TSDJ Manizales - AP201580457 OSCAR

Radicación No. 2015 80457 01

Procesado: Oscar Adolfo Ospina Osorio Delito: Tráfico, fabricación o porte de Armas Asunto: Auto 2ª. instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 003 Manizales, Caldas, veinticinco (25) de enero de dos mil dieciséis (2016)

I. ASUNTO La Sala resolverá el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía y la defensa contra la decisión del Juez Penal del Circuito Especializado de Manizales, de improbar el preacuerdo presentado por las partes en el proceso que se adelanta contra OSCAR ADOLFO OSPINA OSORIO, por el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en concurso con Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos.

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II. ANTECEDENTES Y ACTUACIONES RELEVANTES

1. En el acta de preacuerdo que allegó la Fiscalía al despacho1, se hizo remisión al informe ejecutivo del 22 de agosto de 2015 presentado por agentes de la SIJÍN del Municipio de

Supía (C), en el que se consignó que: “El día de hoy Sábado 22 de Agosto del año en curso, siendo las 11:20 horas llega a las instalaciones de la Unidad Básica de Investigación Criminal de este municipio, el señor Patrullero WILSON ROJAS MURILLO y el señor Patrullero EDUIN (sic) MUÑOZ MUÑOZ, adscritos a la policía de Carreteras SETRA DECAL, quienes mediante informe de captura en flagrancia dejan a disposición de ese Despacho al señor OSCAR ADOLFO OSPINA OSORIO, identificado con C.C 3.507.504 de Itagüí (Antioquia), por el delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. ART. 365 C.P.; y en su relato manifiestan los policiales que: “El día de hoy 22 de agosto de 2015, siendo aproximadamente las 06:20 horas, nos encontrábamos realizando área de prevención y control en la vía Cauya-La pintada kilómetro 78, donde se realiza la señal de pare al vehículo tipo automóvil, marca Mazda, línea 3 LFHM5, servicio particular, color blanco, placas BRI-933, motor númeroLF424247, chasis número 9FCBK52L850000244, como propietario la señora VANESSA VINASCO OSORIO CON CEDULA (sic) Nº1088238641, el cual era conducido por el señor OSCAR ADOLFO OSPINA OSORIO, identificado con cedula (sic) de ciudadanía Nº 3507504 (sic) de Itagüí…” (…) “… al

cual se le solicita el registro personal como al vehículo, accediendo 1 Folio 40. 2 Radicación No. 2015 80457 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal voluntariamente a esta petición, durante dicho registro se observa en la parte inferior de la silla del acompañante una tabla la cual no es original en este sitio, al retirar la tabla se observó un compartimento adecuado como caleta, hallando en su interior (01) arma de fuego, tipo pistola, marca Pietro Berreta gardone V.T: -made in italy, modelo 92 Fcal. 9mm Parabellum – patented, cuerpo metálico color gris, cachas en pasta color negro, junto con 03 proveedores metálicos con capacidad para 15 cartuchos, 01 silenciador metálico color aluminio y 43 cartuchos calibre 9 mm…”

2. El veintitrés de agosto de 2015, ante el juzgado Promiscuo Municipal de Marmato (C) se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de la captura, formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento2.

En la diligencia de formulación de imputación se le endilgó al procesado el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (Art. 365 C.P) – verbo rector transportar—agravado (numeral 1 del inciso 3 ibídem [art. 365]) en concurso heterogéneo con Fabricación, tráfico y

porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos –verbo rector transportar--. El implicado no aceptó la imputación. 2 Folio 6 del cuaderno de control de garantías. 3 Radicación No. 2015 80457 01

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3. El veinticinco (25) de septiembre de dos mil quince (2015) se presentó al juzgado de conocimiento un escrito en el que se dejaba constancia de un acuerdo suscrito entre el procesado, su defensor, y la fiscalía; mas el mismo fue negado por el juez en audiencia llevada a cabo el dieciocho (18) de noviembre de dos mil quince (2015)3.

Contra la descrita decisión, tanto la Fiscalía como la defensa interpusieron recurso de apelación.

III. EL PREACUERDO Describe el Fiscal que el consenso consiste en que la Fiscalía imputaría al procesado el delito descrito en el artículo 365 del Código Penal agravado, en concurso con el consagrado en el artículo 366 de la misma codificación; ambos bajo su verbo rector llevar consigo.

En virtud del acuerdo, y como beneficio compensatorio se atribuirían al procesado las descritas conductas, en calidad de 3 Folio 78 del cuaderno principal. 4 Radicación No. 2015 80457 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cómplice, que no de autor como se especificara en la respectiva audiencia de formulación de imputación. Así mismo se pactó lo relacionado con el quantum de la pena, cual sería 11 años y 6 meses de prisión; logrado a través del siguiente cálculo: “…Partimos del artículo 366 por ser la conducta más gravosa (11 años), que por el agravante del art. #1, se duplica, quedando ésta en 22 años; que por el concurso de conductas punibles art. 31, se aumenta un tanto que corresponde a 1 año de prisión por el tipo penal del artículo 365, para un gran total de 23 años (276 meses) de prisión. Ahora bien, conforme al artículo 30 de la Ley 599 de 2000, se le reconocerá al imputado ÓSCAR ADOLFO OSPINA OSORIO, SE LE RECONOCE LA DISMINUCIÓN DE LA PENA DE LA MITAD, QUEDANDO ESTA EN DEFINITIVA EN 138 MESES O COMO YA SE DIJO LO QUE ES IGUAL A 11 AÑOS Y 6 MESES DE

PRISIÓN…”

IV. LA DECISIÓN El juez en primera medida aclaró que el acuerdo, en lo relacionado con el respeto por las garantías fundamentales del procesado y la adecuación típica realizada, cumple con los estándares constitucionales y legales establecidos al respecto.

Así también consideró acertado el ejercicio de dosificación punitiva. 5 Radicación No. 2015 80457 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Pese a lo anterior, advirtió que improbaría el acuerdo porque se desconocía en cierta medida el debido proceso y una forma especial de legalidad de la pena. Así, mencionó primariamente a la posibilidad de intervención del juez en los preacuerdos y las negociaciones, y la posibilidad de que en virtud de los mismos se efectúen variaciones en lo relacionado con la forma de participación en la conducta; para explicar las razones por las que en el caso concreto es viable esta interferencia, para negar el consenso suscrito. Para lo anterior, explicó en primer lugar que en la referida forma de terminación anticipada de las actuaciones, debe respetarse siempre el principio de legalidad y la legalidad de las penas; y citó jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia para señalar se ha considerado que no es posible proceder con esta clase de negociaciones –como la variación de la forma de participación-- cuando el implicado ha sido capturado en típica situación de flagrancia. Con fundamento en lo anterior, negó la aprobación del acuerdo.

IV. LA APELACIÓN

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1. El Fiscal básicamente aludió a la facultad de la Fiscalía en materia transaccional conforme lo reglado en el Código de Procedimiento Penal, agregando que tal como se señaló en la

presentación del acuerdo, la Corte Suprema de justicia ha señalado que sí es posible que el pacto que termina prematuramente el proceso, se refiera al asunto objeto de consenso en el caso concreto.

2. La defensa consideró que se estaban desconociendo las finalidades mismas de la facultad de negociación, al dar aplicación textual al artículo 301 de la Ley 906 de 2004 según la cual y en eventos en que la persona es aprehendida en típica situación de flagrancia, solo es viable, en virtud del consenso, obtener como rebaja la disminución punitiva de que trata la norma en comento.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico

1. En congruencia con la discusión suscitada en sede del juez de conocimiento, atendiendo las razones de inconformidad

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de los recurrentes, y considerando preciso efectuar algunas aclaraciones; la Sala debe determinar si acertó el funcionario de primer grado, al considerar inviable la aprobación del acuerdo suscrito por las partes; bajo el reparo de que habiendo sido capturado el procesado en típica situación de flagrancia, la única rebaja posible como contraprestación por el allanamiento a cargos , era la consagrada en el parágrafo del artículo 301 del C.P.P.

2. Para zanjar la discusión planteada, la Sala se referirá brevemente a los siguientes ítems (i) función y facultad del juez

de conocimiento frente a la suscripción de un preacuerdo (ii) Preacuerdos. Variación en términos de imputación y rebajas compensatorias posibles (iii) La captura en flagrancia y los preacuerdos. Rebaja compensatoria en estos eventos (iv) Caso concreto. El juez de conocimiento y los preacuerdos

3. Esta sala de decisión ha sido reiterativa en la postura que asumió frente al ítem denunciado, esto es, la función del juez de conocimiento frente a los preacuerdos presentados por las partes.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En esa medida se ha considerado4 que la función legal y constitucional del juez de conocimiento frente a esta clase de actuaciones, supera la de ser un mero árbitro, y comporta una revisión del mismo con miras a efectuar un examen. No lo sobrepasará aquel consenso que irrespete los derechos constitucionales o la ley; toda vez que el principio de legalidad debe estar vigente en todas las actuaciones. De esta manera ha explicado reiteradamente esta colegiatura –en providencias como la ya citada-- el por qué se aparta parcialmente de lo considerado al respecto por la Corte Suprema de Justicia; aclarando –sí—que este concepto también se origina en que la jurisprudencia que sobre esta temática ha emitido la citada máxima colegiatura penal, no ha sido unánime y de cierta manera en algunos pronunciamientos se ha dado cabida al

pensamiento según el cual, el juez de conocimiento sí puede interferir, para improbar los términos del acuerdo; cuando se ocurran casos como los descritos.

4. Grosso modo el disenso de la Sala se ha justificado de la manera atrás indicada, y a manera de colofón, alúdase a un concepto que al respecto, la misma Corte Suprema, dio en 4 Véase, entre otras, la providencia del 10 de julio de 2015, aprobada por acta 231.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pronunciamiento del ocho (08) de abril de 20125, cuando consideró: “… 7. En razón a que el preacuerdo sometido a consideración del Tribunal transgrede garantías constitucionales, en cuanto se desfigura la verdad de lo ocurrido y en esa medida no se lograría hacer justicia material, mal podría haberse aprobado, de manera que la decisión del Tribunal habrá de confirmarse.” Preacuerdos. Variación en términos de imputación y rebajas compensatorias posibles

5. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 348 del Código Penal, es factible que el procesado y la Fiscalía suscriban un acuerdo, y de esta manera se termine el determinado proceso en forma anticipada.

La nombrada disposición, alude como finalidad de esta figura --que envuelve también, la de la aceptación unilateral de la imputación-- entre otras, la humanización de la actuación procesal y la pena, la

pronta y cumplida administración de justicia; y la posibilidad de participación del procesado en la definición de su caso.

6. Bajo esta óptica, y haciendo referencia concreta a los preacuerdos –por concernir específicamente al asunto concreto--, dígase que la codificación adjetiva penal regla la manera en que pueden

5 Radicado 38146. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. 10 Radicación No. 2015 80457 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal llevarse a cabo esta clase de consensos; y los asuntos sobre los cuales pueden versar los mismos. Se viabiliza el eliminar de la acusación alguna causal de agravación punitiva o un cargo específico, y la tipificación específica de la conducta, por manera que implique un beneficio punitivo para el imputado o acusado6. En ese mismo sentido, se dispone que también puedan ser asunto de acuerdo, los hechos imputados y sus consecuencias7. La Corte Suprema de Justicia en diferentes pronunciamientos se ha dispuesto a precisar sobre esas cuestiones susceptibles de ser tranzadas en escenario de la suscripción de un consenso, con miras a la terminación temprana de un proceso penal.

7. En avenencia con lo aludido, la citada Corte Suprema expresó en providencia del veinte (20) de noviembre de 2013 que8: “Evidente es, entonces, la profunda transformación que se ha producido en el ordenamiento jurídico con la adopción de la

6 Art. 350 del C.P.P. 7 Art. 351 del C.P.P. 8 Radicado 41570. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. 11 Radicación No. 2015 80457 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal institución de los preacuerdos y negociaciones, la cual genera como consecuencia obvia que el acuerdo pueda incidir en los elementos compositivos o estructurales del delito, en los fenómenos amplificadores del tipo, en las circunstancias específicas o genéricas de agravación, en el reconocimiento de atenuantes, la aceptación como autor o como partícipe (cómplice), el carácter subjetivo de la imputación (dolo, culpa, preterintención), penas principales y penas accesorias, ejecución de la pena, suspensión de ésta, privación preventiva de la libertad, la reclusión domiciliaria, la reparación de perjuicios morales o sicológicos o patrimoniales, el mayor o menor grado de la lesión del bien jurídicamente tutelado.” (Negrita añadida). Dígase entonces que efectivamente, el pacto puede versar sobre aspectos como el título bajo el cual concurrió el procesado a la comisión de la conducta que está siendo atribuida.

8. En este espacio la Sala precisa reiterar la postura ya fijada de antaño, respecto de que la modificación en virtud de la cual se edifica el acuerdo, debe ajustarse en todo a la legalidad, lo que de contera implica que si por ejemplo, la variación concierne

al aspecto jurídico de la imputación, éste debe guardar estricta coherencia con el ámbito fáctico, y el panorama probatorio –en este estadio referido a los elementos materiales probatorios y evidencia física legalmente obtenida—que fundó la imputación del ente acusador. En congruencia con lo descrito, esta Colegiatura ha destacado por ejemplo, que la factibilidad de que el beneficio a 12 Radicación No. 2015 80457 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal conceder como contraprestación al allanamiento a cargos, sea la eliminación de una causal de agravación punitiva; depende de si tiene ésta –hipótesis que aumenta la pena-- naturaleza subjetiva9. Ello porque si el planteamiento que hace el Fiscal del asunto específico, hace ineluctable la configuración –en los términos en que se precisa la evaluación bajo los parámetros de la terminación anticipada de un proceso—de esa hipótesis que agrava la sanción; resulta inviable negar su ocurrencia, y en honor del citado principio de legalidad, no tendría vocación de aval, un convenio en esas condiciones. Siguiendo la línea conceptual prefijada, reitera la Sala que esas modificaciones que en lo jurídico se dispongan, con la finalidad de llegar a un preacuerdo en los términos de las disposiciones normativas antes citadas; deben ser congruentes con el aspecto fáctico y probatorio de la imputación.

9. Aclarado lo anterior, y considerando que efectivamente el

citado instituto (de preacuerdos) admite que sobre los aspectos en modo enunciativo reseñados, verse el pacto entre las partes; señálese que el inciso 2 del artículo 351, dispone que: “… También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja 9 Véase entre otras la providencia del 21 de abril de 2015, aprobada por acta nro. 119; con ponencia de quien ahora actúa igualmente como sustanciador. 13 Radicación No. 2015 80457 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal compensatoria por el acuerdo. Para efectos de la acusación se procederá en la forma prevista en el inciso anterior…” (Negrita añadida por esta Sala).

10. En virtud de lo referenciado, se ha considerado que si con miras a terminar el proceso, por vía del concierto que implica la aceptación de cargos, se efectúa una modificación en, por ejemplo, lo relacionado con la tipificación de la conducta, y ello se materializa en disminución punitiva, ésta será la única rebaja compensatoria posible a obtener por la aceptación de los cargos.

11. De esta manera lo consideró la Corte Suprema de Justicia en providencia del treinta (30) de julio de 201510: “… Sin embargo, como más adelante se determinará, la Fiscalía equivoca la

imputación jurídica en cuanto tiene que ver con los hechos constitutivos de abuso de la función pública o de prevaricato. El asunto que tiene que ver con la nominación jurídica de los hechos bien podía ser materia de negociación, esto es, en cuanto el Fiscal en ejercicio de sus atribuciones y competencia bien podía negociar con la defensa, la variación de la calificación de los hechos, reduciéndola al delito de menor entidad punitiva, para el caso, de prevaricato a abuso de función pública; no obstante, ello implicaba una estipulación expresa de tal acuerdo, por cuanto, esa especie de acuerdos, tiene consecuencias expresas en tanto, como lo señala la norma, si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, ésta será la única rebaja compensatoria. Dicho en otras palabras, si la negociación implicaba que la imputación se haría por abuso de función pública y no por prevaricato, debía entenderse que como de la calificación de los hechos la pena imponible se reducía, tal sería entonces la rebaja compensatoria…” (Negrita y subraya de la Sala). 10 Radicado 80476. M.P. Eyder Patiño Cabrera. 14 Radicación No. 2015 80457 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Los preacuerdos y la captura en flagrancia. Rebajas

12. Ahora, añádase a lo atrás estimado que esa eventualidad de obtención de rebaja de pena con fundamento en

la aceptación de cargos -- que se erige como imperiosa contraprestación en evento de allanamiento unilateral, y como opción (por regla general) en circunstancias de la suscripción de un preacuerdo--, en su quantum, ha sido reglada por el Código de Procedimiento Penal. Dependerá pues el descuento de la etapa procesal en la que se plantee la voluntad de aceptar la imputación o acusación. Así (i) si se da en la audiencia de formulación de imputación y antes de presentarse la acusación, el descuento será de hasta el 50% de la pena a imponer11 (ii) en el evento de expresarse ya presentada la acusación, y antes de ser interrogado el procesado al respecto en curso de la audiencia de juicio oral, la disminución será de hasta una tercera parte de la pena a imponer12 (iii) Si se exterioriza esa decisión, al ser interrogado en la audiencia de juicio oral; la rebaja podrá ser de hasta una sexta parte de la pena a imponer13. 11 Art. 351 C.P.P. 12 Art. 352 ídem. 13 Art. 367 ibídem. 15 Radicación No. 2015 80457 01

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13. Varían estas reglas de disminución punitiva cuando el procesado fue capturado en típica situación de flagrancia. Así lo norma el parágrafo dela artículo 301 del C.P.P. adicionado por la Ley 1453 de 2011: “… La persona que incurra en las causales

anteriores sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.” La reducción, en eventos de terminación anticipada del proceso cuando se dan las circunstancias de aprehensión de que trata el citado artículo 301, son inferiores; y corresponderán a la cuarta parte de las cantidades descritas anteriormente, que como se describió, varían, según el estadio procesal en que se exprese al juez la intención de adherirse a la imputación.

14. Esta Sala de decisión, en adhesión a lo que al respecto ha considerado la Corte Suprema de Justicia; ha conceptuado que en las hipótesis de captura en flagrancia, la única rebaja punitiva posible que puede tener el procesado bien como consecuencia del allanamiento unilateral a los cargos, ora como resultado de la celebración de un preacuerdo; es la descrita en el transcrito parágrafo del artículo 351 de la Ley 906 de 2004.

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15. En sentido de lo aludido, en reciente pronunciamiento14 esta Sala de decisión expuso que: “… 11. La rebaja, es estos eventos de captura in fraganti, y pese a la existencia de otros aspectos que pueden ser negociados, en virtud por ejemplo de un preacuerdo; puede ser únicamente la rebaja de que –como se explicó—trata el parágrafo del art.

301. Así lo interpretó la máxima colegiatura en lo penal, cuando en sentencia del once

(11) de julio de 201215, y con la finalidad de explicar el alcance del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, y evocando también un pronunciamiento anterior de esa misma corporación, explicó: “Para prever ese tipo de situaciones en la aplicación de la justicia premial, la Sala en su fallo del 5 de septiembre de 2011, señaló que respetando el principio de progresividad de las rebajas por los institutos tantas veces mencionados, “los verdaderos sentido y alcance de la restricción de la ¼ parte de la rebaja de pena en los casos de flagrancia conduce a concluir que tal guarismo es único y que tiene aplicabilidad con independencia de las etapas del proceso o en cualquiera de los momentos u oportunidades en que el imputado o acusado acepte los cargos bien sea por allanamiento o preacuerdo con el fiscal” (página 42 de la sentencia). En ese propósito, de acuerdo con la Ley 1453 de 2011 el esquema de rebajas por razón de dichos institutos, corresponde realizarse teniendo en cuenta la flagrancia, pero obviamente respetándose las reducciones de pena inicialmente consagradas para el allanamientos a cargos y preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, de las cuales el sujeto sólo tendrá derecho a una cuarta parte de las regladas, interpretación que se ajusta al mencionado principio de progresividad y consulta con el querer del legislador.” Así entonces, la única rebaja de pena posible, tras la aceptación de los cargos, cuando la persona fue aprehendida en típica situación de flagrancia, es la cuarta parte

del beneficio a que tendría derecho, según la etapa procesal en que se manifiesta la intención de culminación temprana del proceso penal (…) ” 14 Providencia del 7 de diciembre de 2015, aprobada por acta 402, fungiendo como ponente quien hoy cumple igual función. 15 Proceso 38285. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. 17 Radicación No. 2015 80457 01

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16. De la forma antedicha, cuando una persona ha sido aprehendida en alguna circunstancia que encaja en las hipótesis descritas en el pluricitado artículo 301, y opta por la terminación anticipada del proceso; únicamente podrá obtener las reducciones punitivas de que trata el parágrafo de esta norma.

Caso concreto

17. En primer lugar, tal como se anunció, esta Sala de decisión reitera la postura respecto de que efectivamente el juez de conocimiento, en el marco del sistema penal de tendencia acusatoria colombiano, tiene un rol que implica el velar por la vigencia de la constitución, y el respeto por las normas rectoras y principios, como el de legalidad.

Con esa perspectiva, entiéndase que pese a la facultad transaccional otorgada a la Fiscalía como titular de la acción penal, es menester que el juez, en igual cumplimiento de sus funciones, vele porque la sentencia a emitir, realmente se ajuste al ordenamiento. Para ello vigilará que en eventos de

preacuerdos, lo jurídico, fáctico, y preliminarmente probatorio, guarden armonía; además, que no se resquebrajen postulados o 18 Radicación No. 2015 80457 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal disposiciones de estirpe constitucional, y relacionados con la justicia material.

18. Bajo esa óptica, esta Sala avala la intervención del juez de primera instancia en este evento, cuando consideró que al procesado se le estaban concediendo más beneficios de los admitidos, motivando que por ende, se desconocería algunos aspectos relacionados con el principio de legalidad.

Establecida la legitimidad de esa interferencia judicial, se dirá la Sala acorde con lo considerado y decidido finalmente por el juez de primera instancia, y adicionalmente se harán algunas precisiones.

19. El procesado fue capturado en típica situación de flagrancia conforme las actuaciones que constan en el expediente, y ello conduce a que, tal como ya lo ha explicado esta sala de decisión y atendiendo a lo considerado en ese sentido por la Corte Suprema de Justicia, en el evento en que pretenda optar por la terminación anticipada de un proceso, solo pueda obtener como contraprestación, la disminución punitiva de que trata el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004.

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Asunto: Auto 2ª. instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Es imposible que, además, vía preacuerdo se obtenga un beneficio adicional, consecuencia de la variación de la calidad en que se atribuye al procesado su participación en la conducta enrostrada.

20. Aclárese que aun cuando la captura no tuviera la connotación ya señalada, el consenso no tendría vocación de ser afirmado por el juez de conocimiento –vigía legal y constitucional —por cuanto, de conformidad con el marco jurídico antecesor; cuando la variación jurídica se materializa en beneficios punitivos para el investigado, esto es, en descuento de pena, ése será el único que podrá obtener el procesado, como contraprestación.

Igualmente se pretendió conceder doble rebaja de pena al Señor Ospina Osorio.

21. Adicionalmente refiérase que cualquier aspecto sobre el cual verse la transacción, debe acompasarse con los aspectos fácticos y probatorios de la imputación.

En esta medida, debe enfatizarse en que la facultad para transar que se da a las partes en el proceso penal no es absoluta 20 Radicación No. 2015 80457 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ni definitiva; y para el tema aludido, la modificación deberá cobrar sentido de realidad, y congruencia con los diferentes aspectos ya nombrados. Tampoco habría sido admisible, en los términos del marco

jurídico antecesor, avalar esa variación de autor –atribuido en la imputación-- a cómplice –en virtud del convenio--, que se enunció en el preacuerdo. Ello porque de la narración que de los hechos expone la Fiscalía, refulge notorio que –si ello logra demostrarse en eventos en que se agote el proceso ordinario—en caso de haber así sucedido, la única calidad a la que podría atribuirse la comisión de la conducta punible, es como autor.

22. El procesado, según el ente acusador, s