apuntar que en el lugar de la aprehensi(cid:243)n no se encontraban mÆs personas, y que el œnico elemento apreciado fue la bolsa plÆstica

arrojada por el encartado, situaci(cid:243)n que no lleg(cid:243) a ser controvertida. Aæadi(cid:243) no existir duda sobre el hecho de la informaci(cid:243)n consignada en los informes de los policiales de que la sustancia incautada correspond(cid:237)a por su olor y caracter(cid:237)sticas al estupefaciente conocido como bazuco y que la prueba pericial dictamin(cid:243) que se trataba de coca(cid:237)na, sin encontrar esencial que el alucin(cid:243)geno se fume o se inhale, pues a partir de la base l(cid:243)gica de que los polic(cid:237)as intervinientes en el suceso por su experiencia podr(cid:237)an distinguir frente a quØ clase de sustancia se encuentran en determinado procedimiento, pero lo que demarca la realidad de quØ tipo de sustancia y el peso de la misma es el peritaje preliminar, y tal como sucedi(cid:243) en este caso, al realizarse la prueba preliminar arroj(cid:243) positivo para coca(cid:237)na y sus derivados, lo que posteriormente ser(cid:237)a refrendado por informe pericial de estupefacientes rendido por personal id(cid:243)neo del 6

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, sede

Pereira. As(cid:237), dijo, queda desvirtuada la duda esbozada, pues la contradicci(cid:243)n sobre la calidad del presunto estupefaciente se cae por su propio peso, porque si bien los agentes de polic(cid:237)a utilizaron una palabra del argot popular como bazuco y no el termino cient(cid:237)fico, lo œnico cierto es que, esa misma sustancia fue objeto de peritaje preliminar y definitivo coincidiendo ambos en que se trataba de coca(cid:237)na y derivados. De modo que ante la solidez y contundencia de los testimonios vertidos por los agentes de la polic(cid:237)a, sin rØplica probatoria por parte de la Defensa, carec(cid:237)a de asidero su tesis, pues la prueba testimonial y documental adosada por parte de la Fiscal(cid:237)a ampar(cid:243) su teor(cid:237)a del caso, suficiente para dictar una sentencia de carÆcter condenatorio al reunirse a cabalidad las exigencias establecidas por los art(cid:237)culos 381 y 7 de la ley 906 de 2004.

4. El disenso 4.1. Lo enfoc(cid:243) el abogado Defensor en dos aristas: la primera de ellas argumentando la concurrencia de una duda acerca de la tenencia de su prohijado de dicha sustancia il(cid:237)cita, ademÆs de carecerse de elementos materiales para condenarlo y la segunda, a la alegaci(cid:243)n de

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Decisi(cid:243)n: Decreta nulidad desde la preparatoria Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal una falta de defensa tØcnica que habr(cid:237)a impedido el carÆcter adversarial de un sistema oral acusatorio. Respecto del testimonio del patrullero Jhon Freddy Cossio Ibarra, quien sostuvo que vio a Aguirre VelÆsquez en el momento en que arroj(cid:243) la bolsa con la sustancia incautada al suelo, aludi(cid:243) que siendo esta la œnica prueba valedera que present(cid:243) la fiscal(cid:237)a sobre la responsabilidad, le parece absurdo que se le dote de veracidad a este deponente a sabiendas de las inconsistencias presentadas por el testigo desde el inicio del interrogatorio, cuando adujo haber nacido en BuriticÆ, Antioquia, situaci(cid:243)n que no es cierta. Asever(cid:243) que el deponente de cargo result(cid:243) contradictorio sobre el momento de la requisa, pues en sus dichos refiri(cid:243) haber realizado el procedimiento con varios agentes, al mencionar “lo requisamos”, situaci(cid:243)n que qued(cid:243) desvirtuada con la declaraci(cid:243)n del seæor Juan Carlos Garc(cid:237)a Cervantes, pues este fue claro al seæalar que cuando lleg(cid:243) al lugar de los hechos ya su compaæero hab(cid:237)a requisado al seæor Jhon Jairo Aguirre e incautado la sustancia. Que el testigo fue direccionado hacia las respuestas que buscaba el representante de la Fiscal(cid:237)a, sin mediar intervenci(cid:243)n de la

Juzgadora de instancia para que esto no sucediera, seæalando ademÆs que ninguno de los efectivos durante el interrogatorio describi(cid:243) de d(cid:243)nde saco la bolsa el inculpado, el tamaæo, ni mucho menos el color de la misma, a lo que sum(cid:243), que no se levant(cid:243) material 8

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fotogrÆfico del lugar de la captura y mucho menos del alijo que se dijo haberle sido decomisado a Jhon Jairo. Arguy(cid:243) no encontrar coherencia respecto a que si la bolsa fue arrojada por su representado a dos metros de donde se encontraba el policial, Øste habr(cid:237)a tenido la oportunidad de fugarse, mas no estar(cid:237)a a la espera de que el agente recogiera la bolsa y regresara. Explic(cid:243) no existir prueba para condenar de conformidad con el art(cid:237)culo 381 del C.P.P, pues no se logr(cid:243) traspasar la duda razonable, por el contrario lo que reposa en el proceso es un mar de dudas. El segundo punto de su apelaci(cid:243)n estuvo dirigido a demostrar la desprotecci(cid:243)n que sufri(cid:243) su defendido por la anterior profesional del

derecho que lo representaba, argumentando que se trat(cid:243) de una ausencia de defensa tØcnica, pues a su parecer la abogada no realiz(cid:243) ningœn acto en pro de Jhon Jairo Aguirre VelÆsquez, amØn de que no le comunicaba las fechas y horas de las audiencias, raz(cid:243)n por la cual su ahora representado no concurri(cid:243) a la vista preparatoria. Ilustr(cid:243) sobre el tratamiento que ha prestado la jurisprudencia con el devenir sobre esta garant(cid:237)a, alegando que en el caso de marras se encontr(cid:243) total ausencia de la misma, pues la antepuesta defensora no solicit(cid:243) pruebas, ni siquiera el interrogatorio del indiciado, no requiri(cid:243) declaraciones, no present(cid:243) teor(cid:237)a del caso, no contrainterrog(cid:243) al testigo principal de la acusaci(cid:243)n, limitÆndose a formular preguntas impertinentes frente a un declarante secundario y sus alegatos 9

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal conclusivos carecieron de l(cid:243)gica alguna, demostrando un completo desconocimiento del procedimiento penal. Aunado a lo anterior, sostuvo que la Defensora nunca se tom(cid:243) la molestia de informarle al encartado sobre la programaci(cid:243)n de la

audiencia preparatoria y menos del juicio oral, como tampoco le report(cid:243) que en este œltimo se hab(cid:237)a librado orden de captura en su contra con el fin de que se presentara voluntariamente. Explic(cid:243) que, la defensa tØcnica debe tener unos principios proactivos, que el proceso debe ser controversial y la prueba oportuna y legalmente allegada al sumario, pero en el caso de marras no existi(cid:243), siendo esto una causal de nulidad por constatarse una grave vulneraci(cid:243)n al debido proceso protegido por el art(cid:237)culo 29 de la constituci(cid:243)n pol(cid:237)tica colombiana. As(cid:237) las cosas, solicit(cid:243) declarar la nulidad de todo lo actuado desde la audiencia preparatoria, y ordenar la libertad inmediata del seæor Aguirre VelÆsquez. Subsidiariamente, inst(cid:243) revocar la sentencia de primera instancia por no haberse desvirtuado la presunci(cid:243)n de inocencia, pues no exist(cid:237)an elementos materiales para condenar; arguy(cid:243) que nunca se demostr(cid:243) que su prohijado fuera “j(cid:237)baro” o distribuidor de droga, tampoco siquiera se insinu(cid:243) ser consumidor. 4.2. La Fiscal(cid:237)a como no recurrente, adujo que s(cid:237) existi(cid:243) contradicci(cid:243)n, llevÆndose a cabo todas y cada una de las instancias 10

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Decisi(cid:243)n: Decreta nulidad desde la preparatoria Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal procesales con observancia del debido proceso. Sobre la queja de la alzada respecto al œnico testigo de cargo que sirvi(cid:243) como œnica prueba de la responsabilidad del encartado, refiri(cid:243) ser bien sabido que vale mÆs un testigo que diga la verdad a 100 mentirosos. Que es totalmente falso y falto de respeto arg(cid:252)ir que el testigo fue conducido a responder lo que el Fiscal pretend(cid:237)a, pues muy distinto es que el ente acusador estuviera en busca de la verdad y lo lograra, simplemente se intenta obtener justicia, verdad y reparaci(cid:243)n. Destac(cid:243) que la alzada se contrae a una cantidad de l(cid:237)neas accesorias que no tienen en absoluto que ver con el objeto de discusi(cid:243)n. No consider(cid:243) verse huØrfano de defensa el acusado, pues a su juicio los mismos argumentos esbozados por el hoy defensor fueron los empleados por la antecesora en su intento de escudar una situaci(cid:243)n de dif(cid:237)cil defensa, agregando que la œnica diferencia plausible entre ambos discursos fue la forma en que el apelante expres(cid:243) su inconformismo, faltando el respeto a la sala con estruendosos gritos. Afirm(cid:243) que el hecho de que el encartado no asistiera a su propio juicio, demuestra una actitud negligente, si bien cuenta con un abogado defensor, no es solo deber de este œltimo tener la diligencia

con el caso , tambiØn lo es, y con mÆs preponderancia del procesado. Finalmente, expres(cid:243) el acierto de la A quo, al acudir a los materiales probatorios que le permitieron determinar la ocurrencia de 11

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal los hechos, la materialidad del delito que se investiga y la responsabilidad de la persona acusada, en consecuencia solicit(cid:243) confirmar la sentencia de primer instancia. 4.3. El Ministerio Pœblico indic(cid:243) en el mismo sentido que lo hizo el Fiscal, observar algunas expresiones poco respetuosas por parte del apelante al momento de dirigirse al juez y al ente acusador, exhortÆndolo para que no concurra esta situaci(cid:243)n en otras oportunidades o en futuros alegatos. Manifest(cid:243) no ser cierto lo alegado por el defensor respecto de la ausencia del ministerio pœblico en el proceso, dado que estuvo presente desde la formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n, contrario a lo que percibi(cid:243) el defensor; afirm(cid:243) que como ministerio pœblico debe concurrir a audiencias de mayor preponderancia, sin que ello signifique que se desliguen del caso. Sobre el argumento de ausencia de defensa tØcnica, trajo a

colaci(cid:243)n la Convenci(cid:243)n Americana de Derechos Humanos sobre el derecho que le asiste al inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elecci(cid:243)n, como se estipula en el art(cid:237)culo 8 literal d de dicho estatuto. En esa l(cid:237)nea expres(cid:243) haber sido una elecci(cid:243)n libre del procesado la escogencia de la abogada defensora, de igual forma que era una persona en capacidad de asumir la defensa del seæor Aguirre VelÆsquez, aun pudiendo no ser su especialidad el derecho penal. 12

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Asegur(cid:243) que como se ha dispuesto reiteradamente en jurisprudencias de los altos tribunales de cierre, el defensor no se encuentra en la obligaci(cid:243)n de presentar prueba de descargo o contraprueba; ni tampoco de intervenir activamente durante el juicio oral, pues puede tratarse de una maniobra defensiva el solo utilizar de manera tØcnica el alegato de conclusi(cid:243)n, como lo hizo la defensora en esta ocasi(cid:243)n. Para el seæor Procurador, la decisi(cid:243)n sobre aplicar esta tØcnica jur(cid:237)dica estaba solo en la cabeza de la defensora, que sin embargo el

procesado y su familia tienen la posibilidad de que la apoderada judicial sea investigada por su actuaci(cid:243)n, no por v(cid:237)a de correcci(cid:243)n de lo realizado en este proceso, si no por v(cid:237)a del procedimiento del art(cid:237)culo 34 de la ley 1123 del 2007. Realiz(cid:243) una breve verificaci(cid:243)n de la concurrencia de los principios rectores que la Juzgadora tuvo en cuenta, como son la imparcialidad, legalidad, defensa, oralidad, la gratuidad, y el derecho de las v(cid:237)ctimas, los cuales, en su criterio concurrieron a cabalidad en toda la actuaci(cid:243)n procesal.

5. Consideraciones 5.1. Sea oportuno establecer desde ya en el estudio de esta causa, que una vez examinados los registros tecnol(cid:243)gicos atinentes al presente proceso penal en contra del seæor Jhon Jairo Aguirre

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal VelÆsquez, ha encontrado la Sala que raz(cid:243)n le asiste al nuevo apoderado judicial del acusado, en tanto aleg(cid:243) la concurrencia de una causal de invalidez de la actuaci(cid:243)n con trascendencia desde la audiencia preparatoria, inclusive, toda vez que se advierte el quebranto de sus garant(cid:237)as fundamentales, tales como el derecho de

defensa y el debido proceso, habida cuenta que careci(cid:243) de una verdadera defensa tØcnica. La tesis postulada por el Censor se fundament(cid:243) en una nulidad por falta de defensa tØcnica, sosteniendo que la abogada que represent(cid:243) al seæor Aguirre VelÆsquez hasta el juicio oral, no despleg(cid:243) una debida actividad defensiva en pro de su asistido, afirmaci(cid:243)n soportada en el supuesto de que desde la vista preparatoria se dej(cid:243) entrever el desconocimiento del procedimiento penal acusatorio, lo cual impidi(cid:243) la adversariedad propia del sistema. Sobre el derecho a la defensa tØcnica, el (cid:211)rgano de cierre Penal lo ha definido7 como una garant(cid:237)a constitucional que posee tres facetas esenciales: intangible, real o material, y permanente en todo el proceso. La intangibilidad estÆ relacionada con la condici(cid:243)n de irrenunciable, por lo tanto, en el evento de que el imputado no designe su propio defensor, el Estado debe procurÆrselo de oficio o a travØs de la Defensor(cid:237)a Pœblica; material o real, porque no puede entenderse garantizada por la sola asistencia de un profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gesti(cid:243)n defensiva, y finalmente, la 7 Sala Penal. Sentencia de 19 de octubre de 2006. Proceso N(cid:176) 22432. 14

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Decisi(cid:243)n: Decreta nulidad desde la preparatoria Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal permanencia conlleva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el trÆmite procesal sin ninguna clase de excepciones ni limitaciones. En consecuencia, la no satisfacci(cid:243)n de cualquiera de estas caracter(cid:237)sticas, por ser bÆsicas, deslegitima el trÆmite cumplido, y por lo tanto, impone la declaratoria de invalidez, una vez comprobada su trascendencia. A su turno, la Corte Constitucional ha considerado que se entiende violado el nœcleo esencial del derecho a la defensa tØcnica, cuando concurren los siguientes elementos:8 “i) Que efectivamente se presenten fallas en la defensa que, desde ninguna perspectiva posible, puedan encuadrarse dentro del margen de libertad con que cuenta el apoderado para escoger la estrategia de defensa adecuada. Ello implica que, para que se pueda alegar una vulneraci(cid:243)n del derecho a la defensa tØcnica, debe ser evidente que el defensor cumpli(cid:243) un papel meramente formal, carente de cualquier vinculaci(cid:243)n a una estrategia procesal. “ii) Que las mencionadas deficiencias no le sean imputables al procesado o no hayan resultado de su prop(cid:243)sito de evadir la acci(cid:243)n de la justicia. HabrÆ de distinguirse en estos casos, entre quienes no se presentan al proceso penal porque se ocultan y quienes no lo hacen porque les fue imposible conocer su existencia.

“iii) Que la falta de defensa técnica revista tal trascendencia y magnitud que sea determinante de la decisi(cid:243)n judicial respectiva, de manera tal que pueda afirmarse que se configura una v(cid:237)a de hecho judicial por uno de los defectos anotados y, en consecuencia, una vulneraci(cid:243)n del derecho al debido proceso y, eventualmente, de otros derechos fundamentales….” 5.2. En ese orden, y descendiendo las anteriores pautas jurisprudenciales al caso sometido a estudio, encuentra la Sala que al seæor Jhon Jairo Aguirre VelÆsquez, con la labor desplegada por el primigenia Defensora, se le cercen(cid:243) su derecho a una defensa tØcnica 15

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal desde la esfera real o material. Al respecto asoma œtil un esbozo de lo ocurrido en el devenir procesal, especialmente de aquellos apartes donde intervino la antecesora defensora `ngela Mar(cid:237)a Zuluaga Estrada desde la audiencia de acusaci(cid:243)n, a fin de verificar los planteamientos expuestos por el apelante. N(cid:243)tese c(cid:243)mo, durante la formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n, al momento de preguntÆrsele por el Despacho de conocimiento a la seæora

abogada sobre si deseaba realizar el descubrimiento probatorio, recibi(cid:243) como respuesta que, “… yo desear(cid:237)a tener copia del registro fotogrÆfico del sitio donde en el escrito de acusaci(cid:243)n dice manifiesta o en el escrito de la legalizaci(cid:243)n de la captura, sobre el sitio donde se arroj(cid:243) la basura, una inspecci(cid:243)n judicial al sitio doctora, esto con el fin de mostrarle al despacho que en el sitio donde supuestamente se arroj(cid:243) la bolsa, existen much(cid:237)simas bolsas, basuras. Entonces yo quiero pedir esa inspección.”9 Advertida por la directora de la audiencia de que no pod(cid:237)a ordenarse el descubrimiento de tal prueba, puesto que la Fiscal(cid:237)a no hab(cid:237)a recaudado tal inspecci(cid:243)n o registro fotogrÆfico e indicÆndosele que si era su voluntad pod(cid:237)a solicitar ese medio de prueba para hacerlo valer, la seæora Defensora no efectu(cid:243) pronunciamiento alguno. Posteriormente, al inicio de la audiencia preparatoria, ante el cuestionamiento de la Juez, referido a si el descubrimiento probatorio por parte de la Fiscal(cid:237)a se hab(cid:237)a efectuado en debida forma, la abogada, tras haber requerido la repetici(cid:243)n de la pregunta, contest(cid:243): 8 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-957 de noviembre 17 de 2006 M.P. Jaime Araujo Renter(cid:237)a 9 Audiencia de acusaci(cid:243)n. Minuto 24:32 16

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “… solo tengo para manifestar en mis alegatos lo que sean mis conclusiones sobre la recopilación de pruebas”.10 Acto seguido, la Falladora le aclar(cid:243) que la pregunta estaba dirigida a establecer si el ente acusador le hizo entrega o ella acudi(cid:243) por las copias